【中文关键词】 慎刑观，慎杀理念，死刑控制，法律史 【摘要】 在中国古代，死刑制度的运作主要是以慎刑主义理论及其慎杀理念做为支撑的。基于“人命至重”、“杀一无罪非仁也”的认识，慎杀理念强调死刑运用的“不得已”性，主张“义刑义杀”，追求“生道杀民”、“缓死求生”。在传统慎刑观的导引下，中国历代统治者大多着力将慎杀理念贯彻于国家有关死刑的立法与司法之中，上升为法律规则，具体化为各种慎杀制度与配套措施。一方面，从立法上对死刑之数加以控制，对死刑等次进行简化；另一方面，通过死罪类型区分制度、特殊主体宽恤制度以及减死之罚的设置等，对死刑的实际适用进行消解；此外，通过死刑复核、死刑复奏、录囚与伸冤直诉以及赦宥等死刑的救济程序与纠错机制，进一步“化死入生”，控制和减少执行死刑的数量。

【全文】 一、传统认识的误区

迄今，仍有为数不少的人认为：在中国古代，死刑制度始终是在重刑主义观念支持下运作的，就法律制度而言泛刑法化现象十分突出，重刑重杀观念在实际上一直占居着主导地位，中国古代刑罚制度与西方相比较要野蛮残酷得多，所谓“中重西轻”似成定说。但这种认识是片面的。

通过古代文献资料的考证研究，笔者曾经提出，中国古代的主流刑法观是慎刑观，[1]而慎杀理念是其首要内容，控制和尽量减少死刑的适用，是西周及汉以后历代刑制改革的主流。从历代判词与案狱故事的记载可见，刑官对待死罪案的审判是慎之又慎的，往往要经过“再四推鞠”，反复案验，“以求其死中之生”。罪疑从赦，只要“情有可原，即开生路”。经多次复审与复核，堪称“铁案”，不能“宽其一线”的情形下，方可拟判死刑。死刑最终裁决权统一于中央，统一于皇帝，做出死刑判决后，还要多次复奏，再由皇帝进行勾决，尚有各种录囚、伸冤直诉以及赦宥等系列制度相配合。按照法律的规定，死刑案犯享有充分的救济机会，在穷尽死刑的各种救济程序之前不得被执行死刑。经过“议而又议，缓而又缓”，最终“求其出而不可得然后人之，求其生而不可得然后死之”。例如唐代，大凡死刑案件，至少需经五次过问，即：州县初审、大理寺复审、刑部复核、皇帝裁决、复奏请旨，程序繁复而严格。清代死刑复核程序中的秋审制度被誉之为“国之大典”，其中天安门金水桥前举行的“秋谳大典”受到国家高度重视，规模之盛大，参与官员的级别之高，程序之复杂与严谨，唯中国古代所仅见。正如马小红所言：“可以说世界上没有哪个国家和地区的古代法律如此重视削弱刑罚的负面影响，并力图将刑罚的负面作用限制在尽可能小的范围内”。[2]

不能否认，中国古代各个朝代特别是乱世王朝，法外用刑，酷刑、滥刑、草菅人命的现象并非少见。但是，常规的情况下，如果能够依照法律和司法审判程序，被执行死刑并非一件轻而易举的事情。例如，清代的死罪即区分“真犯死罪”与“杂犯死罪”，其中杂犯死罪准徒五年，可不执行死刑；真犯死罪再分为监侯和立决，其中立决要即付执行，而监侯须经秋审后分四种情形，往往只有其中的“情实”一种执行死刑。据《沈家本未刻书集纂补编》和《清实录》的记载，清乾隆年间每年核准死刑2400 - 3000件，而实际执行大概七八百件。[3]由于康乾之世人口膨胀，乾隆年间全国人口已达3亿多，而在18世纪以前的欧洲，以英国为例，当时约1千多万人口，每年被处死的总人数也有上千。这说明，中国古代社会的死刑控制比当时的欧洲要严得多。从法律制度本身来说，中国皇权社会在世界古代判处死刑史上可以堪称是最慎重的。[4]所谓“中重西轻”是指19世纪以后的刑罚状况。据正史记载，一些闻名遐迩的盛世王朝，实际执行死刑的数量是相当少的。唐太宗贞观四年，天下断死刑二十九人，几致刑措；唐玄宗开元二十五年，处决死囚五十八人。当然，此类记载不可尽信，可能存在夸饰溢美的成分，但治平之世皆以限制死刑相尚，当不为虚语。甚至唐玄宗还曾以诏令的形式明确宣布废除死刑，这要比贝卡里亚提出废除死刑的论断要早了一千多年。应该说，中国古代的死刑制度主要是以慎刑主义理论及其慎杀理念为其支撑的，减少和控制死刑的适用一直是其主流。

二、慎杀理念的内涵

慎杀理念是中国传统慎刑观的核心内容。《尚书•大禹谟》曰：“与其杀不辜，宁失不经”。颜师古对这句话的解释是：“言人命至重，治狱宜慎，宁失不常之过，不滥无罪之人。”[5]

基于“人命至重”，一死不可以复生的认识，历代统治者对待死刑的运用实行严格的控制，主张一慎再慎，慎之又慎。慎杀理念的内涵主要包括如下四个方面：

（一）不得已而用杀

按照中国古代正统的刑法观念，刑乃是“不得已而用之”的“治恶之具”。刑的发生与运用具有很强的“不得已”性，“刑者，政之末节也。先王以禁暴厘乱，不得已而用之”。[6]

