admin 在 2016-12-12 00:00 提交
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【内容提要】学界通说认为刑事拘留是紧急状态下的临时强制措施。1996年《刑事诉讼法》修改后，刑事拘留不再以紧急性为要件，实践中其系逮捕的常规前置程序，成为非紧急羁押措施。然而，刑事拘留定位为紧急强制措施才符合宪法精神，否则会扩张警察权力，架空检察机关批捕权，损害犯罪嫌疑人权利。未来的改革应使之回归紧急强制措施，取消需要拘留证的规定，缩短刑拘期限，弱化对逮捕的程序控制，并以事前证明标准、事后权利保障防止刑事拘留权滥用。
【关键词】刑事拘留，逮捕，强制措施，司法保留，人权保障
一、逐渐被挑战的理论通说
我国学界通说认为刑事拘留是紧急状态下的临时强制措施。其目的是为了及时地抓捕现行犯罪分子和重大嫌疑分子，保障诉讼的顺利进行。笔者查找了十几本刑事诉讼法教科书，这些教材都明确以紧急状态作为刑事拘留的适用前提。80年代的教材指出，刑事拘留必须针对罪该逮捕的现行犯或者重大嫌疑分子，并且“必须是在紧急情况下”{1}。这种观点一直持续到最近的教材，甚至司法考试的指定用书中。比如，权威的刑事诉讼法教材认为，刑事拘留是指在侦查过程中遇到法定的紧急情形，对现行的或重大嫌疑分子所带来的临时剥夺人身自由的强制方法[1]。甚至有教材明确其是法学界通说{2}。一般认为，侦查机关常常会遇到一些紧急情况，如果不掌握一定的紧急处置权，犯罪嫌疑人就可能逃跑或者湮灭证据，给侦查工作带来困难。所以，“只有在紧急情况下，来不及办理逮捕手续而又需要马上剥夺现行犯或者重大嫌疑分子的人身自由的，才能采取拘留；如果没有紧急情况，公安机关、人民检察院有时间办理逮捕手续，就不能先行拘留。”{3}
长期以来，学术论文与学术专著也多数主张，刑事拘留是紧急状态下的临时强制措施。比如，有学者在其博士论文中指出，拘留是指在法定紧急情况下，由侦查机关采取的临时剥夺现行犯、准现行犯人身自由的一种强制到案措施，具有来不及办理拘留证、时间短促、过渡性的特点{4}164。一些学者甚至以刑拘违反紧急状态为由批评实践中刑事拘留常规化的现象，认为其背离了立法预设功能。如有学者指出，从我国立法本意看，拘留是一种在紧急情况下适用的、暂时性剥夺公民人身自由的措施，但是根据抽样调查，实践中根本不考虑是否紧急状态，完全偏离了立法的初衷{5}101。并且，几乎没有文献对其紧急性要件的理由做出详细的论述。
近年来，刑事拘留作为紧急强制措施的性质已经引起了学术界的反思，特别是1996年修改《刑事诉讼法》之后，刑事拘留作为紧急强制措施的定位模糊化，实践中也不再以紧急状态为适用前提。个别学者开始挑战学界通说，认为刑事拘留的非紧急性并非一定违反现行法律规定：“将刑拘贴上‘紧急’和‘临时’标签的传统观点也不是无可置疑的。事实上，《刑事诉讼法》从未如此定义，刑拘原本就是常用的强制措施，高适用率在某种程度上可以被认为是严格执行法律的必然结果。”{6}167于是，《刑事诉讼法》在修改过程中，一些学者主张取消刑事拘留的紧急性要件，建立非紧急情况下的有证拘留制度{7}，如有学者主张，“增设无证拘留制度，使得侦查机关在紧急情况下能够有效控制突发事件”，“而有证拘留限于短期有必要剥夺犯罪嫌疑人或者被告人自由的情况”{8}。
刑事拘留是否是紧急强制措施，其对于检警权力配置、犯罪嫌疑人权利保障具有重大意义。然而，无论赞同者还是反对者都没有对其展开充分的论证，以至于对其立法演进、比较研究、理论基础都缺乏必要的反思，本文试图对此研究有所扩展。
二、立法上从紧急措施到非紧急措施的演变
