来源：《现代法学》2016年第1期 作者：陈兴良 日期：2016-05-10 17:34:04 浏览：487
【摘要】《刑法修正案(九)》对原《刑法》第309条的扰乱法庭秩序罪做了修改，在对《刑法修正案(九)》(草案)的讨论中，这一修改是争议的热点问题，尤其是引起了律师界的高度关注。在梳理扰乱法庭秩序罪的修订过程中，如以律师为视角，学界可以发现扰乱法庭秩序罪修订中存在的问题，这就需要对修改以后的扰乱法庭秩序罪的罪体要件进行刑法教义学的分析。
【关键字】扰乱法庭秩序罪;律师辩护权
《刑法修正案(九)》在争议中通过，这种争议反映了我国刑事立法在某种程度上的公开，这对于加强立法民主具有示范意义。当然，立法是一个多方博弈的过程，立法结果也许并不都能尽如人意。在《刑法修正案(九)》的制定过程中，对《刑法》第309条扰乱法庭秩序罪的修订，成为一个争议的热点问题。本文将对《刑法》第309条扰乱法庭秩序罪的规定，从法理上进行探讨。
一、扰乱法庭秩序罪的演变过程
我国1979年《刑法》并没有设立扰乱法庭秩序罪，当时对于情节严重的扰乱法庭秩序行为，是按照妨碍公务罪论处的。例如孟甲等人妨碍公务案，就是一起典型的扰乱法庭秩序的案件。孟甲，男，30岁，农民，1991年12月30日因妨害公务被逮捕。孟乙，男，27岁，农民，1991年12月10日被收容审查，同月27日因妨害公务被逮捕。孟丙，男，20岁，农民，1991年12月18日被收容审查，同月27日因妨害公务被逮捕。1991年12月10日上午十时许，河北省固安县柳泉人民法庭开庭对蒋素平诉孟乙离婚一案进行公开审判。在审判长宣读离婚判决书期间，被告孟乙无视法庭纪律，先是吸烟，而后找茬将其子打倒在地，挑起事端，并扑向原告蒋素平。此时，孟乙的兄弟孟甲、孟丙等人也闯入法庭哄闹，审判长多次制止无效，致使宣判无法进行。在这种紧急情况下，法庭按照《民事诉讼法》第101条关于“人民法院对违反法庭规则的人，可以予以训诫，责令退出法庭或者予以罚款、拘留”的规定，决定对孟乙立即采取拘留措施。当法警上前对孟乙实施强制措施时，孟乙极力抗拒，孟甲、孟丙等人也一拥而上，围攻谩骂审判人员和法警，并夺去手铐。对此，审判人员和法警口头制止无效。孟氏三兄弟继续哄闹，并殴打法庭工作人员，抢夺法警执行职务的戒具。审判长见状，鸣枪警告，孟甲上前掐住审判长的脖子，摁着头往汽车上撞。法警见状，再次鸣枪警告，孟甲等又扑向法警抢夺枪支，法警被迫开枪制止，击伤孟甲腿部。后柳泉乡派出所干警赶赴现场，才共同将事态控制住。经当场勘验，一名法警右手拇指被扭伤，脸部和上身多处损伤;在现场停放的一辆警车防雾灯被搬掉，标杆被拉弯。法庭宣判被迫中断。固安县人民法院认为，孟甲、孟乙、孟丙三人哄闹、冲击法庭，殴打审判人员和法警，抢夺干警执行职务的戒具和枪支的行为，严重扰乱了法庭秩序，应当依照《民事诉讼法》第101条第3款之规定，追究行为人的刑事责任。由于行为人的行为发生在民事诉讼过程中，侵害的客体是人民法院的公务活动，对行为人追究刑事责任，实质是人民法院对妨害民事诉讼人采取的更为严厉的强制措施，应当同采取其他强制措施一样，由人民法院直接处理。1992年1月27日，固安县柳泉人民法庭对孟甲、孟乙、孟丙妨害民事诉讼应依法追究刑事责任一案，由审判蒋素平诉孟乙离婚一案的原审判组织成员组成合议庭，公开开庭进行审理。开庭时，向案犯宣布了合议庭组成人员，不允许对合议庭组成人员申请回避;并告知可以委托辩护人为其辩护和有陈述意见的权利。两名案犯表示不请辩护人;一名要求其亲属为其委托辩护人，但被其亲属拒绝。在审理中，先由法庭宣布了案犯严重扰乱法庭秩序的事实材料，然后由案犯对其扰乱法庭秩序行为的事实进行供述。孟丙对主要事实供认不讳，孟甲、孟乙只供认部分事实。法庭还宣读了事发在场群众证实现场事实以及与案犯一起来庭的人证实案犯预谋闹庭的证人证言，出示了被打干警伤情的法医诊断证明。经过审理，法庭认为，孟甲、孟乙、孟丙之行为，严重阻碍了国家工作人员依法执行职务，严重扰乱了法庭秩序，均已构成妨害公务罪。