而死刑做为“刑之极者”，其运用更是出于“万不得已”，如蔡沈所言，“天以是整齐乱民，使我为一日之用而已。”[7]王夫之曾指出：“夫恶者，不杀而不止，故杀之以绝其恶，大恶者相袭而无所惩，故杀此而戒其余。”所谓“万不得已”的标准，其一，其恶已达到了“不杀不止”的程度，故杀之以绝其恶。“苟非其人实有害于生人，决不忍致之于死地。”[8]其二，“大恶者相袭而无所惩”，故杀此而戒其余，即杀一儆百，“死一人所以生千万人也，是故无益于生人，必不轻致人于死。”[9]

中国传统文化非常重视人，重视人生命的价值，认为人是“天地之性最贵者也”，所以诸如“人命至重”、“人命关天”才能成为历久相沿的熟语、成语。刑杀的特点是“刑者，侀也；侀者，成也，一成而不可变”，[10]而人的生命是“一死不可以复生”，无法挽回和弥补。因此，对待死刑，在立法与司法上都必须严格控制，非到万不得已是不能动用的。

（二）义刑义杀

《尚书•康诰》曰：“用其义刑义杀”。《皇明文衡•问刑》中论及“义刑义杀”：“是故圣人之刑，不徒曰‘刑’而曰‘义刑’；圣人之杀，不徒曰‘杀’而曰‘义杀’。……宜于天理人情，而后见刑见杀，虽见刑杀而不怨焉。是故义杀举，天下莫不畏威矣；义刑施，而天下莫不远罪矣。”[11]

所谓“义刑义杀”，其意有三：

其一，刑罚得中。曾运乾在《尚书正读》中说：“义，宜也。刑罪相报，谓之义刑义杀。”慎杀并非无原则的少杀或不杀，而是要求做到罚当其罪，罪刑相适应，不偏不倚，不过也无不及。

其二，宜于天理人情。《尚书•康诰》曰：“宜于天理人情，而后见刑见杀，虽见刑杀而不怨焉。”孟子曰：“杀一无罪非仁也”，[12]强调司法官应“哀矜哲狱”，仁心司法，应“以不忍人之心，行不忍人之政”，[13]体现出重视人、重视民命的刑法人道主义精神。

其三，先教后杀。孔子反对“不教而杀”，《论语•尧曰》载：“不教而杀谓之虐”，《荀子•宥坐》载孔子语：“不教其民而听其狱，杀不辜也。……罪不在民故也。”“《书》曰：‘义刑义杀，勿庸以即，予维曰未有顺事。’言先教也。”[14]

（三）以生道杀民

所谓“生道杀民”，即指死刑的运用，其根本目的在于“生人”而非“杀人”。对待死刑案的审理与判决，司法官应尽力为案犯“求可生之机”，即古人所谓“求生”。只有当穷尽了任何救济渠道亦无法为其“宽其一线”，才能适用死刑。即“求生而不得，然后死之”。如此，对案犯来讲，属于“有恶罪当死”；就百姓而言，以此来平息民愤，同时，杀一做百，以做效尤；从司法官角度是不得已而为之。如朱熹所言：“彼有恶罪当死，吾求所以生之者而不得，然后杀之以安其众而厉其余。”[15]孟子《尽心》中曰：“以生道杀民，虽死不怨杀者”也就是说只有“以生道杀民”方能做到，死者、司法官以及百姓，皆无所怨。正如程颐所言，“以生道杀民谓本欲生之也，除害去恶之类是也。盖不得已而为其所当为，则虽咈民之欲而民不怨，其不然者反是。”朱熹也言，“以生道杀之也，亦何怨之有？”[16]司法的权威与社会的和谐才能得以维护。

“生道杀民”是基于古人对刑罚本质的认识提出来的。慎刑观认为刑罚的本质是“生人”而不是“杀人”。把适用刑罚看成是治理社会的一种无奈选择，所谓“不得已而用之”的惩恶之具，因此应尽可能地减少死刑的适用。班固即主张应当以“求所以生之”的司法态度对待死刑案件，他曾严辞抨击司法官“以刻为明，深者获功名”，“求所以杀之”的司法现状。[17]沈家本也曾指出：“善为国者，惟以生道树德，不以刑杀为威”。[18]同时，“生道杀人”也是有“天道”根据的，即所谓“天有好生之德”，“天地之大德曰生，人得天地之德以为生，莫不好生，圣人体天地之德以为生人之主，故其德亦惟在于好生也。惟其好人之生，故其存心治政莫不以生人为本，人见其德教之施、恩泽之布以为生人也，而不知其刑罚之加、兵戈之举亦皆所以为生人焉耳。[19]司法者应当“体天地之德”，折狱理刑，因此必须以“以生人为本”。[20]

三、慎杀理念下立法对死刑的控制

在传统慎刑观的导引下，中国历代统治者大多着力将慎刑慎杀理念贯彻于国家的立法当中，并将其上升到法律规则，具体化为各种慎刑慎杀制度及各种配套措施。这些制度与措施为死刑的控制提供了强有力的保障，更进一步贯彻并强化了慎刑观与慎杀观念。