从1954年我国规定刑事拘留制度开始，刑事拘留的法律性质在立法上出现了明显的变化，已经由之前的紧急状态下的临时措施，演变成非紧急强制措施。这是我国刑事拘留的紧急强制措施定位受到挑战的主要原因。其发展变化可以分为三个阶段。
(一)作为紧急强制措施的刑事拘留(1954-1978)
根据1954年《中华人民共和国逮捕拘留条例》5条的规定，拘留是公安机关侦查时在法定条件下的一种“紧急措施”[2]。根据该条例第7条规定，公安机关拘留人犯，应当在拘留后的二十四小时以内，把拘留的事实和理由通知本级人民检察院；人民检察院应当在接到通知后的四十八小时以内，批准逮捕或者不批准逮捕。可见，该法律文本直接明确了刑事拘留是一种紧急措施[3]，在执行时无须拘留证，公安机关自主决定拘留犯罪嫌疑人的时限为24小时，24小时内必须通知检察院，此后拘留的时间受制于检察院的审查逮捕时限[4]，由于检察院必须在48小时做出逮捕与否的决定，整个拘留期限控制在72小时之内。
(二)处于模糊状态的刑事拘留(1979-1996)
1979年2月，全国人民代表大会常务委员会修改了《逮捕拘留条例》，其6条仍然规定，“公安机关对罪该逮捕[5]的现行犯或者重大犯罪嫌疑分子”，如果出现法定情形的，“由于情况紧急，可以先行拘留”，该法在1997年1月1日失效。与1954年相同，该条例明确了在紧急情况下方可先行拘留，并未要求拘留证。且该法第2条明确，中华人民共和国公民，非经人民法院决定或者人民检察院批准，不受逮捕，第6条才规定了对罪该逮捕的公民在紧急情况下可先行拘留。拘留成为以逮捕剥夺公民人身自由的例外。
然而，该法第8条延长了拘留的时限，拘留的时间一般是三天，特殊情况下可再延长四天，检察院要在三天内做出是否逮捕的决定。至此，警察控制犯罪嫌疑人的时间更长，可自行控制三天到七天，加上逮捕的三天审查期限，可长达十天。这已经有些偏离刑事拘留的临时强制措施的性质。
1979年通过的《刑事诉讼法》对刑事拘留在立法表述及制度设计上发生重大变化，其紧急状态的前置条件变得更加模糊。该法第41条规定：“公安机关对于罪该逮捕的现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留。”与5个月前通过的逮捕拘留条例比较，其法定情形几乎重复了逮捕拘留条例中的内容，刑事拘留的期限也照搬该条例的规定。但是有一个重大变化是去掉了紧急情况作为适用条件，同时该法第43条规定公安机关拘留人的时候必须出示拘留证。根据1986年《公安机关办理刑事案件程序规定》第31条，依法拘留现行犯或者重大嫌疑分子，由承办单位填写《呈请拘留报告书》，经县级以上公安机关负责人批准签发《拘留证》。这是首次提出要求拘留证，虽然名义上有助于控制刑事拘留滥用，但是其显然不符合刑事拘留作为紧急状态的规律，因为在紧急情况下，根本来不及申请拘留证。
(三)不再是紧急状态的刑事拘留(1997-)
1996年修改后的《刑事诉讼法》61条规定，公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；在身边或者住处发现有犯罪证据的；犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；有毁灭、伪造证据或者串供可能的；不讲真实姓名、住址，身份不明的；有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。尽管先行拘留的法定情形除了增加“流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑”外，没有重大变化，但由于法律条文中不再有紧急状态的限制，而重大嫌疑分子只是犯罪的嫌疑程度，其和紧迫性没有任何关系[6]，上述情形可以解释为不再具有紧迫性。比如，公安机关可以轻易地认为犯罪嫌疑人在“犯罪后企图自杀、逃跑”、“有毁灭、伪造证据或者串供可能”，而不是以“立即”逃跑、“马上”毁证为前提，而“有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的”，也可以不具有任何的紧迫性。事实上，第六、七项是将收容审查的对象纳入到拘留的范围，而没有考虑紧急性条件。
