【作者简介】广东省广州市天河区人民法院

【文章来源】《人民司法》2015年第17期
【内容提要】在行刑社会化理念和宽严相济刑事政策的驱动下，社区矫正作为一种非监禁刑罚执行方式，因其低成本、高效益的优点被世界各国采纳，也对我国的刑事、司法行政立法产生了重大影响。刑法修正案（八）、刑事诉讼法、社区矫正实施办法等法律法规对社区矫正均作出规定，各个地方也相继制定了社区矫正实施细则，但上述法律法规并未形成完善的体系，法律法规的模糊、矛盾之处使得刑事诉讼程序与社区矫正衔接出现一些困难，导致人民法院与司法行政机关、各地司法行政机关之间权责不清，社区矫正执行效果不佳。为了保障缓刑社区矫正案件公正审理、有效执行，帮助罪犯重新回归社会，实现刑罚教育、预防的目的，应当以司法公正和司法效率为原则，深入理解法律立法精神，结合法律解释方法与司法实践经验，对实践中的问题予以研究并提出可行性建议。
【关键词】调查评估，执行管辖，执行期限

      刑罚的指导思想，从复仇主义到功利主义再到教育预防主义不断演进。监禁刑以将罪犯隔离于正常的社会活动，去追求罪犯的再社会化目标，形成了手段与目标之间的悖论。加之监禁刑因成本高昂，效果不佳，甚至导致新收押人员受在押人员影响，屡屡再犯，引发了各国反思。法治国家总是不断探索用最文明、有效、人道的方式来执行刑罚，将罪犯真正地再社会化，实现惩治、教育、预防的刑罚目的。社区矫正作为一种刑罚执行方式，在西方已经得到普遍应用并且收效良好。在我国，社区矫正试点工作开展时间已经较长，实践经验急需总结；社区矫正立法框架正在搭建，尚未形成专门统一立法，需理清思路。由于立法技术落后、法律解释欠缺等原因，导致社区矫正在实践运行中面临诸多问题。

一、我国缓刑社区矫正的背景
2011年2月，刑法修正案（八）首次将社区矫正写入刑法，明确了社区矫正的适用对象范围、执行机关，将禁止令写入社区矫正，明确宣告缓刑的前提是对居住社区没有重大不良影响。2012年3月1日，最高法院、最高检察院、公安部、司法部共同制定了《社区矫正实施办法》（以下简称《办法》），进一步规定了各项具体内容。广东、北京等地也制定了各自的社区矫正实施细则。2013年1月1日，修订后的刑事诉讼法进一步将社区矫正的适用范围扩大至被暂予监外执行的罪犯。至此，我国初步形成了由国家到地方的二级法律体系，但是由于统一的社区矫正法尚未出台，地方实施细则与基本法之间也有矛盾之处，各部门之间还存在着权责不清、衔接不畅的问题，影响了社区矫正的实施效果。

二、缓刑社区矫正调查评估程序的启动
（一）现行法律规定
刑法第七十二条第一款第（四）项明确规定宣告缓刑的前提条件是确保犯罪分子“对所居住社区没有重大不良影响”。要准确适用缓刑，必须在宣告缓刑前对被告人的人身危险性进行充分了解，这要求必须建立缓刑案件判前调查评估制度。关于判前调查评估制度的启动，法律层面分为两种类型。
1．选择启动型。《办法》第4条规定，人民法院、人民检察院、公安机关、监狱对拟适用社区矫正的被告人、罪犯，需要调查其对所居住社区影响的，可以委托县级司法行政机关进行调查评估。受委托的司法行政机关应当根据委托机关的要求，对被告人或者罪犯的居所情况、家庭和社会关系、一贯表现、犯罪行为的后果和影响、居住地村（居）民委员会和被害人意见、拟禁止的事项等进行调查了解，形成评估意见，及时提交委托机关。
2.强制启动型。各地方实施细则如《北京市社区矫正实施细则》第7条以及《广东省贯彻落实＜社区矫正实施办法＞细则》第5条等，均规定人民法院、公安机关、监狱等委托机关对拟适用社区矫正的被告人、罪犯，需要调查其对所居住社区影响或有无社会危险性的，应当提前发函委托被告人、罪犯居住地的县级司法行政机关进行调查评估。
（二）法律法规之间的矛盾性
从文义解释来看，《办法》对于调查评估制度的适用是选择性的，人民法院有自由裁量的权力。依据法律的效力层级，上位法效力高于下位法，各个地方应当结合本地实际，根据《办法》制定本地的社区矫正实施细则。然而，部分地区却将调查评估程序规定为判处缓刑案件的必经程序，有违上位法。而地方司法行政机关通常会严格遵守执行本地的社区矫正实施细则，一旦地方司法行政机关执行依据的实施细则与人民法院审判执行依据的基本法律出现冲突，就会产生判决难以执行的问题。