（一）死刑之数的削减

基于慎杀理念，统治者在死刑立法方面，往往主张“死者不可复生，用法务在宽简”，着力删削死刑罪名，减少与控制死刑条款的数量。这是中国古代立法的一个主流倾向。

西周之初，大辟之罪500个之多，由于奉行“明德慎罚”的立法指导思想，其后进行的刑法改革将死罪的数量降至200个。

战国与秦代在法家重刑主义理论指导下，死罪条目大肆扩张。至汉初法典承秦之制，而其刑制改革的主要着眼点在于废肉刑，由于一部分肉刑改为大辟，导致死刑数量激增，一度达到了史书所载死罪数目的最高限1882个。

汉武帝之后，东汉以至于三国两晋南北朝的刑法改革，其中一项重要内容就是缩减死罪的数目，减少死刑的条款。

隋唐时期死刑继续缩减，在“德本刑用”，“务在宽简”思想的指导下，唐代定律时大幅削减重罪特别是死罪条款，据沈家本统计仅存233条，死罪条款比隋律减少了92条。《唐六典》卷六注称：《贞观律》“比古死刑殆除其半”，《旧唐书•刑法志》也云：“削烦去蠹，变重为轻者不可胜纪”。

宋代以后，慎刑慎杀理念仍占据主导地位，各朝仍重视死刑的立法控制，但随着后期王朝统治形势的严峻，与治平之世的唐代相比较，死刑的数量有明显的增长趋势。宋律文基本因袭唐律，但敕令中死刑数目有所增加。明代《大明律》死罪262个，清代《大清律》增至441条。而清末激增至 840条。[21]

（二）死刑等次的简化

夏、商与西周的死刑称为“大辟”，“大辟死罪也。辟字从尸辛，所以制节其罪也；从口，用法也。”史载：“大辟有七等：一曰斩，诛之以斧钺；二曰杀，以刀刃弃市；三曰搏，去衣碟之也；四曰焚，烧杀也；五曰辜，碟之也；六曰踣，毙之于市肆也；七曰罄，缢之于隐处。”[22]

战国及秦朝在法家重刑主义指导下，继承和发展了三代的刑罚制度，并把五刑的残酷性推至极点。据《唐六典•刑部》载：“增相坐之法，造参夷之诛，大辟加凿颠、抽胁、镬亨、车裂之制。”此外还有：弃市、腰斩、枭首、车裂、碟、戮、坑、绞，等等。

汉朝的死刑有三种：枭首、斩腰、弃市，执行方法较秦朝已大为简省，但此外还有一些法外酷刑的存在，如族、焚、烹、醢等。西晋时，“枭首者恶之长，斩刑者罪之大，弃市者死之下”，即分别以枭首、斩杀、弃市作为执行死刑的方法。[23]至北周，死刑仍分为五等，一曰磬，二曰绞，三曰斩，四曰枭，五曰裂。

隋朝《开皇律》，废除前代苛法严刑，确立法定死刑二等，绞和斩。隋末场帝加强镇压，又恢复了枭首、轘裂等酷刑。

唐律死刑确定为绞、斩两等，从法律上彻底废除了其他极其野蛮残酷的执行方法。其后宋元明清等朝代的法典沿用死刑为绞、斩两等的法定刑制，但是在具体条文中，针对某些严重犯罪的最重情节，又增设了凌迟刑。

清末修律，倡导“死刑唯一”，废除斩刑，唯留绞刑一种执行方法。

（三）废除死刑的大胆尝试

唐玄宗于天宝六年（747），以诏令明确宣布“承大道之训，务好生之德”，削除绞、斩死刑条款，减死而决重杖流放岭南。《资治通鉴》称：“（玄宗）慕好生之名，故令应绞、斩者皆重杖流岭南。”[24]唐玄宗此举非减死徙边的临时性措施，而是试图将其规定为国家长期的、固定的制度，这可以说是中国历史上第一次以诏令的形式废除死刑的立法尝试。

唐玄宗的大胆举动并非空穴来风，而是传统的慎刑观与慎杀理念在唐代立法上的进一步体现。唐代作为封建社会发展至鼎盛时期的王朝，经济发展，政治清明，更以其“贞观之治”、“开元盛世”闻名于世，在立法、用法方面享有“得古今之平”的盛誉，对死刑的限制力度也是空前的，对刑措不用的“大治”境界更是孜孜以求。至唐玄宗登基之后，“思宏王道之化，实务好生之德”，对待死刑的态度更加审慎。仅在开元三年（公元715年），就曾有五次恩赦之举。

不过，尽管唐玄宗以诏令的形式在立法上废除了死刑，但在实践中并未得到有效地贯彻和落实。在实际执行中，往往是如《资治通鉴》所指出的，“其实有司率杖杀之”，[25]尤其是玄宗后期，这种现象开始日益严重。安史之乱爆发，社会进人大动荡时期，唐由盛转衰，如果再坚持废除死刑已根本无法维持对社会的控制。更重要的是，废除死刑的条件根本就不成熟，不符合古代社会的实际情况，玄宗废除死刑的举动未免过于超前。虽然其中参杂着标榜德政、宣示宽仁、粉饰太平的成份，而且在实践中并未得到有效地贯彻执行，但终究还是适应慎刑与轻刑化趋势的一种追求与努力，无论最后的结果如何，无论时人和后世的评价如何，这位大唐君主在距今一千三百多年前的创新与胆识都足以令人惊叹！