《刑事诉讼法》64条规定，公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。《公安机关办理刑事案件程序规定》延续了之前较为详细的内部审查程序。然而，“道道程序获得拘留证后，紧急状态已经不复存在了”{4}166。而且，进一步明确，“对符合本规定第105条所列情形之一，因情况紧急来不及办理拘留手续的，应当在将犯罪嫌疑人带至公安机关后立即办理法律手续”。显然，该规定已经明确了可以在非紧急情况下刑事拘留，而且非紧急情况下的刑事拘留是常态，紧急情况下的刑事拘留是特殊情况。
1996年修改《刑事诉讼法》时，为了弥补取消收容审查制度后取证的需要，该法69条规定，对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至三十日。如此长的拘留期限无论如何也不能说是紧急情况下的“临时处置措施”了。据此，有学者指出，1996年修法之后，“拘留制度已经彻底远离现行犯的正当性基础，而成为一种因不能逮捕而采取的先行羁押替代措施”{9}121。
1996年修改《刑事诉讼法》时，132条还赋予检察机关刑事拘留权。1997年最高人民检察院《关于检察机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》，肯定了“拘留是在紧急情况下，对现行犯或重大嫌疑分子采取的一种临时性剥夺人身自由的强制措施”。然而，从该文的内容来看，只要符合“犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的”或“有毁灭证据、伪造证据或者串供可能的”，检察机关有权做出拘留决定，并未体现出“紧急”条件。同时，检察机关没有刑拘的执行权，检察机关在内部审批后，还要联系公安机关执行，这显然使刑拘丧失了紧急性特征。
2012年修改《刑事诉讼法》，并未对刑事拘留做重大修改，维持了1996年的立法状态，其非紧急状态的立法特征得以延续。然而，尽管立法发生了变化，刑事诉讼法的教科书以及多数学术论文依然将紧急状态作为刑拘适用前提，尽管也有反思的声音，但其声音相当微弱，这种背离一直存在我国刑事拘留的理论、立法与实践中。
三、实践中刑事拘留成为非紧急羁押措施
尽管从1979年到1996年我国的刑事拘留在立法上主要被界定为紧急状态下的临时强制措施。但是，刑事拘留基本被收容审查措施[7]替代或者完全被虚置。“据不完全统计，刑诉法1979年颁布实施12年来，大约有80%—90%的被判刑者，一开始并不是被逮捕或者被拘留的，而是以收容审查的方式，被羁押于公安机关，人身自由受到长达数月的完全限制。在此基础上，继而再对其侦查逮捕直至完成控诉和审判。”{10}51以至于1985年公安部发文《关于严格控制使用收容审查手段的通知》批评，“最近根据各地调查和反映，不少地方收容审查对象的范围偏宽，把一些本应采取治安拘留、刑事拘留或依法逮捕的人犯，为了图省事，减少办理法律手续的麻烦，也予以收容审查。”1986年发布的《关于立即认真整顿收容审查工作的通知》、1991年再次发布的《公安部关于进一步控制使用收容审查手段的通知》都指出，实践中存在严重的以收容审查代替拘留的现象，几个文件都反复强调，不应将收容审查替代刑事拘留。