为了严厉打击妨害社会管理秩序的犯罪行为，维护法庭秩序，保障国家工作人员依法执行职务不受侵犯，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第101条第3款和《中华人民共和国刑法》第157条之规定，判决如下：一、孟甲犯妨害公务罪，判处有期徒刑三年;二、孟乙犯妨害公务罪，判处有期徒刑二年;三、孟丙犯妨害公务罪，判处有期徒刑六个月。宣判后，孟甲、孟乙、孟丙均没有提出上诉。上述孟甲等人妨碍公务案，就是扰乱法庭秩序引起的案件。只是因为当时刑法中没有规定扰乱法庭秩序罪，因而认定为妨碍公务罪。这种行为定性，在当时的法律语境中是正确的。因为扰乱法庭秩序罪本身确实具有妨碍公务的性质，尤其是在孟甲等人妨碍公务一案中，被告人不仅在法庭上哄闹，殴打审判人员，而且当法警对其违法行为进行制止时，还对法警的执法行为进行抗拒、阻挠，严重妨害了国家工作人员的公务活动。对此，应当按照妨碍公务罪论处。
可以说，在1997年《刑法》设立扰乱法庭秩序罪之前，并不存在法律上的缺失。孟甲案已经说明，对于司法实践中发生的扰乱法庭秩序的行为完全可以按照妨碍公务罪定罪处罚。
在1997年《刑法》修订的过程中，刑法分则的章节体例发生了重大变化。当时，对于刑法分则的体例存在大章制与小章制的争议。1979年《刑法》属于大章制，对分则条文分为8章，这与当时罪名较少的状况有关系。此后，随着单行刑法不断增加罪名，到1997年《刑法》修订的时候，大章已经难以容纳众多罪名。在这种情况下，有关方面提出来小章制的方案。立法机关经过权衡考量，最终采取的是一种妥协性的方案，即基本保持大章制不变，对于罪名较多的大章采取章下设节的办法。其中，刑法分则第3章破坏社会主义市场经济秩序罪下设8节，而刑法分则第6章妨害社会管理秩序罪则下设9节。在这种情况下，妨害司法罪设立专节就有必要性。对此，法院系统认为，将妨害司法罪设立专节规定，有利于强化我国的法制秩序。刑法对妨害司法罪设立专节，体现了立法者对司法活动的高度重视，同时全面、系统地规定妨害司法罪，为司法活动的正常进行创造了良好的环境和条件，提供了特殊的、强有力的法律保障{1}。在专节设立妨害司法罪的情况下，扰乱法庭秩序罪的设立也就顺理成章。
在刑法理论上，我国学者最初提出来干扰法庭秩序罪的罪名，认为干扰法庭秩序罪是指在法庭审理案件过程中，诉讼参与人或旁听人员不听劝阻，喧哗、哄闹、冲击法庭，或者侮辱、诽谤、威胁、殴打、围攻诉讼参与人，严重扰乱法庭秩序的行为。根据这一表述，干扰法庭秩序罪的行为主要表现为以下6种情形：(1)在法庭内进行喧哗、吵闹、录音、录像、摄影;(2)冲击法庭，破坏法庭开庭审理案件的设备，如损坏门窗、桌、椅、广播等;(3)侮辱、诽谤、责骂、指责、刁难诉讼参与人;(4)威胁、围攻、殴打诉讼参与人等;(5)诉讼参与人无故不参与诉讼活动;(6)其他干扰法庭秩序的行为，如不允许旁听的人员，经劝阻不听，仍擅自冲击法庭进行旁听等{2}.这一对干扰法庭秩序罪的设计，对于所谓干扰法庭秩序行为界定得过于宽泛，实际上是将所有扰乱法庭秩序的行为都包含在内，而且还有兜底性的设想。甚至将某些较为轻微的扰乱法庭秩序的行为也纳入犯罪的范畴，由此而无法区分法庭违法行为与扰乱法庭秩序罪的界限。例如，在法庭内进行喧哗、吵闹、录音、录像、摄影等行为，只要当场制止即可，甚至连一般性的拘留处罚都没有必要。只有在不听劝阻的情况下，才有必要予以拘留处罚。如果把这种轻微的影响法庭秩序的行为都规定为犯罪，显然违反刑法谦抑性原则。
1997年《刑法》第309条关于扰乱法庭秩序罪的规定，将某些严重扰乱法庭秩序的行为设置为犯罪。该条规定：
聚众哄闹、冲击法庭，或者殴打司法工作人员，严重扰乱法庭秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。
在此，刑法将以下三种扰乱法庭秩序行为规定为犯罪，这就是：(1)聚众哄闹;(2)冲击法庭;(3)殴打司法工作人员。并且，该罪的成立以严重扰乱法庭秩序为要件。因此，严重扰乱法庭秩序可以说是该罪的罪量要素，据此区分罪与非罪的界限。
在《刑法修正案(九)》对扰乱法庭秩序罪提出修订之前，其实在司法实践中该罪案例极少，基本上是一个僵尸化的罪名。即使存在个别案例，也主要集中在民事庭审活动中，主体一般都是民事诉讼案件的当事人或者其亲属，并且扰乱法庭秩序行为表现为性质较为严重的冲击法庭的行为。而刑事审判，由于法院布置了较为严密的保安措施，并且还有法警在法庭执勤。因此，较少发生扰乱法庭秩序的案件。