四、慎杀的运行机制与死刑的救济程序

（一）死罪类型区分对死刑适用的分化

慎杀理念主张“不得已而用杀”，矛头主要指向“元恶大憨”“苟非其人实有害于生人，决不忍致之于死地”。[26]。基于这样的理念，中国古代通常会把死罪按性质区分为两大类：严重死罪与一般死罪。严重死罪往往是指严重的政治性犯罪、严重侵犯宗法伦常类犯罪、故意杀人放火、官吏监守内奸、盗、受财枉法等犯罪，一般死罪则泛指除严重死刑之外的犯罪；严重死罪通常“决不待时”，四时行刑；一般死罪往往“秋后行决”；严重死罪不得减免、收赎、赦宥，一般死罪通常可以通过减免、收赎、赦宥等程序最终不真正执行死刑。死罪类型的区分其宗旨即在于根据犯罪性质的不同予以区别对待，从而在保证从严打击“元恶大憝”的前提下，大幅消解死刑的实际执行数量，体现慎杀的基本理念，实现国家对死刑适用的严格控制。当然，一般死刑的设置主要基于刑罚威慑主义的认识。

西周时期，严重死罪被称为“四诛”之罪，具体是指“析言破律，乱名改作析言破律，乱名改作，执左道以乱政，杀；作淫声异服，奇技奇器以疑众，杀；行伪而坚，言伪而辨，学非而博，顺非而泽以疑众，杀；假于鬼神、时日、卜筮以疑众，杀。”[27]《礼记•王制》称：“此四诛者，不以听”；《通典•刑志》也载：“此四诛者，不待时，不以听。”即属于“四诛”之列，不需复审，不需待秋后行刑。而对于“四诛”之外的一般死罪，西周时奉行“秋冬行刑”的原则。

战国以后直至魏晋南北朝时期，严重死罪被称之为“殊死”，一般死罪则称之为“非殊死”。“殊”原指斩刑，也包括腰斩、枭首等使人身首分离的死刑重刑。据《隋书•刑法志》：“其次斩刑，殊身首；其次绞刑，死而不殊”。“殊死”不适用赦免，不得收赎，不得减刑，不得用替代刑；而与之相反，“非殊死”就允许。例如，“赦天下殊死以下”[28]、“令罪非殊死听赎各有差”[29]、“其犯殊死者，一切募下蚕室（宫刑）”[30]。

隋唐以后直至清代，死罪被区分为真犯死罪（又称实犯死罪）和杂犯死罪。例如《唐律疏议》明确作出了界定，《名例》篇“除名”条疏议曰：“其杂犯死罪，谓非上文十恶、故杀人、反逆缘坐、监守内奸、盗、略人、受财枉法中死罪者。”前者一般不能进行减赎，而后者可以。《旧唐书》中有：“又杂犯死罪，无杖刑，奏报三覆，然后行决”。在执行上，“真犯死罪明白者，各正典刑”，[31]而杂犯死罪则适用减、赦、收赎、配流之法。明代“杂犯死罪”不执行死刑已成定制，《明史•刑法志》载：“及颁行《大明律》，御制序：‘杂犯死罪、徒流、迁徙等刑，悉视今定赎罪条例科断。’于是例遂辅律而行。”

清代又将死刑区分为立决和监候两类。立决死刑主要针对一些严重危害社会秩序的犯罪，往往直接凌迟处死，或斩、绞立决；监候死刑通过秋审，归入情实、可矜、留养承嗣和缓决四种情形，其中属于情实的案件，需要上奏皇帝核准后执行死刑，而可矜、留养承嗣和缓决三种情形，一般都获减免，不再适用死刑。这样，死刑实际执行的数量就得以大幅缩减。

（二）特殊主体的宽恤制度对死刑适用的减免

1．贵族与官吏应议请之人

贵族、官吏在死刑适用上往往也享有特殊的优待，可以通过议、请等特殊程序得到减免。汉代即实行贵族官吏有罪上请的制度，主要通过诏令的形式加以规定。例如《汉书•高帝纪》载皇帝诏曰，“令郎中有罪耐以上请之”。至唐代形成了系统规范的议请制度。“应议者”即指亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾八类人，属于皇亲国戚、高官显贵。《唐律疏议•名例》规定：“诸八议者犯死罪，皆条所坐及应议之状，先奏请议，议定奏裁，流罪以下减一等，其犯十恶者不用此律。”“应议者”犯死罪一般的司法机构无权直接审理，应将其所犯的罪行和应议的理由上奏，皇帝交由公卿评议之后，再奏请皇帝最后裁决，通过这一特殊程序死罪往往得以免除或减为生刑。“应请者”则是指“皇太子妃大功以上亲、应议者期以上亲及孙、若官爵五品以上”，犯死罪者上请，流罪以下减一等。但犯十恶、反逆缘坐、杀人、监守内奸盗略人及受财枉法者，不用此律。唐以后因袭不改。

2．老幼废疾之人

中国古代对于老、幼、残疾之人实行恤刑原则，对其犯罪实行减免，也包括死罪。西周时期有“三赦之法”，所谓三赦：“壹赦曰幼弱，二赦曰老旄，三赦曰惷愚。”[32]“八十、九十曰髦，七年曰悼。悼与髦，虽有罪，不加刑焉。”[33]汉代确立了矜老怜幼的恤刑原则，宣帝诏令明文规定：“诸年八十以上，非诬告、杀伤人，它皆勿坐。”成帝令曰：“年未满七岁，贼斗杀人及犯殊死罪者，上请廷尉以闻，得减死。”[34]唐律的规定比汉律又前进了一步，“诸年七十以上，十五以下及废疾，犯流罪以下，收赎。八十以上，十岁以下及笃疾，犯反、逆、杀人应死者，上请，盗及伤人者，亦收赎。余皆勿论。九十以上，七岁以下．虽有死罪，不加刑。”[35]八十岁以上十岁以下及笃疾者，犯反、逆、杀人应判死刑的，可以通过上请程序得以减免；九十岁以上七岁以下虽犯死罪，亦不加刑。宋明清时期基本承袭唐律的相关规定。