（三）调查评估启动的非必要性
1．将调查评估程序作为必经程序影响司法效率。当前我国基层法院大多面临案多人少的压力，而且刑事诉讼本身审限较短，在判处缓刑的案件当中，又有相当一部分适用简易程序审理。根据法律规定，简易程序审限为20天，可能判处三年以上有期徒刑的可延长至一个半月；普通程序审理的案件，一般应当在两个月内审结，至迟不得超过三个月。广东省、福建省、山西省等地的社区矫正实施细则规定调查评估工作时限为5个工作日到25个工作日不等，特殊情况可以延长。在司法实践中，人民法院发函委托被告人、罪犯居住地的司法行政机关进行调查评估，往往需要十数日甚至超过一个月的时间，才能收到调查评估报告或复函。若一律将调查评估程序作为判处缓刑的前置程序，无疑会占用人民法院的审限，影响了案件的审理，尤其是适用简易程序案件的及时审理，降低了司法效率。
2．调查评估结论不是适用缓刑的决定性依据。刑事诉讼法第二百五十四条规定对被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行：（一）有严重疾病需要保外就医的；（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（三）生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的。
在司法实践中，一些犯罪分子（毒犯、惯偷等）利用自己怀孕或患有重大疾病的特殊情况，一犯再犯，虽然此类罪犯对其所居住社区有较大不良影响，但因看守所等机构通常不予收押，人民法院依然要判处缓刑或者暂予监外执行，将罪犯交付社区矫正。此时，即便司法行政机关的调查评估意见是不宜社区矫正，人民法院也难以采纳。在此种情况下，没有必要启动调查评估程序。
3．人民法院自由裁量更能保证司法公正和效率。根据刑法第七十二条规定，适用缓刑的前提是对所居住社区没有重大不良影响。理论上，任何罪犯都会对社会有一定的不良影响，但不是所有罪犯的危害能够达到重大不良影响的程度。许多判处缓刑的罪犯是轻微犯罪，罪犯本身没有暴力犯罪的前科，法院可以根据案件材料及被告人的行为表现等情况判断被告人是否对社区有重大不良影响，无需到被告人所居住的社区调查评估。例如危险驾驶、信用卡诈骗等非暴力犯罪分子通常不具有严重的人身危险性；造成被害人轻伤但已赔偿被害人损失并获得谅解的暴力犯罪分子，其人身危险性已减轻，一般不会对社区造成重大不良影响。
笔者所在法院2014年4月至2015年4月共审结缓刑案件568件，判处缓刑666人。其中危险驾驶类案件211件（含交通肇事），盗窃类案件42件，故意伤害类案件49件，诈骗类案件88件（含信用卡诈骗、保险诈骗、票据诈骗），寻衅滋事类案件17件，妨害公务类17件，侵犯知识产权类案件21件，贪腐类案件39件（含行贿、受贿、职务侵占、单位行贿），抢劫、强奸、敲诈勒索类共13件，伪造印章证件类15件，其他各类别案件56件。
从上述图标可以看出，除了故意伤害、寻衅滋事、抢劫、强奸、敲诈勒索、妨害公务等案件之外，大部分判处缓刑的案件，都是贪利性、非暴力性质的犯罪，被告人的人身危险性较低。若一刀切地启动调查评估程序，徒增司法成本，降低司法效率。鉴于调查评估程序不是判处缓刑的必经程序，是否启动调查评估程序，由人民法院根据具体案件自由裁量，如对于非暴力犯罪、偶发性的轻微暴力犯罪，一般不需要委托司法行政机关进行调查评估；对于暴力犯罪、非暴力犯罪但被告人有暴力违法犯罪前科劣迹的应当适用调查评估程序；对于非在本地经常居住，且无法返回经常居住地（如港澳台居民犯罪），或拟在本地长期居住，需要在本地执行缓刑的被告人，一般需要委托被告人本地居所的司法行政机关进行调查评估。

三、缓刑社区矫正执行的地域管辖
根据法律规定，社区矫正由罪犯居住地的司法行政机关负责，但是对于居住地的认定标准，不同的法律规定各不相同，新法与旧法、上位法与下位法之间存在明显矛盾。
（一）现行法律规定