二、扰乱法庭秩序罪的修订背景
《刑法修正案(九)》草案第一稿提出了修订《刑法》第309条的方案，并与《刑法修正案(九)》草案一起公布，征求公众意见。修订的理由是：保障人民法院独立公正行使审判权。《刑法修正案(九)》草案第一稿第35条对扰乱法庭秩序罪的修订条文如下：
有下列情形之一，严重扰乱法庭秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金：
(一)聚众哄闹、冲击法庭的;
(二)殴打司法工作人员或者诉讼参与人的;
(三)侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止的;
(四)有其他严重扰乱法庭秩序行为的。
在以上修订条文中，对扰乱法庭秩序罪的罪状从叙述式规定改为列举式规定。从内容来看，第1项和第2项保留了原条文的内容，第3项和第4项则属于新增加的内容。
该草案公布以后，受到来自律师界的强烈批评。从条文表述来看，该规定似乎并没有专门针对律师，而且从逻辑上说，律师作为诉讼参与人，也是该规定所保护的对象。但是，律师还是从这一规定中感受到了不安和警觉，认为这是针对律师而来的，其结果与效果类似于《刑法》第306条的律师伪证罪，将成为一把随着可能落在律师头上的悬剑。律师的这一理解当然是没有错的，因为从现实情况来看，扰乱法庭秩序的行为几乎没有按照该罪处理的。换言之，现行《刑法》第309条规定并没有出现立法不足因而加以扩容的客观需求。因此，该立法修改恰恰就是针对极个别律师在刑事法庭上的抗争行为。
律师是庭审活动的重要参与者，也就是法律上的所谓诉讼参与人。律师参与诉讼的深度与广度在很大程度上是一个国家法治水平的标志之一。我国律师制度是从20世纪80年代初开始恢复的，随着我国法治的发展，律师队伍也迅速壮大。对于律师职业的定位，经历了从国家法律工作者到社会法律工作者的转变，律师也逐渐从体制中剥离出去，成为立足于社会的法律服务提供者。可以说，律师制度改革本身是较为到位的。与此同时，我国的司法体制改革则相对滞后，由此而出现了律师与司法体制之间的矛盾与冲突。这种矛盾与冲突必然会在法庭上反映出来，这就是律师在法庭上所采取的抗争行为愈演愈烈。这里使用抗争一词，具有中性的含义。因为这种抗争有些是在合法范围之内的，有些是超越法律界限的;有些是善意的法律举动，有些则是恶意的行为艺术{3}。这种抗争将法院置于一种尴尬而无奈的境地，也使法庭审理失控。律师在法庭上的抗争以所谓死磕的形式而出现，死磕成为极少数律师所采取的诉讼策略。因此，死磕成为律师自身对法庭抗争行为的诠释。与此同时，这种抗争行为在法官的视野中，被斥之为闹庭。死磕与闹庭，可谓一种行为两种表述，深刻地揭示了我国法律职业共同体内部的分裂。
律师将死磕界定为：律师在刑事辩护中，针对办案机关在程序上的违法行为，以较真的态度和方式所采取的针锋相对的抗争，大多表现为审辩冲突。杨学林律师指出了4种死磕的方式：(1)法条较真;(2)网络揭露;(3)举报投诉;(4)行为艺术{3}。在以上4种所谓死磕方式中，只有法条较真这种方式真正发生在法庭，而其他3种死磕方式都发生在法庭之外。尽管这3种死磕方式会对庭审产生一定的作用，但与法庭秩序没有关系。因此，从法庭秩序的角度来说，需要认真对待的是法条较真的死磕方式。根据法条所进行的死磕，一般都是针对程序问题，并且以个案公正为诉求。法条较真是以法律为根据的，以此对抗庭审活动中的程序违法现象。如果是法院自身的程序违法，在这种死磕的作用下，比较容易获得纠正。但当这种程序违法系侦查阶段或者审查起诉阶段所遗留，则法官无力纠正。由此而使法官承受不可承受之重，处于与律师对立的风口浪尖。
死磕现象，是一种值得思考的法律现象，同时也是一种社会现象。可以想见，在法治发达的社会，律师的辩护权获得有效的法律保障，某些律师的死磕行为就是正常的行使职责的行为。而其他那些具有破坏性，甚至自虐性与自杀性的死磕则根本就没有发生的可能。律师的执业活动说到底是一种有偿的法律服务活动，律师在执业过程中必然会考量投入产出以及各种风险，是一种理性人的行为。那么，是什么原因使得律师在执业活动中丧失理性，甚至演变为恶作剧?我认为，这正是我们对死磕现象进行抨击或者否定之前首先需要思考的问题。