为了避免刑事拘留的虚化，我国1996年修改《刑事诉讼法》时降低了逮捕条件，只要求“有证据证明有犯罪事实”，同时，延长刑事拘留期限，刑事拘留紧急状态的前置条件模糊化。我国当前司法实践中，拘留适用普遍化，然而由于检察机关逮捕采取了几乎等同于定罪的标准，逮捕标准过高而使刑事拘留完全不再以紧急状态为其前提条件。这可以从以下几个方面予以论证。
(一)刑事拘留成为逮捕的前置常规措施
调查表明，我国司法实践中，为了应付紧急状态而设置的临时羁押措施——刑事拘留，已经取代了逮捕成为剥夺犯罪嫌疑人人身自由的常规强制措施。公安机关在提请批准逮捕之前通常都会先行拘留犯罪嫌疑人，现行《刑事诉讼法》对刑事拘留所设置的条件，在实践中已经完全被突破。实证调查表明，2001年某地被逮捕的犯罪嫌疑人中被拘留的比率为97%{11}。江西宜春某区2003年至2005年8月犯罪嫌疑人被拘留的比例占所有报捕的案件的98.29%{12}96。由于先行拘留在逮捕前是如此普遍，以至于2005年《人民检察》在检察信箱栏目专门回答了“对被刑事拘留的犯罪嫌疑人是否可以不经逮捕直接移送起诉”的问题。有学者甚至基于刑事拘留的普遍适用，认为其已经成为逮捕的前置措施{13}。2012年《刑事诉讼法》修改之后，拘留之后直接起诉的案件有所增加，但在报捕案件中仍以刑事拘留作为常规前置措施。比如，2013年1月至2014年3月，东、中、西部地区各选取一个基层法院，在2458名被告人中，曾被刑拘的被告人有2289名，刑拘率为93%{6}167。刑事拘留在中国刑事诉讼中已经是逮捕前、起诉前的常规前置措施，其几乎成为刑事诉讼的必经强制措施，显然其不以紧急状态为前提条件。
(二)刑事拘留往往在突破口供之后
如果刑事拘留发生在控制犯罪嫌疑人、突破口供之后，则其已经丧失紧急性。实践中，侦查机关在报捕前往往采取留置、抓捕等强制到案措施，强制到案后通过讯问突破犯罪嫌疑人口供，之后才开始刑事拘留，口供多在到案阶段做出{14}，并在拘留后查证，使案件符合逮捕的证明标准。有调查表明，尽管法律没有规定，实践中侦查机关为达到“重大嫌疑”程度的证据，采用传唤、拘传、留置盘查，以及于法无据的“抓捕”让犯罪嫌疑人到案接受进一步调查已经成为常态。在现行制度下，几乎所有曾被刑拘的被告人均通过其他方式到案，经讯问后才办理刑拘手续{6}168。检察机关也是如此，往往借用双规突破口供之后再刑拘犯罪嫌疑人。这显然不符合紧急状态的要求，如果刑事拘留在实践中遵循紧急状态的要求，则应当在刑事拘留之后通过讯问，突破口供，而不是相反。在强制讯问之中的犯罪嫌疑人，往往已经不具有紧急状态，而在突破口供之后，犯罪嫌疑人已经完全在办案机关的控制之下，何来紧急状态！
(三)办理拘留证，且采取较高的内部控制
调查结果显示我国刑事案件事前签发拘留证的比例非常高，而不是采取先行拘留程序。比如，有调查表明，公安机关对99.64%的涉案犯罪嫌疑人，以签发《拘留证》的方式拘留{15}107。拘留证的签发采取较为复杂的内部程序控制，先由办案民警提出申请，再由法制科对案卷进行审核，主管局长签字后开具拘留证。我国拘留证的审核官员采取了较高的标准，“对审批材料，尤其是证据材料的构成及其证明力提出了严格要求，并通过较为严格、耗时的审核方式贯彻上述要求”[8]。于是，采用其他措施让犯罪嫌疑人到案后接受讯问，获得关键口供或其他有力证据就成为申请刑拘的必经阶段{6}168。拘留证的办理程序也表明刑事拘留不再以紧急状态为前提。
(四)拘留时间较长，不再是临时措施，而成为羁押措施