以被追诉前连续居住满一年为居住地认定标准的规定最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》（以下简称《解释》）第3条第1款规定：被告人的户籍地为其居住地。经常居住地与户籍地不一致的，经常居住地为其居住地。经常居住地为被告人被追诉前已连续居住一年以上的地方，但住院就医的除外。除此之外，《广东省贯彻落实＜社区矫正实施办法＞细则》第10条规定也与《解释》确立的标准基本一致。
以能够连续居住满六个月为居住地认定标准的规定。2012年5月17日，司法部社区矫正管理局在官方网站上公布的《办法》解读2第9条中对居住地给予的解释是：本办法所称居住地，一般是指社区矫正人员能够连续居住六个月以上的居所所在的县（市、区、旗）。居住地应当同时具备以下条件：1．社区矫正人员应当有固定居所，由其本人或者与亲友共有、承租，或者其他人、单位愿意为社区矫正人员提供，社区矫正人员能够在此居所连续居住6个月以上。2．社区矫正人员在居住地有固定的生活来源，或者有亲友、其他人、有关单位为其提供生活保障。除此之外，北京、福建、浙江、江苏等地的社区矫正实施细则也与《办法》的规定基本一致。
纸面上的规定落实到实际操作中又各不一致。笔者针对《广东省贯彻落实＜社区矫正实施办法＞细则》的执行情况向广州市的部分县级司法行政机关进行过咨询，各区县实际执行的标准又不一致。有的以被追诉之日作为居住满一年的截止时间，有的以报到之日作为截止时间；有的要求提供在本地已连续居住满一年的居住证明，有的只要求居住证尚未过期即可。
（二）标准不一的弊端
1．实践层面。导致户籍地与居住地两地司法行政机关互相推诿，缓刑交付执行困难重重。在工业化、城市化加速推进的时代背景下，人户分离已是普遍现象。在流动人口犯罪中，被告人户籍地与居住地不一致的情况大量存在。实践中经常出现人民法院将罪犯交付居住地执行时，居住地司法行政机关以罪犯户籍不在本地且在本地连续居住期限不符合规定为由拒绝接收，人民法院只能将罪犯交付户籍地司法行政机关执行，但户籍地司法行政机关经常会以罪犯已不在当地居住为由不予接收。
笔者所在法院刑庭2013年全年共判处缓刑案件475件，其中因交付执行衔接出现问题，被司法行政机关退回执行法律文书52件。在被退回的案件中，因居住地认定问题被退回的，占了大多数，达到38件，占73％。
2．价值层面。违背了公平和平等的法律理念，加剧了户籍制度产生的不良后果。在我国当前城乡户籍二元对立的情形下，户口总与公共福利挂钩，教育、就业、医疗、保险等等公共福利无不向本地户籍拥有者倾斜。公民在法律面前应当一律平等，同样情况相同对待，不同情况差别对待。仅仅因为交付执行衔接的困难，就不判缓刑而判处实刑，使得外地户籍被告人的缓刑适用率明显低于本地户籍被告人的缓刑适用率。对本地户籍被告人可以判处缓刑的案件到了外地户籍被告人身上就判成了监禁刑，事实上造成了刑罚适用的不公平。[1]
（三）确定标准的路径
1．目的解释
解释生来就是对目的的表述。[2]规制及其他各种形式的法一旦被创设，则应当根据其服务的目标被解释、阐述和适用。[3]部分地方制定的居住地标准套用《解释》第3条是没有理解该条文与《办法》的立法目的不同。
第一，从体系上看，《解释》第3条是对刑事诉讼法第二十四条的解释，而刑事诉讼法第二十四条规定在管辖一章。可见，《解释》规定的被告人居住地认定标准是审判管辖意义上的标准，是犯罪地法院管辖的一项辅助性地域管辖原则，目的在于解决部分犯罪（例如流窜作案、犯罪地点不明）的犯罪地难以认定时的管辖问题，是以便于审判为原则的。而缓刑执行的罪犯居住地认定，是判决宣告后的执行管辖，应当以便于缓刑考察和罪犯改造为原则。
第二，从时间上看，以被追诉时作为认定标准，指向的是进入刑事诉讼程序以前的居住时间。而缓刑犯在缓刑考验期的改造是在刑事诉讼程序终结以后，指向的是判决生效以后的时间。笔者认为，缓刑制度设立的立法目的，在于以人道、经济的刑罚执行方式，让罪犯在正常的社会生活中接受公益劳动、心理矫正、法律学习，对罪犯在自己的生活、工作、学习环境中有针对性地进行个别矫正，使其在刑罚执行完毕之后适应社会，真正起到预防再犯的目的。社区矫正人员在社会上接受监管、教育和帮扶，需要具备基本的生活、工作、学习条件。[4]
