对于大陆法学者而言，法的经济分析是一个颇具争议的全新课题。

传统的大陆法学者普遍认为，这套深受功利主义影响的分析方法系普通法国家（主要为美国）的专利，很难想象“睿智、涵养”的法律人会用字母来分析纷繁复杂的生活经验和法律规则；而新派的学者（尤其是具有比较法背景的学者）则相对宽容，认为法的经济分析之于法学研究还是颇具方法论意义，应予以严肃对待。2005年，世界银行所出台的《投资环境报告》便曾对各成员国的法律效率进行了评估，这激化了两种对立观点的争鸣。

法的经济分析源于美国。1961年，美国学者科斯教授发表了《社会成本问题》一文，成为法律经济学问世的奠基性作品。此后，1973年，时任芝加哥大学法学院教授的波斯纳出版了《法律的经济分析》，系时下影响最为广泛的法经济学经典作品。自此，对各部门法进行经济分析成为美国许多学者的研究旨趣所在，一系列极具影响力的作品及许多颇有新意的观点在世界范围内延展开来，成为学术界一道“亮丽的风景线”。

对刑事诉讼进行经济分析亦主要为美国学者所青睐。1983年，芝加哥大学教授弗兰克•伊斯特布鲁克在《法学研究杂志》上发表了学术论文《作为市场系统的刑事诉讼》。这篇论文大胆地提出，刑事诉讼是一套市场化的系统，其目的在于对犯罪确立有效的价格。检察官在决定起诉范围及起诉罪名上均享有极大的自由裁量权，法官在量刑上亦具有极大的自由裁量权，这些权力均是市场系统运作的关键因素。辩护律师根据具体案件的信息作出不同的决策。权力系属的运行奉行市场规则，最终达致定罪的“价格”，实现对犯罪行为的威慑。弗兰克•伊斯特布鲁克还认为，市场的高效有序运行应减少外部干预，诸如强制性的量刑指导意见等限制自由裁量权的规范会阻碍刑事诉讼这一市场系统的流畅运行。而他的同事斯蒂芬•舒霍夫教授则在1988年的《法学研究杂志》发表了论文《作为管制系统的刑事司法裁量权》，对此观点提出了批评。斯蒂芬•舒霍夫教授认为刑事诉讼不应当成为市场系统，核心原因在于刑事诉讼程序缺乏市场所必须的基本平衡机制，而后者恰恰是决定市场价格的核心所在。因此，辩护律师不会从均价中收到偏离信号，也不会因为恢复平衡而得到奖励。而这种鼓励强化司法官自由裁量权的观点将导致对同一犯罪类型的量刑差别对待，滋生司法腐败，也将因量刑结果的不可预期性破坏刑事司法之于犯罪行为的威慑力。斯蒂芬•舒霍夫教授因此得出结论，刑事诉讼更应为“管制系统”，周详细致的程序细则将对司法官的裁量权进行有效的约束，避免司法不公及判决的不确定性。

毋庸讳言，这是一套全新的研究范式。法经济学的研究者将传统法学家极为陌生的经济学原理融入法学，进而提出全新的命题和判断。在法经济学的研究范式下，刑事诉讼的目标设定不再是简单地发现真相，而是在司法资源稀缺的前提下以尽可能低的诉讼成本实现最准确的定罪。而所谓的诉讼成本，既包括程序运行的行政成本，也包括法律错误运行的成本。刑事诉讼的所有制度设定均可以在此一研究范式下进行审视：辩诉交易、速决程序等立法技术旨在提高诉讼效率、减少程序运行成本，而被告所享有的各项权利、复杂精密的证据规则等则是为了避免错案而消耗额外的资源。公正与效率的关系不再是传统抽象且略为辩证的表述，而可以具体为函数图表和数据分析。经济学上的一些核心命题随即也进入法学领域，如市场与监管之争：刑事诉讼究竟应强化市场要素，赋予司法主体更大的裁量权，还是应强化监管要素，压缩司法主体的裁量权。当然，这一在经济学上极具争议的命题，在法学领域自是无从定论。

法经济学理论给传统大陆法系国家带来了一定的学术冲击。尤其是近十余年来，欧陆各国的刑事诉讼普遍出现泛“美国化”的趋势。这一方面固然是因为美国司法文化在整个世界主流司法文化中占据强势地位，另一方面还因为欧陆刑事诉讼在当前面临着诸多共同问题，亟须从外部获得经验启发。例如，传统欧陆各国在新的社会形势下普遍出现犯罪案件剧增以及法庭堵塞的严重现象，这迫使许多国家引入美国的辩诉交易制度，并审慎考虑诉讼成本与司法公正的命题。

但也应看到，大陆法学者普遍对诉讼的经济分析持极为谨慎的态度。法国蒙彼利埃大学法学院的学者莱昂内尔•蒙达涅简单地将原因归结为：欧洲大陆的法学家普遍没有受过经济学训练，对经济分析工具知之甚少，且对功利主义的思潮不屑一顾，知识的不足以及先入为主的判断导致了法经济学在欧陆法学界不受重视。这一判断显得简单武断，事实上欧陆许多研习民商法的学者均受过经济学的专业训练，但亦未对法经济学的分析范式产生兴趣。故核心原因应在于欧陆法传统强调法律规范的至上性，法官并非市场或管制的要素，而是法律的践行者。因此，法经济学对欧陆国家肯定存在影响，但效力及范围有限。还以辩诉交易制度为例。美国刑事诉讼奉行功利主义的基本理念，检察官享有极大的自由裁量权，辩诉交易程序几乎可普遍适用于各类案件，适用范围相当广泛，立法者不作过多干涉。但欧陆国家则作了极大的限制。例如，意大利辩诉交易仅适用于“考虑各种具体情况并在减少1/3量刑后监禁刑不超过单处或与财产刑并处的5年有期徒刑或拘役”的刑事案件，而法国庭前认罪答辩程序则仅适用于主刑为罚金刑或者5年及以下监禁刑的犯罪案件。且上述规定在议会读案及违宪审查中均遇到了严重的挑战，几近流产。可见，欧陆国家对“功利主义”的刑事司法持极为保守的态度。

刑事诉讼是市场系统、监管系统，或是其他，这是中国学者可以涉足但应审慎引入的命题。从经济学成本收益的角度看，刑事诉讼自应以尽可能少的诉讼成本产出尽可能多的诉讼收益。这样的分析范式给法学研究者带来全新的视角、素材乃至结论。但在制度层面，以经济学为主导的功利主义刑事司法观在转型国家势必时常带来“市场失序”的副产品，这极有可能对中国原本便不成熟的刑事司法体制带来致命的打击，抵消司法体制改革所带来的正面成果。这也是许多大陆法国家谨慎对待法经济学的重要缘由。

（作者为中国政法大学教授、博士生导师）

来源：《检察日报》2016-11-22