《唐律疏议》第一篇名例是关于刑罚的种类及其适用的一般原则的规定，相当于现代刑法的总则。资料图片

唐朝是中国封建社会的兴盛时期，唐朝的法律体系亦是非常完备。然而，即使法律体系非常完备，立法者仍然会在司法实践中面临难以预料的新案件、新罪名。为了化解这一难题，立法者总结前人的经验和成果，在《唐律疏议》（以下简称《唐律》）中确立了一条非常重要的原则，即“举重明轻，举轻明重”原则，这一原则对后世的影响一直持续至今。

“举重明轻”与“举轻明重”

《唐律》在“名例律”中这样规定，“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重”。翻译成现代汉语意思就是：对于法律没有明文规定的行为，如果比他严重的行为都没有被规定为犯罪，则更不应被评价为犯罪；如果比他轻缓的行为都构成条文规定的犯罪，则更应被评价为犯罪。为了说明这一规定，《唐律》还举了几个例子。

举重以明轻：例如，晚上没有正当事由进入他人住宅，被户主当即杀掉，不构成犯罪；那么如果户主不是杀掉而是致其受伤，更不构成犯罪。又例如，盗取缌麻以上关系亲属（唐代亲属按亲疏程度分为五服：斩哀、齐哀、大功、小功、缌麻。缌麻是最轻的服，表示边缘亲属——编者注）的财物，按照关系远近减免盗窃之罪；盗窃尚且减免，那么如果是诈欺缌麻以上关系亲属的财物，就更加可以减免罪行。

举轻以明重：例如，谋划杀害期亲关系的尊长，一律判斩刑；仅仅谋划尚且一律处斩，那么谋划后又造成伤亡后果的，更应当判处斩刑。又例如，殴打或者告发较远关系的亲属，不能以“荫封”减免罪责；那么殴打或者告发较近关系的亲属，当然更不能以“荫封”减免罪责。

“当然解释”与“类推解释”

历史的车轮滚滚向前，刑法发展至今，刑事立法不能尽行罗列所有罪名的问题至今仍然存在，现代刑法为此发展出名目众多的解释方法，其中，传承《唐律》“举重明轻，举轻明重”精神要义的诸多刑法解释规则中，最为典型的当属“当然解释”原则，即指刑法虽无明文规定，但依规范目的的衡量，某法律事实较之法律所明文规定的事实更有适用的理由，从而适用该法律规定的一种法律解释方法。例如，公园禁止攀摘花木，那么采摘果实或毁坏树干更应在禁止之列；法律规定有过失尚且应负责任，加害人具有故意则更应负责。

初看起来，似乎以“举重以明轻，举轻以明重”为理据的“当然解释”原则闪烁着理性的光芒，应当广泛应用，然而事实并非完全如此。理论研究和司法实践表明，不受约束的“当然解释”很容易演变为“类推解释”，从而产生语义上的明显悖论。

例如，在罗马的第一部法典即十二木表法中，曾有这样的规定：四脚动物的所有权人就该为四脚动物出于其兽性对他人所引起之损害，负赔偿损害责任。后来，罗马灭亡了迦太基，将罗马此前没有的鸵鸟带回作为战利品，于是出现了鸵鸟致人损害的事实，从而引发了一个问题：“四脚动物”的规定是否适用于鸵鸟？持“当然解释”的思维认为，法条的制定者在立法时只是对现实中发生过或者可能发生的动物损害事实进行了归纳，而经验事实中没有出现过兽性较大的两脚动物，立法者没能预见到鸵鸟这类动物致人损害事实的出现，所以才将“四脚动物”列入法条。那么，鸵鸟是否应当包含在“四脚动物”之内呢？从规范目的的角度来看，由于该法条的目的是为了促使动物饲养者尽到妥善管理之义务并对受到损失的一方予以经济上的补偿，所以鸵鸟也符合该条文的目的，应当解释为“四脚动物”；此外，根据“举轻以明重”的逻辑解释方法，如果造成损害的小狗属于“四脚动物”的语义范围，那么将比小狗兽性更大的鸵鸟解释进来也是合乎情理的。以上的解释非常符合“当然解释”的思维路径，但是得出的结论“鸵鸟是四脚动物”，则无疑令人无法接受。