人是社会的人，因而每一个人都与社会的各方面发生着各种各样的关系，形成了他们与社会各方面的联结状态。正常状态下，这种联结支持了人们的正常生活。但当这种联结发生偏离、断裂、失衡等现象时，个体的生活也因此产生偏离、断裂、失衡。[5]社区矫正的目的在于使矫正对象重新建立起社会认同意识，完成其再社会化的过程，以便增强其社会适应性，有效地融入社会中，这是我国社区矫正中占主导地位的目的观。[6]缓刑犯由于其并不脱离社会生活，所以能跟得上快速发展的社会的节奏，其所受到的刑罚并没有剥夺他继续社会化、继续提高学习能力和生活技能的机会。
在流动人口规模庞大的当今社会，在一些大中城市，户籍制度的严格限制使外来人口无法在城市落户。不少被告人在被追诉前长时间离开户籍地，但在其他地方连续居住均不满一年，无经常居住地，判处缓刑后为接受社区矫正，需回到离开多年且无居所的户籍地生活工作，增加社区矫正人员的时间和经济成本，这显然不符合社区矫正的目的，不利于罪犯的再社会化。
笔者所在法院地处珠三角，外来人口众多。2014年4月至2015年4月，共判处缓刑被告人666人，其中在本市拥有户籍的人数为198人，约占30％，外地户籍人数468人，约占70％。其中外地人被交付原籍执行缓刑的人数为205人，约占外地户籍罪犯的44％。这些被告人大多是因无法提供在本地生活居住满一年的证明，而不得不回到原籍执行缓刑。
2．体系解释
德国有学者提出，体系解释是以下述四个要求作为出发点的：（1）无矛盾的要求，即法律不会自相矛盾；（2）无赘言的要求，即法律不说多余的话；（3）完整性的要求，即法律不允许规定漏洞；（4）体系秩序的要求，即法律规定所有的编排都是有意义的。[7]从体系解释的要求来看，对法条的解释结论使得该法条与其他法条无矛盾、不冲突，是相当重要的理由；反之，如果一种解释结论导致法条之间相互矛盾，这种解释结论就难以被采纳。[8]
第一，《办法》对居住地居住时间的限制不是强制性规定。其第14条规定：社区矫正人员因居所变化确需变更居住地的，应当提前一个月提出书面申请，由司法所签署意见后报经县级司法行政机关审批。县级司法行政机关在征求社区矫正人员新居住地县级司法行政机关的意见后作出决定。经批准变更居住地的……社区矫正人员应当自收到决定之日起七日内到新居住地县级司法行政机关报到。
既然罪犯在变更后的居住地居住不满一年也可以进行社区矫正，则说明居住时间的限制是一个参考条件，而非法定条件。司法部社区矫正管理局在官方网站上公布的《办法》解读2第9条关于社区矫正人员的居住地如何确定，明确说明“本办法所称居住地一般是指社区矫正人员能够连续居住六个月以上的居所”，其中“一般”和“能够”（而非已经）的用语也支持了笔者的观点。
第二，《办法》同时还规定了社区矫正适用前的调查评估制度，规定人民法院在作出管制、缓刑、假释、暂予监外执行的判决、裁定和决定前，需要调查其对所居住社区影响的，可以委托县级司法行政机关进行调查评估。若被告人离开户籍地来本地连续居住不满一年，法院拟对被告人适用社区矫正，需要调查其对所居住社区影响，如果按照“追诉前连续居住满一年”的严格标准来确定居住地，则需要委托户籍地司法行政机关进行调查评估。由于被告人并不居住在户籍地，户籍地司法行政机关显然难以进行调查评估。
综上，以《解释》“被追诉前连续居住满一年”作为社区矫正人员居住地认定标准，造成法条之间的矛盾冲突，明显不符合体系解释的要求，不应采纳。社区矫正实施办法的解读意见更符合当前缓刑案件审理的司法实践需求，更符合刑罚经济化原则，更有利于实现社区矫正的立法目的。所以，笔者建议：
第一，无论被告人在宣告缓刑前是否在某地连续居住，只要被告人在其拟接受社区矫正的地区有固定居所，且其能够在此居所连续居住6个月以上，就应当由该地司法行政机关负责执行社区矫正。司法行政机关不得以被告人在被追诉前在该地居住不满一年为由拒绝接收社区矫正人员。第二，缓刑考验期间需要变更居住地的，由社区矫正人员向正在执行缓刑的司法行政机关提出申请，由该机关审核决定。司法行政机关不得以社区矫正人员在缓刑考验期不在本地持续居住为由拒绝接收。