3．孕妇

对于孕妇犯死罪，中国古代刑律也有特别规定。以唐律为例，特设有“妇人怀孕犯死罪”条，规定：“当决者，听产后一百日乃行刑；若未产而决者，徒二年；产讫，限未满而决者，徒一年。失者，各减二等。”[36]

4．留养承嗣之人

如果犯死罪者的父祖年龄在八十岁以上，或者患有重大疾病，家无成丁可依靠，即可申请留养，申报刑部备叙情状，上请皇帝裁决，获准后即可以宽免死刑。例如《唐律疏议•名例》规定：“诸犯死罪非十恶，而祖父母、父母老疾应侍，家无期亲成丁者，上请。”

（三）减死之罚的设置对死刑执行的消解

中国古代基于慎杀的理念，致力于死刑适用的严格控制，规定了多种减死之罚，作为死刑的替代刑，通过“以生易死”，使大量一般死罪以及存疑死罪的死刑转化为生刑，死罪犯得以由死入生，减少死刑的实际执行，具有重要意义。

较常用的死刑替代刑主要有如下几种：

1．赎死

赎刑较早被用来作为减死之罚。《尚书•吕刑》载：“大辟疑赦，其罚千锾，阅实其罪。”汉代有“募死罪入赎钱五十万减一等”[37]的诏令。三国两晋南北朝时期有“令罪非殊死听赎各有等差”[38]。唐代赎死则适用于“大辟疑罪”和老幼废疾犯死罪的案件。明代在死刑执行中大量引入赎死后，为了让没有钱的犯罪人能够适用赎刑，采用可以以劳役、赎米等变通赎金形式来代替，使赎刑成为社会中不同主体都能适用的死刑替代刑。[39]。

2．流配

流刑也是较早出现的代死之罚。对于《尚书•舜典》中的流，孔安国注云：“谓不忍加刑，则流放之”[40]；《唐律疏议•名例》疏文亦曰：“不忍刑杀，宥之于远也”。

三国两晋时期的徙边与流刑类似，被大量用作减死之罚，所谓“已后人死者恕死徙边”。[41]。

唐减少死刑的一个重要举措就是创设加役流，作为减死之罚。贞观初，魏征等大臣以律令苛重为由，提议绞刑之属五十条，“免死罪”，更为断其右趾。唐太宗认为，以断右趾作为减死之罚仍然过重，徒增犯人苦楚，未同意。后交付臣下重议。其后，弘献、房玄龄等反复与“八座”集议，终于创设了流三千里、居作三年的加役流制度，消解了原来律文中50条死刑。《唐律疏议•名例》疏文曰：“加役流者，旧是死刑，武德年中改为断趾。国家唯刑是恤，恩弘博爱，以刑者不可复属，死者务欲生之，情轸向隅，恩覃祝辋，以贞观六年奉制改为加役流。”戴炎辉对唐律此条甚为称道，称其为“如此慎杀，可谓为恤刑之最！”[42]

宋代则常常以刺配刑作为减死之罚。以“决杖、流配、刺面”三种合用的刑罚替代赦免死罪的案犯。刺配的制定，最初即为了对死刑的宽有，但是后来适用范围日益扩大。宋真宗时，刺配之罪共计46条，到孝宗时，已增加到了570多条，对许多死刑以外的犯罪也大量适用刺配。

3．重杖

重杖在某些朝代也被用作死刑的替代刑。例如唐玄宗于天宝六年（747）正月，在南郊大赦的诏敕中明确宣布削除绞、斩死刑条款：“联承大道之训，务好生之德，施令约法，已去极刑。议罪执文，犹存旧制。既措而不用，亦恶闻其名。自今以后，断绞斩者刑，宜削除此条，仍令法官约近例详定处分。（今断极刑云：决重杖以代极刑法始于此也）”[43]规定应断绞、斩刑者，减死而决重杖流放岭南。《资治通鉴》称：“（玄宗）慕好生之名，故令应绞、斩者皆重杖流岭南。”[44]以重杖流岭南做为绞、斩死刑的替代刑，拟废止死刑的适用，这是是一次有意义的探索和尝试。

在其他朝代，流配做为减死之罚往往也附加杖刑。如宋代的刺配以“决杖、流配、刺面”三种合用。

4．充军

明清时期作为死刑替代刑的，除了大量运用赎刑，就是较多地运用充军刑。所谓充军，就是罚犯人到边远地区从事强迫性的屯种及充实军伍，是轻于死刑、重于流刑的一种刑罚。作为死刑代用刑，主要适用“终身”及“永远”两等，“永远者罚及子孙”。

（四）死刑的救济程序与救济渠道

1．死刑复核：审判程序中的“缓死求生”

死刑复核是指中国古代对于死刑案件进行复查核准所遵循的一种特别审判程序，是集中体现慎杀理念的一项重要制度。即指地方各级司法部门对拟判死刑的案件，应逐级上报，报请中央司法机关乃至最高统治者进行审查核准，以便最终决定是否适用死刑。死刑复核是中国古代独具特色的死刑救济制度，受到历代统治者的高度重视。该制度的创设主要目的是为了更好地贯彻慎杀理念，确保死刑案件的审判质量，并使中央及最高统治者最终牢牢掌控刑杀大权。