又如，警察张某意图抢劫，在抢劫之前先向受害人表露了自己的军警身份，随后实施抢劫。张某是否构成抢劫罪中“假冒军警”的加重情节呢？有一种观点认为，冒充不等于假冒，而是包括了假冒与充当，而且军警人员显示真实身份抢劫比冒充军警人员抢劫具有更大的社会危害性和刑罚必要性，因此军警人员显示真实身份抢劫的，应当认定为“冒充军警人员”抢劫。具体来说，真实军警人员与冒充军警人员均借助军警身份对被害人进行心理压制以排除反抗，同时严重地损害了国家机关的形象，因而从法益保护的规范目的上构成实质相同。上述论证过程强调了社会危害性和刑罚必要性，“具有更大的社会危害性”的表述也体现了“举轻以明重”的逻辑推理，但是得出的结论显然是令人瞠目结舌的。尽管刑法上的语义与生活中的语义在内涵上并不完全一致，但是相互之间仍然存在某种逻辑上的承继或者情理上的关联。将真实身份的军警论证为“冒充军警人员”，不但超越了“冒充”的最大语义范围，甚至完全背离了该词的应有含义，无论法理上的论证多么缜密或者充分，也难以令公众信服，因为，如果“一般人对某种（解释的）结论大吃一惊，则意味着这种解释结论超出了国民的预测可能性”（出自张明楷教授《罪刑法定原则与法律解释方法》一文），而国民的预测可能性正是罪刑法定的核心要义。

持械斗殴中“械”的解释难题

事实上，类似的问题在刑事司法中广泛存在。例如，笔者发现，在刑事实务中，关于特殊的器具能否被认定为“持械”中的“械”在聚众斗殴罪中已经成为一个突出问题，例如，2011年4月，李某纠集齐某等数人与丁某等斗殴，在斗殴过程中，齐某驾车撞向对方，致对方多人轻伤。在这一案件中，齐某操控汽车冲击对方的行为，是否成立“持械”聚众斗殴？换言之，汽车能否解释为持械斗殴中的“械”？

上述案例并不是特例，除了枪支、棍棒、刀具这三类常见的械具外，实践中还出现了诸如喷射烟花、驱使藏獒攻击、发动大型车辆（如挖土机）等方式参与聚众斗殴的情形，对于这些情形，究竟是否应当纳入“持械”范畴，以及纳入“持械”范畴究竟属于合理的当然解释还是应被禁止的类推解释，一直成为令司法实务工作者头痛不已的难题。

当然解释是根据立法目的、条文语义和规则逻辑扩大或限制刑法条文的适用，但这种扩张或限制应局限于词义的可能含义之内；类推解释是在具体事实和法律规定的情形下，在词义可能包含的含义之外作出的解释。一言以蔽之，当然解释是法的解释，类推解释是法的创制。以上的定义似乎是清晰的，然而事实上由于当然解释与类推解释在思维方法上的同构性，两种解释方法在实际运用时并不容易区分。因为“刑法条文的可能含义”“能否纳入法律条文解释的范围”这些本身就是模糊不清的概念。如，发动大型车辆（如挖土机）等方式参与聚众斗殴是否属于“持械”条文可能包含的含义？认为构成“当然解释”的论者认为，大型车辆属于交通工具，即机械的一种，因此将其解释为“持械”属于条文可能包含的含义。认为构成“类推解释”的论者则会认为，大型车辆与其典型的对象如刀具、棍棒差异明显，即与“械具”的核心词义相差甚远，因此超越了该刑法条文词义的最远射程。

为了辨明各种刑法解释方法，中外刑法学界发展出了多种区别技术，最有影响的是两个基本标准，即“语义最远射程”标准和“国民可预测”标准。所谓“语义最远射程”，意为刑法解释可以超越条文词义的常见范围，但不能越过词语可能包含的含义。例如，强奸罪是指“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女”，其中“妇女”一词即使达到词义最远射程也不包括“男人”，因此“以暴力、胁迫或者其他手段强奸男人”如果被解释为强奸罪，就是类推解释。所谓“国民可预测”，就是指对某个刑法条文的解释没有超出一般公众的心理预期和接受范围。例如，我国刑法第一百二十五条规定的非法制造枪支罪中的“枪支”，其通常含义的核心范围包括各种枪械如手枪、冲锋枪、机关枪等，但不包括机关炮，如果把“机关炮”纳入“枪支”范围之内，事实上超过了“枪支”的日常含义，但没有超越其词义的可能范围，因为将“机关炮”包含在“枪击”范围内是一般公众可以接受的概念，并不会令人大吃一惊。

刑法解释的正确路径：以械为例

在刑法视野中，刑法解释的边界是罪刑法定原则，即无论怎样解释都不能突破罪刑法定原则。在刑法的所有解释方法中，目的解释最为重要，即根据刑法规范目的解释条文词义。当不同的解释方法出现分歧时，就要靠目的解释来引导方向。然而，单靠目的解释本身也可能出现类推，这就需要使用前文所述的“语义最远射程”和“国民的预测可能性”作为检验工具。总之，既不要偏离刑法的规范目的，又必须保证解释范围限定在公众可以预见和接受的范围之内。按照这一结论，我们可以归纳出一种合理的解释路径：首先将案件事实与最接近的相应罪名的典型行为模式进行比对找出异同，将不同之处与法条用语的可能含义进行对比，查明是否符合规范目的，如不相符，就必须禁止解释；如果符合，还要看是否突破“语义的最远射程”或者国民的预测范围，如果没有，就可以进行当然解释，从而与类推解释得以区别。