四、缓刑社区矫正执行的期限
刑法第七十三条第三款规定，缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。但是何为“判决确定之日”，理解各异。实践中，人民法院基本采取从判决生效之日计算的做法。但笔者认为，这种做法并不妥当。
（一）法律条文的逻辑
从体系解释的角度分析，刑法第四十四条规定，拘役的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第四十七条规定，有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第七十二条规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。可见，缓刑作为有期徒刑和拘役的一种执行方式，不是独立的刑种。既然拘役和有期徒刑的刑期从判决执行之日起算，那么缓刑考验期的起算时间也应当是缓刑交付执行之日。
此外，刑事诉讼法第二百五十三条规定，罪犯被交付执行刑罚的时候，应当由交付执行的人民法院在判决生效后十日以内将有关的法律文书送达公安机关、监狱或者其他执行机关。这一条文说明判决生效之日并不一定是判决执行之日，缓刑考验期的起算时间也应当是交付执行判决之日而非判决生效之日。综上，缓刑考验期从执行之日起算更符合刑罚体系，与上下法条衔接更科学。
（二）司法实践的要求
刑事诉讼法第二百五十三条、《解释》第436条均规定了缓刑应当自判决、裁定生效后十日内交付执行。可见，从缓刑判决生效到交付执行进行社区矫正，中间可能间隔十日，即社区矫正人员可能享有法律允许的十日脱管期。此外，《办法》第25条第1款第（2）项规定，未按规定时间报到或者接受社区矫正期间脱离监管，超过一个月的，应当撤销缓刑，收监执行。罪犯若故意在一个月期满之日才去司法行政机关报到，并不会承担被撤销缓刑的不利后果，即社区矫正人员也享有法律允许的一个月脱管期。
除了法律规定产生的脱管期外，还经常出现其他客观原因导致脱管期更长。例如人民法院送达至司法行政机关的执行文书被退回，需要重新送达，或罪犯因不可抗力无法按期报到等，因此延误的时间也被计入了缓刑考验期，罪犯获得了“不当利益”。这将带来两个问题：1．社区矫正实际执行时间减短，社区矫正的质量难以保障；2．在脱管期，社区矫正人员有可能发生法定的撤销缓刑事由，却因缺乏监管未被发现。
综上，司法实践的运行看，将缓刑考验期从执行之日起算，可以实现无缝衔接，对罪犯进行充分、完整的社区矫正。另外，笔者建议，在修改法律时，将刑法第七十三条“确定之日”改为“执行之日”，或出台相关解释明确缓刑考验期起算时间，将“判决确定之日”解释为判决执行之日，以便社区矫正司法实践的统一执行。针对上文所述的因主客观原因导致罪犯未能按期到司法行政机关报到的情形，增设缓刑考验期延长制度，延长期限为因主客观原因而延误的期限，以保证社区矫正的质量。

【注释与参考文献】
[1]俞国女：“外省籍犯适用社区矫正的困境及其出路”，载《法治研究》2011年第1期。 
[2][英]蒂莫西·A·O·恩迪科特：《法律中的模糊性》，程朝阳译，北京大学出版社2010年版，第215页。 
[3][美]罗伯特·萨默斯：《美国实用工具主义法学》，柯华庆译，中国法制出版社2010年版，第3页。 
[4]司法部社区矫正管理局官方网站：《社区矫正实施办法》解读2，发布时间2012年5月17日，2014年11月1日访问。 
[5]张昱、费梅苹：《社区矫正实务过程分析》，华东理工大学出版社2005年版，第25页。 
[6]连春亮：“社区矫正目的的多元分析与构建”，载《山东警察学院学报》2008年第6期。 
[7][德]亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘辛义等译，五南图书出版有限公司2000年版，第155页。 
[8]张明楷：《刑法分则的解释原理》（上），中国人民大学出版社2000年版，第57页。