三代时期，据文献记载就有较为严格的疑狱奏谳制度。《礼记•王制》载：“成狱辞，吏以狱成告于正，正听之；正以狱成告于大司寇，大司寇听之棘木之下；大司寇以狱之成告于王，王命三公参听之；三公以狱之成告于王，王三又，然后制刑。”

汉代是死刑复核的萌芽期。据《汉书•刑法志》，“狱之疑者，吏或不敢决，有罪者久而不论，无罪者久系不决。自今以来，縣道官狱疑者，各谳所属两千石官，两千石官以其罪名当报之。所不能决者，皆移廷尉，廷尉亦当报之。廷尉所不能决，谨具为奏，傅所当比律令以闻。”虽然大部分死刑案件的判决权与执行权仍在县令、刺史，没有形成制度化常规化的死刑复核程序，但是对于重案疑案、官僚贵族犯死刑案件必须奏请皇帝核准已有明文规定。

南北朝时期，死刑案件一律报中央核准，在中国法制史上首次初步确立了对后世影响深远的死刑复核制度。北魏太武帝时明确规定：“当死者，部案奏闻。以死者不可复生，惧监官不能平，狱成皆旨，帝亲临问，无异词怨言，乃绝之。诸州国之大辟，皆先谳报乃施行。”[45]地方死刑案件一律要上报中央核准，由皇帝亲自过问，“无异词怨言乃绝之”。

唐代京城之死刑案件由大理寺审理，拟判死刑的，报刑部复核后呈送皇帝核准；地方州、县判处的死刑案件，由刑部移送大理寺复审，拟判死刑的，报刑部复核之后再呈请皇帝裁决。对于重大死刑案件，还实行一系列会审制度：由大理寺卿、刑部侍郎、御史中丞会同审理或复核，最后仍须报请皇帝核准，称“三司推事”；另外，特别重大死刑案件还实行“九卿议刑”制，即大辟罪（死罪）要由中书门下四品以上及尚书九卿共同议论后才判决；此外，对于高官显贵“八议”之人犯死罪，由刑部“集诸司七品以上议之”，还要“议定奏裁”，由皇帝裁决后处置，即所谓都堂集议制[46]。

此后，死刑复核制度不断发展，至明清时期臻于完善。尤其是清代，在明代死刑复核制度基础上，形成了程序严格、规范详备的秋审与朝审，凡死罪拟判斩监候和绞监候的案件，都要经过秋审或朝审程序。秋审是审核地方各省所判的绞、斩监候案件，朝审是审核刑部所判的绞、斩监候案件。秋审每年秋季举行，源于古老的“秋冬行刑”的传统，主要审核地方各省所判的监候案件，朝审是审核刑部所判的监候案件。以三法司、九卿詹事科道、大学士等高官组成联合审判庭进行会审，处理结果最后奏请皇帝裁决。秋审被做为“国之大典”，国家高度重视，设有秋审处，程序及其严格。先由州县招册，将本省截止期前的斩监候、绞监候案件清理造册，逐级呈送至省，经对监候囚犯一一审录，核实案情，将犯人分为情实、缓决、可矜、留养承嗣等类，再将审录所做的册表报送臬司、督抚复核，督抚对本省的秋审案件审录完结后，将全省案件向皇帝汇题再由刑部看详核拟，其后由九卿詹事科道集议，将情实、缓决、可矜、留养承嗣各犯分拟具题，报皇帝裁决。四种情形中，其他三种多得减免，或入下届秋审再决，基本能保全活命，情实者要执行死刑，但仍需复奏。据《清史稿•刑法志》，康熙曾与大学士、学士等酌定在京秋审情实重犯。他“取罪案逐一亲阅，再三详审。其断无可恕者，始定情实”。反复强调，“人命事关重大，故召尔等共相商酌。情有可原，即开生路。此内有一线可生之机，尔等亦当陈奏。”

可见对待死刑案的审理与判决，所秉持的是一慎再慎、慎之又慎的态度，各级司法机关“议而又议，缓而又缓”，哪怕有一线生机，也要极力争取。

2．死刑复奏：执行程序中的“刀下留人”

死刑复奏，是指死刑案经过逐级复核，核准死刑判决之后，执行之前，还要奏请皇帝进行最后审查，并考虑是否给予宽宥的一种制度。死刑复奏与死刑复核不同，死刑复核一般是在死刑尚未定判之前进行，属于刑事审判程序；死刑复奏则往往是在死刑确定之后、而判决尚未执行以前进行，属于刑事执行程序。死刑案件之所以要复核，是为了使复核机关全面了解案情，以便从“理”上保证死刑适用的正确性；死刑案件之所以又要复奏，则是给皇帝最后考虑的机会，使皇帝能从“情”上来决定是否适用死刑。[47]