在法庭上，这里主要是指刑事审判的法庭，因为死磕都发生在刑事案件的辩护之中，作为辩护人的律师与作为公诉人的检察官形成对抗的双方，而法官本来处于中立的裁判者的地位。但为什么现在法庭上缺失了辩护人与公诉人的对抗，而法官却成为与辩护人对抗的一方?这是一种诉讼结构的严重错位。之所以发生这种错位，主要原因在于目前是公检法三位一体的司法体制。我国采取的是一种诉讼阶段论，即公安的侦查、检察的批捕与公诉、法院的审判各自为一个阶段，分别行使侦查权、检察权和审判权。在这种诉讼结构中，三机关的三种权力前后衔接、互相制约，形成线形的司法流水线，同时发挥打击犯罪和保护人民的诉讼职能。对于这种所谓线性结构的弊端，我国学者指出：它仅有国家权力互动，忽视了涉案公民的主体地位以及辩护人的能动作用，损害诉讼平等，消解诉讼构造{4}。这种线性结构之所以排斥辩护律师，是因为这种具有阶段性的诉讼结构本身具有自足性，律师则是一种外部与外在的因素，会对司法流水线的正常运作造成干扰。因此，阶段性的诉讼结构天然具有对律师职能的排斥性。从1979年的《刑事诉讼法》到1996年《刑事诉讼法》的第一次修订，再到2012年《刑事诉讼法》的第二次修订，我国的阶段性的诉讼结构也在不断地调整当中，及至2014年新一轮司法改革提出以审判为中心的诉讼结构，线形的诉讼结构逐渐演变为三角形的诉讼结构，更加符合司法规律。在司法体制完全调整到位之前，律师的执业活动与不合理的司法体制之间的碰撞和摩擦也是在所难免的。
事实上，律师辩护从实体辩护，乃至于形式辩护，到法条较真的程序保护，以至于实质辩护，这是一种辩护制度的进步。我国学者对审判区分为实质性审判和表演性审判，实质性审判的基本含义是：法官不听命于政府(追诉机关)，也就是说，法院不是政府的橡皮图章，法官中立，与政府一方和辩护一方保持等距离;法庭审判应当进行实质性调查，为此应当防止和排除法官的预断，不允许审判活动流于形式;判决的结果应当以法庭审判中形成的心证为依据，这一心证是根据法庭调查过的证据得出的;法庭辩论应当充分，辩护律师应有使自己的辩护意见得到完整表达的权利。当他这样做时，自身的自由应当得到事中与事后的安全保障{5}。在这种实质性审判的刑事法庭，律师的辩护权受到法律的充分保障，法庭秩序也就成为实质公正的组成部分，很难设想律师会对这样的法庭秩序进行对抗。与这种实质性审判相对应的是表演性审判，这种表演性审判也可以称为形式性审判，对形式性审判来说呈现在法庭上的活动并不重要，因为裁判并不以法庭调查和辩论形成的心证为依据，判决甚至在开庭前已经做出了，辩护律师的作用只是配合将这场戏演下去，诉讼处于“你辩你的，我判我的”状态{5}。事实上，在某些敏感性或者关注性案件中，连“你辩你的”也难以做到。因为法庭冗长的庭审只有当其对于裁判确有必要时，法官才会聚精会神地听取。而在先定后审的案件中，既然判决结果已有，法官不可能再有耐心进行细致的法庭调查，更没有心情听取律师冗长的辩护意见。在这种情况下，律师的辩护权往往得不到有效保障。为此，如果律师配合法庭的形式性审判，当然法庭会呈现出秩序井然的景象。反之，律师如果不能配合法庭，在法庭上进行较真，则死磕在所难免。如果一个律师对于案件中的各种违法现象视而不见，那才是一种失职行为。这种不作为的律师虽然维护了法庭的秩序，但有悖于委托人的利益，不是一位称职律师之所为。从这个意义上说，依法死磕是律师的职业道德的生动体现。
当然，我们也必须看到，某些死磕现象已经超越法律的界限，甚至不求法律上的所得，而是与法庭形成极端的对立。例如，通过被告人在法庭上解聘律师，使庭审无法进行。在休庭以后，再重新聘请原律师，以此拖延庭审时间。在这种极端的案件中，只有当事人对法庭彻底失望，才会做出这种非功利性的死磕举动。在目前的庭审活动中，有些案件因其特殊原因，法庭并不是一个确定有罪还是无罪的场所，而只是一个过场，这种先定后审的审判其实是法律秀。为此，当事人以及律师采取一种不配合的态度进行死磕。在这种情况下，需要反思的仍然是我们的司法体制本身。随着领导干部违法干预案件审理制度的建立，这种非法干预现象会有所减少，法官的中立性会有所提高。因此，此类死磕现象也会逐渐消失。当然，只有当对案件审判制度性的合法干预也不复存在，法庭的公正性得到有效保障，律师行使辩护职责的法治环境彻底改善之日，死磕现象才会彻底消亡。