在古代汉语中，“械”有三种含义，即器具、武器、刑具。在现代汉语中，这些义项得到沿袭，如器械、械具、枪械、械斗、警械等。“持”的本义是“拿着、握住”，如持笔，持戟等，带有很明显的示物于外、手持操控等含义，不能与“携带、支配”等同，也不需要调动身体其他部位的动作或者需要其他身体部位协同控制。结合上述两个字的本义，大致可以得出“械”的规范意义上的基本属性：第一，械一般是无生命的客体，具有一定的物理强度和硬度；第二，械通常是便携式的，能够随时掌握和取用。大型器物虽然可以操控并对人身造成伤亡，但因为难以轻易操控和随时取用而不宜判定为“械”。以下结合“械”的文义和前述方法具体展开分析。

发射烟花。发射烟花代表了司法实践中的一类情形，其主要特点是将具有危害性的物质向特定目标投掷，类似的有弓弩、铁珠发射器、针筒发射盐酸等。显然，就规范目的而言，发射烟花造成的社会危害性和人身伤亡的可能较之普通的刀具、棍棒等更大，因此满足规范目的，可以展开当然解释。在文义解释方面，烟花具有便携性，易于操控，符合“械”的文义范围；在国民预测可能性方面，发射烟花的方式介于弓弩发射和枪支射击之间，而弓弩和枪支在实践中被认定为“械”已经是没有争议的结论，因此将烟花爆竹解释为“械”也不会明显偏离一般人的观念，产生让人“大吃一惊”的效果。因此，发射烟花既符合“械”的规范目的，又通过了“词义最远射程”和“国民可预测性”的双重验证，可以被解释为“持械”。

藏獒、汽车与挖土机。此类情形属于司法实践中分歧较大的几种特例。首先，就规范目的而言，藏獒、汽车与挖土机造成的社会危害性和人身伤亡的程度可能明显超过普通的刀具、棍棒，因此似乎很有必要纳入到“持械”的范围，而且也符合“举轻以明重”的逻辑解释方法，但并不能因此而缺省必要的分析和印证得出最终结论，还必须要通过“语义最远射程”和“国民的预测可能性”的双重检验。

其一，前文已经论述，“械”的字面含义是无生命的客体，具有一定的物理强度和硬度。显然，无论怎么解释“械”，也无法得出“械”的范围还包括有生命的动物，因为这已经远远偏离了“械”的词义可能包括的范围以及国民可以预测的范围。“藏獒是一种器械”，这种结论会令普通人“大吃一惊”。因此，藏獒不能当然解释为“械”。因此，尽管从社会危害性上来看，操纵藏獒较之一般持棍棒的行为对社会公共安全的威胁更为严重，但仍然不能强行突破公众的可预测性而类推解释为“械”，因为“具有更大的社会危害性”的论述和“举轻以明重”的逻辑推理不能突破“词义最远射程”和“国民预测可能性”的限制，否则，过度的刑法解释将会撼动罪刑法定原则的根基。

其二，汽车、挖土机。相对于藏獒，汽车、挖土机似乎更贴近“械”的概念，因为后者是没有生命的物理实体，但是，它们并不符合“持械”的中心词义所包含的属性——便携性。更为重要的是，“持械”是指手持，而汽车和挖土机虽能由人操控却无法“手持”“手握”，因此，从字面含义上看，汽车和挖土机虽然较藏獒符合“械”的含义，但是远远偏离“持械”的含义。而且，“驾驶交通工具是一种持械方式”同样会给人一种难以自然接受之感，因此汽车、挖土机同样不能当然解释为“械”。

由上文得出一个结论：危害性大于普通“械具”的事物未必全能解释为“械”，操控这些事物未必适宜被认定为“持械”。对于这一结论，人们可能会自然地产生疑问：既然普通的刀具棍棒都能被认定为“持械”，驾驶车辆撞击、纵容藏獒撕咬造成的社会危害性更强，却不能被认定为“持械”的加重情节，是否会导致罪刑失衡呢？事实上，这种考虑是多余的。因为聚众斗殴罪本身的立法构造决定了当驾驶车辆撞击、纵容藏獒撕咬造成人员伤亡时，其罪名会转化为故意伤害罪和故意伤人罪，因此在刑事责任的追究上也不会产生轻重失当，在量刑结果的裁判上也不会产生罪刑失衡。

来源：《人民法院报》2016-11-25