死刑的复奏萌芽于西周，三国两晋南北朝至隋唐时期，为了慎重对待和处理死刑重罪，也为了使皇帝直接控制大案要案，逐步发展与完善死刑复奏制度。至唐朝该制度已经很详备，据《通典•考讯》载“诸决大辟罪，在京者，行决之司五复奏；在外者，刑部三复奏（在京者，决前一日二复奏，决日三复奏；在外者，初日一复奏，后日再复奏。纵临时有赦，不许复奏，亦准此复奏）。若犯恶逆以上，及部曲、奴婢杀主者，唯一复奏。”[48]早在贞观初年，唐太宗曾以“人命至重，一死不可再生”，特将三复奏改为五复奏，“以决前一日、二日覆奏，决日又三复奏”[49]。复奏制度司法官要严格执行，否则要受到严惩，“不待复奏报下而决者，流二千里，即奏报应决者，听三日乃行，若限未满而行刑者，徒一年。即过限，违一日，杖一百，二日加一等。”但是，“惟犯恶逆者，一复奏而已”。[50]。

明清两代的朝审死刑案件实行三复奏，秋审的案件则大多实行一复奏。复奏后要由皇帝“勾决”，“免勾”的案件暂不执行死刑，可见在这一最后的程序中尚有“刀下留人”的机会。

3．录囚与伸冤直诉：冤狱的纠错与补救

录囚与伸冤直诉，是两项极为重要的冤案纠错制度，也是死刑的重要救济途径和补救措施，集中体现了慎杀的理念。所谓录囚，又称“虑囚，如颜师古所言：“省录之，知情状有冤滞与不也”。[51]即是指最高统治者和各级官吏定期或不定期地对下级监狱进行巡视，审录囚徒，纠正冤案，平反昭雪，决遣淹滞的制度。所谓伸冤直诉，是指百姓在遇有重大冤屈不得伸张的情况下，可以突破法定的诉讼管辖和常规的司法审级以及一般的诉讼程序的限制，通过特别程序和方式，使诉讼直达皇帝或其钦差或者国家最高司法机关的一种特别诉讼制度，该项制度给生活在社会底层的百姓开辟了一个伸张正义获得司法保障的渠道。录囚是国家从中央到地方自上而下主动进行的，伸冤直诉则是百姓自下而上进行的，对朝廷而言是被动接受的。录囚与申冤制度共同配合，更有利于冤假错案的纠错平反，从而全面体现仁政，维护法律的公正、权威与秩序。

录囚萌芽于三代时期。从文献记载看，西周已经有了司法机关奉王命定期巡视监狱，省录囚徒的制度。如《礼记•月令》载：“仲春之月，命有司省囹圄。”汉代，各级官吏录囚，甚至皇帝亲自录囚已经形成制度，国家把巡视监狱、省录狱囚当作重视民命、恤刑慎杀的一项重要任务，并得到社会的认可。录囚是州刺史的常职，通常每年秋季都要定期巡行所部州郡审录囚徒，平反冤案，疏理滞狱。例如《汉书•隽不疑传》载，州刺史隽不疑“每行县录囚徒还，其母辄问不疑：‘有所平反，活几何人’”。唐代录囚制度进一步发展和完善，“诸狱之长官五日一虑囚”，皇帝以下，中央及大理寺五日一虑囚，监察御史巡行州县审虑囚徒。录囚形式也多样化，包括皇帝录囚、太子录囚、宰相录囚、大理录囚及各级官吏录囚，等等。除了常规录囚，灾疫之后，往往也实行录囚。皇帝“亲录囚徒”成为惯制，尤其是唐玄宗以前各代，唐统治的上升及鼎盛时期，据统计由太祖至玄宗时期录囚达85次之多。[52]录囚被做为“善政”实行，凡被录之囚多得宽赦，如《旧唐书•刑法志》所言：“死罪降从流，流以下并释放”。明、清还创立和发展了一套较完整的会官审录制度，如《明史•刑法志》载：三法司会同通政司，詹事府、五军都督府、六科给事中等参与录囚，有“冤者以状闻；无冤者，实犯死罪以下悉论如律，诸杂犯准赎”。

中国古代录囚制度被誉为“狱如明镜”的冤假错案纠错体系。录囚制度是针对各类案件实行的，死刑案件更是倍受重视，这对于保障死刑案件的公正审判，保障不错杀无辜具有十分重要的意义。

伸冤直诉制度源于西周时期的路鼓之制与肺石之制。有冤难伸者可以通过击打设于王府“大寝之门外”的路鼓，或者立于肺石之侧三日的方式伸冤。汉代文献记载有上书皇帝的直诉制度，例如著名的“缇萦上书”的典故。晋代正式设立了登闻鼓直诉制度，此后历代相沿。唐朝伸冤直诉制度除了登闻鼓制之外，还有邀车驾、立肺石和上表制度。上表即向皇帝呈递奏书，至武则天时又增设投匦状制度。宋代的伸冤直诉制度得到了进一步完善，还设有登闻鼓院和登闻检院以及理检院，专门负责直诉案件的受理与管理。明清时期对登闻鼓伸冤制度又进行了进一步的规范。

伸冤直诉的案件很大部分是死刑案件，该制度虽然具有很强的“人治”色彩，以及强化皇权的特点，但在死刑纠错及补救方面有其积极意义，特别是对于蒙冤的普通百姓而言，在通过正常诉讼途径冤不得伸的情况下，为其提供了一个洗刷冤屈与维权的途径，可以一定程度上弥补司法制度中的缺陷。

4．赦宥制度：法外施恩化死为生

中国古代的赦，大体上可以分为恩赦与常赦两类。恩赦并非常制，一般是指当发生与帝王家运、王朝政运息息相关的重大、非常事件时，帝王以赐恩为名赦免死罪。所谓的重大事件名目繁多，诸如帝王践祚、改元、立后、立太子、立庙，或者国家迁都，或者遇到天灾人祸、战乱，等等。恩赦并无定时。常赦是指按常例赦宥罪人，常赦通常例外的情况是十恶等严重犯罪，即所谓“常赦所不原”者。