不可否认，在法庭上死磕对既有的法庭秩序具有一定的破坏性。因此，死磕现象出现之时，就与闹庭的恶名结下了不解之缘。小河案(贵阳市小河区法院审理黎庆洪黑社会性质犯罪案件)被认为是死磕派律师形成的标志性事件{6}。2012年1月9日，该案在贵阳市小河区法院开庭。辩护律师就法院管辖权、检察院和法官回避等问题与法庭激烈交锋，律师20余人次被警告、训诫，迟夙生、刘志强、李金星、杨名跨等4名律师被逐出法庭{3}。正是在小河案中，辩护律师在法庭上的抗争行为开始被冠之以闹庭的恶名。
闹庭是扰乱法庭秩序行为的一种形象的称谓。根据具有审判经验的法官的归纳概括，闹庭主要有以下6种表现：(1)当事人或代理人打乱法官庭审时所引导的节奏，其在庭审中无正当理由滥用回避权，使庭审活动非正常中止，给案件的审理制造困扰;(2)当事人或代理人不当行使庭审中的程序异议权，在庭审过程中反复对法官提出不当的抗议、反对，甚至“警告”法官，给庭审的顺利进行制造了障碍;(3)侵犯法官的诉讼许可权，主要是当事人或代理人未经法官允许擅自发言及在法庭上随意走动实施不当行为;(4)当事人或代理人侵犯法官的诉讼制止权，例如在有的案件中不顾法官的制止，发微博、拍照等行为;(5)挑战法官庭审秩序维持权，有的案件中当事人或代理人不服法官对其训诫决定，甚至辱骂法官;(6)侵犯法官独立做出司法裁判的权力，在一些案件中当事人或代理人会在庭审中用言语鼓动旁听群众，对法官施加不当影响，干扰法官依法判案{7}.以上行为当然具有对法庭秩序的破坏性，但具体情节有重有轻，不可一概而论。
毫无疑问，《刑法修正案(九)》对扰乱法庭秩序罪的修订，确实是针对以死磕派律师为主的所谓闹庭现象的，形成对死磕行为的某种震慑。我们可以看到，在原《刑法》第309条关于扰乱法庭秩序罪的规定中，只是将严重扰乱法庭秩序的行为规定为犯罪，即采取聚众哄闹、冲击法庭，或者殴打司法工作人员的方式，严重扰乱法庭秩序的行为才能构成该罪，其他较为轻微的扰乱法庭秩序的行为只能作为一般违法行为进行处罚。在《刑法修正案(九)》草案第35条的规定中，除了上述两种扰乱法庭秩序的行为以外，还增加了侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止的行为。这一行为除了威胁以外，其他行为方式还是较为容易界定的。只是第4项规定的其他严重扰乱法庭秩序行为是一种空白规定，具有较大的被宽泛解释，因而被滥用的可能性。例如，以上法官所列举的闹庭行为，如果不是解释为其他严重扰乱法庭秩序的行为，按照前三项的列举，是根本不能入罪的。而死磕派律师在法庭上的死磕行为，也同样难以入罪。即使是在司法实践中受到处罚的律师扰乱法庭秩序的行为，也都不属于前三项规定的范围。例如，靖江市人民检察院于2013年1月22日指控被告人朱亚年犯利用邪教组织破坏法律实施罪，靖江市人民法院于2013年4月3日上午9时30分在该院第三审判庭公开开庭审理此案。北京市振邦律师事务所王全璋律师出庭为被告人朱亚年辩护。据靖江市人民法院介绍，当天的庭审过程如下：庭审中，辩护人王全璋多次打断合议庭成员以及公诉人的讯问，扰乱法庭正常的审判活动，经审判长多次警告制止并训诫。在法庭辩论中，辩护人王全璋用其手机拍摄，被审判长发现，审判长当即指令法警对王全璋的手机予以暂扣，待休庭后处置。法警当即通知本院网管员到场，发现该手机显示“云录音”状态，法警当即将此情况向审判长报告。审判长在庭审结束后要求辩护人王全璋留置谈话。谈话过程中，审判长要求辩护人王全璋提供手机开机密码，其自始至终都未能提供有效密码，致手机无法打开。该法院决定，鉴于王全璋上述行为违反法庭秩序，情节严重，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第250条第(三)、(四)款规定，对辩护人王全璋拘留。在这个辩护律师扰乱法庭秩序案中，律师的行为主要表现为：(1)多次打断合议庭成员以及公诉人的讯问;(2)用手机进行拍摄。而这两种行为都没有在《刑法修正案(九)》草案第35条前三项规定的范围内，不能认定为扰乱法庭秩序罪。因此，在《刑法修正案(九)》草案第35条中，要害问题在于第4项。如果该项内容被通过，则刑法中没有明文规定的扰乱法庭秩序行为都可以通过司法解释的方式入罪。