赦宥还往往被区分为大赦、曲赦、德音、特赦、别赦等几种。“大赦者不以罪大小皆原”，除有明确规定限制外，一律赦免。[53]以宋代为例，“大赦”针对全国人犯，特别是一些平时不会赦的罪名，如真犯死罪。“德音”主要适用在杂犯死罪以下，并且对杂犯死罪者只能减等，不能免除处罚；“曲赦”则适用于特殊地区和局部地区[54]。

传统的慎刑观念主张慎赦，反对滥赦，也反对数赦，极力避免由于对正常司法秩序的打破而造成的混乱。赦宥之制主要基于灾异遣告、报应刑观念，以获得相应的善报；同时也是基于皇权与仁政理念，宣示帝王厚德宽仁，为巩固统治地位，笼络人心，缓和矛盾。赦宥制度通过法外施恩，化死为生，减少了死刑的正常适用，也是古代常用的控制与减少死刑的一项制度。

总而言之，慎杀理念及其引导与影响之下的死刑控制是传统死刑文化中最具特色的内容之一，是中国优秀文化宝库中重要的资源，对其进行研究，不仅可以加深我们对中国传统刑法文化的特征及其历史价值的认识，而且对于进行中的刑法改革也具有启示与借鉴意义。对于死刑的控制，不应该只停留在比较和借鉴西方成熟的理论和实践上，更应该将目光投向自身的传统。

【注释】 *吉林大学法学院、吉林大学理论法学研究中心教授，博士生导师。本文系国家社科基金项目“清代律例与会典、通礼的关系研究”（11BFX013）的阶段性成果、“2011计划”司法文明协同创新中心研究成果。

[1]笔者认为：中国古代的主流刑法观是慎刑观。这种观念不仅体现在儒家学者的理论中，体现在明君贤臣的诏令奏疏中，体现在法典规定与制度设置中，还体现在乱世王朝普通司法官折狱理刑的判犊公文中。慎刑观把刑法定位于“不得已用之”的“惩恶之具”，推行德礼教化的“辅治之法”，德礼无效后的最后手段；主张“立法之要”务在宽简省刑；推崇“平允中正”、“钦恤哀矜”和“非佞惟良”的“用刑之道”；追求刑期无刑，刑措不用的“大治”目标；贯彻“人命至重”，“杀一无罪非仁也”的慎杀理念。参见吕丽：《中国古代刑法特色研究》，吉林大学2012年博士学位论文，第2页；吕丽：《中国传统慎刑观对“制刑之义”的阐释》，《法制与社会发展》 2012年第6期，第150-170页。

[2]马小红：《“以刑为主”还是“以礼为主”一中国传统法的反思》，《中国司法》2008年第1期，第89页。

[3]胡兴东：《中国古代死刑制度史》，法律出版社2008年版，第67页。

[4]蒋清华：《中国古代死刑制度概览》，“法律史学术网”，http: //flwh. znufe. edu. cn/article_ show. asp? id = 2146, 2006年3月28日访问。

[5]《文献通考•刑考二》。

[6]《旧唐书•刑法志》。

[7]《大学衍义补》卷一百。

[8]《大学衍义补》卷一百

[9]前引[8]。

[10]《礼记•王制》。

[11]《皇明文衡•问刑》。

[12]《孟子•尽心上》。

[13]前引[12]。

[14]《荀子•宥坐》。

[15]前引[8]。

[16]前引[8]。

[17]《汉书•刑法志》。

[18]沈家本：《历代刑法考》，中华书局1985年，第2144页

[19]前引[8]。

[20]参见前引[1]，吕丽文，第42-45页。

[21]参见前引[3]，胡兴东书，第6页。

[22]《吏学指南•序》。

[23]《晋书•刑法志》。

[24]《资治通鉴•唐纪三十一》。

[25]前引[24]。

[26]前引[8]。

[27]前引[10]。

[28]《汉书•高祖纪》。

[29]《三国志•魏书•明帝纪》。

[30]《后汉书•肃宗孝章祖纪》。

[31]《元史•世祖本纪》。

[32]《周礼•秋官•司刺》。

[33]《礼记•曲礼上》。

[34]前引[17]。

[35]《唐律疏议•名例》。

[36]《唐律疏议•断狱》。

[37]《汉书•武帝纪》。

[38]《三国志•魏书•明帝纪》。

[39]参见前引[3]，胡兴东书，第91-93页

[40]《通典•刑法》。

[41]《晋书•陆机传》。

[42]戴炎辉：《唐律通论》，台湾正中书局1964年版，第23页。

[43]《册府元龟•刑法部•定律令第四》。

[44]前引[24]。

[45]《魏书•刑罚志》。

[46]前引[35]。

[47]肖胜喜：《略论我国古代的死刑复核制度》，《法学研究》1988年第6期，第87页。

[48]《通典•考讯》。

[49]前引[6]。

[50]前引[6]。

[51]《汉书•隽不疑传》注。

[52]参见裴恒涛：《唐代的录囚制度论析》，《兰台世界》2012年第1期，第47页。

[53]《玉海》卷六十七。

[54]参见胡兴东：《赦宥在中国古代死刑适用中的作用》，《现代法学》2008年第5期，第192页。

【期刊名称】《当代法学》【期刊年份】 2016年 【期号】 4