《刑法修正案(九)》草案第35条第4项采取的是空白规定，也就是所谓的兜底条款。这种兜底式的条款，具有对行为的扩充作用。事实上，在这次刑法修订之前，我国学者在对扰乱法庭秩序罪的立法建言中，就有设置空白规定的内容。例如，我国学者指出：《刑法》第309条这种列举式的规定，虽然清晰明了，符合罪刑法定原则的要求，但难免举不胜举，挂一漏万。鉴于司法实践中严重扰乱法庭秩序的行为错综复杂且层出不穷，难以一一列举，为最大限度地维护法庭秩序，做到“法网恢恢，疏而不漏”，笔者建议，宜采用列举与概括相结合的方式规定本罪的行为方式，即在列举“聚众哄闹、冲击法庭，殴打司法工作人员”之后，加上“其他严重扰乱法庭秩序的行为”的兜底规定。所谓“其他严重扰乱法庭秩序的行为”是指与法条中所列举的“聚众哄闹、冲击法庭”和“殴打司法工作人员”的社会危害性相当，足以严重扰乱法庭秩序的行为。用概括性规定作为兜底条款，可以囊括形形色色的实质上具有严重社会危害性的扰乱法庭秩序的行为，使刑法条文更加严谨和科学，体现刑事立法上原则性与灵活性的统一，为法庭的井然有序提供法律保障{8}。这一立法建议极大地扩张了扰乱法庭秩序行为入罪的范围，笔者对此不能赞同。而《刑法修正案(九)》草案第一稿第35条第4项则采纳了这种空白规定的立法方式。
应该说，在我国刑法分则对具体犯罪的规定中，这种兜底条款为数不少。从性质分类，这种兜底条款可以分为两种情形：一是列举式的兜底条款。例如《刑法》第193条贷款诈骗罪，立法者列举了5种贷款诈骗的方法，即(1)编造引进资金、项目等虚假理由的;(2)使用虚假的经济合同的;(3)使用虚假的证明文件的;(4)使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的;(5)以其他方法诈骗贷款的。这里的第5种贷款诈骗方法，也是一种兜底式的规定。但因为本罪的行为是诈骗，而具体方法受到诈骗这一行为的限制，只具有提示性。因此，这种兜底条款并不违反明确性原则。二是补漏式的兜底条款。例如《刑法》第225条非法经营罪，立法者也列举了4种非法经营行为，即(1)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(3)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(4)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。以上4种行为属于不同性质的非法经营行为，前三种是明文列举，而第四种则是具有补漏的性质。我认为，以上两种兜底条款存在重大区别。列举式的兜底条款虽然是一种空白规定，但其行为范围是封闭的。但补漏式的兜底条款则具有开放性，其具体内容由司法机关根据实际情况加以填充。在我国，通常都是以司法解释的方式进行规定。因此，这种补漏式的兜底条款在一定程度上与罪刑法定原则有抵触。而《刑法修正案(九)》草案第35条第4项规定，就是这样一种补漏式的兜底条款。相对应其他补漏式的兜底条款而言，扰乱法庭秩序罪的补漏式兜底条款与法院利益攸关。可以说，法官作为法庭秩序的维护者，同时也是扰乱法庭秩序罪的某种意义上的被害者。在这种情况下，如果对扰乱法庭秩序罪规定补漏式的兜底条款，任由法官解释，或者由具有司法解释权的最高人民法院和最高人民检察院进行解释，则该罪被滥用的可能性是相当大的。
在征求意见过程中，律师界以及公众对《刑法修正案(九)》草案第35条关于扰乱法庭秩序罪的规定，主要是第3款和第4款提出了较为集中的意见，从而引起了立法机构的重视。为此，立法机关在《刑法修正案(九)》草案第二稿的审查过程中，指出：二审稿中适用此项罪名的行为第三项和第四项分别是“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人”及“其他严重扰乱法庭秩序行为”，审议中就有意见提出，这两款规定可能被滥用。全国人大法律委员会研究后认为，刑事诉讼法的相关规定措辞为“聚众哄闹、冲击法庭或者侮辱、诽谤、威胁、殴打司法工作人员或者诉讼参与人，严重扰乱法庭秩序，构成犯罪的”，民事诉讼法的相关规定措辞为“哄闹、冲击法庭，侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员，严重扰乱法庭秩序的”，草案二审稿与其相一致和衔接，不宜取消。但为了防止该罪名在实践中被扩大化，三审稿仍做出了一定修改，即将有兜底作用的第四款“其他严重扰乱法庭秩序行为”，调整为定义明确的“有毁坏法庭措施，抢夺、损毁诉讼文书、证据等扰乱法庭秩序行为，情节严重的”。由此，在《刑法修正案(九)》草案第三稿中，取消了35条第4项的补漏式的兜底条款。我认为，这是一个重大的进步。
三、扰乱法庭秩序罪的罪体特征
经过修订的《刑法》第309条规定：“有下列扰乱法庭秩序情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金：(一)聚众哄闹、冲击法庭的;(二)殴打司法工作人员或者诉讼参与人的;(三)侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序的;(四)有毁坏法庭设施，抢夺、损毁诉讼文书、证据等扰乱法庭秩序行为，情节严重的。”为了避免该罪的滥用，就必须对其构成要件，尤其是行为特征进行严格的解释。根据修订后的《刑法》第309条规定，扰乱法庭秩序罪具有以下三个特征：
(一)时间地点的特定性
扰乱法庭秩序罪发生在特定的时间与地点，这就是开庭时间与开庭地点。虽然在《刑法》第309条的表述中，并没有标明该罪只能发生在开庭的时间和开庭的地点;但本罪行为的性质是扰乱法庭秩序，这就决定了本罪行为必然发生在开庭的时间和地点。
这里的开庭时间，除了庭审正在进行的时间以外，还包括开庭准备的时间。一般来说，扰乱法庭秩序的行为都发生在庭审正在进行的时间。但因为被告人的扰乱行为而使庭审不能按照计划开始的，也可以构成扰乱法庭秩序罪。因此，扰乱法庭秩序罪也可以发生在开庭的准备时间。
本罪发生的地点是法庭，也就是庭审举行的地点。扰乱法庭秩序的行为，一般都发生在法庭之内。但在某些情况下，法庭以外的扰乱行为也会影响到庭审活动。这种行为也可能构成扰乱法庭秩序罪。
除此以外的时间和地点所发生的扰乱行为，不能构成扰乱法庭秩序罪，但有可能构成其他犯罪。例如，殴打司法工作人员或者诉讼参与人是扰乱法庭秩序的行为表现，然而这一行为必须发生在开庭时间和地点的，才能构成本罪。如果发生在其他时间和地点，例如在庭审以外的时间和地点，对司法工作人员或者诉讼参与人进行殴打的，就不能构成扰乱法庭秩序罪，但造成伤害的，可以构成故意伤害罪。
(二)保护客体的复杂性
扰乱法庭秩序罪的保护客体较为复杂，既存在单一客体又存在双重客体。本罪的主要保护客体是法庭秩序，这是没有问题的。但同时根据扰乱法庭秩序行为类型的不同，本罪有些行为还可能侵害了其他保护客体。其中，第一种扰乱法庭秩序的行为，即聚众哄闹、冲击法庭的，是一种单纯的扰乱法庭秩序的行为。因此，这种扰乱法庭秩序行为侵害的保护客体是单一客体。第二种扰乱法庭秩序的行为，即殴打司法工作人员或者诉讼参与人的，既侵害了法庭秩序，同时又侵害了司法工作人员或者诉讼参与人的人身权利。如果只是侵害了司法工作人员或者诉讼参与人的人身权利，但没有侵害法庭秩序的，则不属于本罪的行为。第三种扰乱法庭秩序的行为，即侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人的，既侵害了法庭秩序，同时又侵害了司法工作人员或者诉讼参与人的人格权、名誉权等人身权利。如果只是侵害了司法工作人员或者诉讼参与人的人格权、名誉权等人身权利，但没有侵害法庭秩序的，则不属于本罪的行为。第四种扰乱法庭秩序的行为，即毁坏法庭设施，抢夺、损毁诉讼文书、证据的，既侵害了法庭秩序，同时又侵害了法庭设施等。如果只是侵害了法庭设施等，但没有侵害法庭秩序的，则不属于本罪的行为。从以上分析可以看出，《刑法》第309条规定的都是一些较为严重的扰乱法庭秩序行为，即不仅扰乱了法庭秩序，而且还侵害了其他法益。只有聚众哄闹、冲击法庭这一种行为，是单纯地扰乱法庭秩序的行为。
(三)行为类型的多样性
扰乱法庭秩序的行为，《刑法》第309采取了列举的方式，共计列举了下述4种扰乱法庭秩序的行为：
1.聚众哄闹、冲击法庭
这里的聚众哄闹、冲击法庭，是指聚集三人以上，在法庭上起哄捣乱，或者在未经许可的情况下，强行进入法庭，造成法庭混乱的情形。法庭是一个庄严和神圣的场所，任何人都必须遵守法庭纪律，维护法庭秩序。而聚众哄闹、冲击法庭的行为严重破坏法庭秩序，因此规定为犯罪具有合理性。
2.殴打司法工作人员或者诉讼参与人
这里的殴打司法工作人员或者诉讼参与人，是指对法官、公诉人、法警以及各种诉讼参与人进行暴力袭击。应该指出，这种殴打一般都发生在法庭，因此具有扰乱法庭秩序的性质。如果不是在法庭，而是在其他地点殴打上述人员，则不具有对法庭秩序的破坏性，因此不能构成本罪。如果造成伤害的，可以构成故意伤害罪。这种殴打司法工作人员或者诉讼参与人的行为，并不要求达到伤害的程度。因此，这是将扰乱法庭秩序的一般暴行规定为犯罪。
3.侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人
这里的侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，是指在法庭上对法官、公诉人、法警以及各种诉讼参与人进行侮辱、诽谤和威胁。这是《刑法修正案(九)》新增加的行为类型，在草案征求意见过程中，对此存在较大的争议。我认为，对于这里的侮辱、诽谤和威胁都应该加以严格的界定，避免对律师的法庭辩护形成负面效果的可能性。我国刑法中对侮辱、诽谤罪都有明文规定，扰乱法庭秩序罪中的侮辱、诽谤也应当按照该规定加以理解。因此，这里的侮辱，是指以暴力、言词或者其他方法，公然损害他人人格，破坏他人名誉的行为。诽谤是指故意捏造事实，并进行散布，损害他人人格和名誉的行为。因为在我国刑法中，对侮辱、诽谤的理解是较为确定的，因此不存在争议。但如何理解这里的威胁，则是一个需要特别关注的问题。我认为，这里的威胁，并不是指一般性的恐吓，而是指以杀害、伤害、毁坏财物、毁坏名誉等相威胁。
4.毁坏法庭设施，抢夺、损毁诉讼文书、证据
这也是《刑法修正案(九)》新增加的扰乱法庭秩序行为。这里的毁坏法庭设施，是指对法庭设施进行破坏。例如，损毁法庭的桌椅、破坏法庭的录音录像设备等。抢夺、损毁诉讼文书、证据，是指夺取诉讼文书、证据，撕坏诉讼文书、毁坏证据等。法庭设施是法庭的物质形态，对法庭设施的破坏是一种严重扰乱法庭秩序的行为。当然，这种对法庭秩序的破坏活动只能发生在庭审期间。如果是庭审以外的时间，对法庭设施进行破坏的，只能构成故意毁坏财物罪，而不能构成本罪。诉讼文书和证据是案件资料和材料，也是案件的物质载体。抢夺、损毁诉讼文书、证据的行为，不仅使这些案件资料和材料受到毁坏，而且阻碍了庭审活动。因此，具有对法庭秩序的扰乱性，应当以扰乱法庭秩序罪论处。
通过以上对修订后的《刑法》第309条扰乱法庭秩序罪的解释，我认为，虽然增加了第3、4项扰乱法庭秩序行为的类型，但由于刑法对此进行了明文描述，对入罪标准做出了严格的限制。在这种情况下，试图以扰乱法庭秩序罪应对律师的法庭抗争行为，是不可能的。事实上，法庭秩序不能、也不应该通过刑事手段来加以维护。如果法庭是一个摆事实、讲道理的场所，则其法庭秩序自然会受到各方诉讼参与人的遵守和尊重。因此，对于法庭秩序的获得来说，建立以审判为中心的刑事诉讼结构，使各方诉讼参与人在法庭上的权利都能够得到有效的保障，是更为重要的。
当法庭平静之时，也就是法治到来之日。
【作者简介】
陈兴良(1957-)，男，浙江义乌人，北京大学法学院兴发岩梅讲席教授，博士生导师，法学博士。
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