早有调查发现，刑事拘留期限延长呈普遍化的样态，延长至7日是常态，还有大量的案件适用“流窜作案、多次作案、结伙作案”延长至30日{12}97。近年来延长至30的案件虽有所减少，但仍有调查表明，人均被拘留时间也在22日左右，与刑事诉讼法修改之前相比，人均被拘留时间仅下降了2天左右{6}169。显然，在长达20余天的日子里，之前紧急状态早已消除，后续拘留都是不必要的拘留，不再是紧急的需要。
可见，我国拘留证的普遍化，拘留证的常规适用，拘留期限长期化，完全违反了紧急性、临时性的特点，刑事拘留也不再是紧急状态的临时强制措施，而是作为侦查保障手段，是一种保障查证需求以满足逮捕条件的羁押措施。从实践来看，我国的刑事拘留不是到案措施，已经背离了其本应具有的强制到案功能。我国刑事拘留的功能主要在于排除妨碍诉讼的行为，导致的结果是犯罪嫌疑人被羁押，具有长期羁押犯罪嫌疑人的功能。1996年，我国刑事拘留从紧急状态向非紧急强制措施的转变，恰恰是刑事拘留得以从虚置变成常规强制措施的重要原因。这充分说明了我国强制措施的适用以服务侦查为重要导向。
四、刑事拘留作为紧急强制措施的正当化理据
从上述分析可知，我国法律教材、法学理论、立法上、实践中出现了背离，刑事拘留是否应当属于紧急强制措施已经成为一个真正的中国问题。刑事拘留作为警察主动采取的剥夺公民人身自由的强制措施，是否应当被限制为紧急状态下的强制措施，这是需要解决的问题。如果将刑拘定位为非紧急强制措施，则必须取消刑事拘留的紧急状态的前置条件。反之，则应当重新反思刑事拘留的性质，改革我国的立法与实践。
(一)将刑事拘留定位为紧急强制措施符合我国宪法的精神
我国宪法虽然没有规定拘留制度，但从宪法制定过程来看，其已经隐含着将刑事拘留作为紧急强制措施的内涵，如果扩大适用将违反我国宪法。1954年通过的《宪法》并没有规定刑事拘留制度，但89条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民法院决定或者人民检察院批准，不受逮捕”。该立法一直延续到1982年《宪法》37条中。然而，在1954年的《宪法》草案第一稿中有关于刑事拘留的规定，该草案第83条第2款规定：“任何公民非经法院或者检察长依照法律所做的决定或者许可，不受逮捕，在紧急情况下的临时拘留，至迟要在三日内得到法院或者检察长的许可，否则被拘留人应当得到释放。”从文义表述和制宪过程来看，当时的宪法起草者们将刑拘作为紧急情况下的临时处置措施来界定。然而，在宪法起草委员会第五次会议上删掉了有关拘留的规定，理由是：第一，苏联的宪法没有规定；第二，拘留在宪法中讲不清楚，可以在《刑事诉讼法》中规定；如果刑事诉讼法一下子搞不好，可以在单行条例中规定[9]。可见，宪法为了保障公民人身自由，将剥夺人身自由的权力赋予法院、检察院，侦查机关刑事拘留只有在紧急情况下方可，而之后同年通过逮捕拘留条例，恰恰把刑事拘留定位为紧急临时强制措施。易延友教授认为，1954年《宪法》相关条款的立法原意应当这样来解释：“在制宪者看来，只有当拘留是紧急情况下的临时处置措施时，才是符合宪法的。”[10]吴宏耀教授也持该观点，其认为拘留是“作为逮捕这一宪法保障制度的特别例外而存在的，其正当性均源于其适用情形的‘紧迫性’。”{9}121这种看法与著名宪法学者的看法相同。蔡定剑认为，1978年《宪法》将逮捕权赋予检察院、法院，是为了防止随意抓人、关押人、隔离审查等非法行为的发生{19}。
可见，将刑事拘留定位为紧急强制措施，符合我国宪法保障公民人身自由的宪法精神，如果将刑事拘留扩展为非紧急措施，必将使刑事拘留成为常规措施，从而架空宪法将逮捕作为剥夺公民人身自由的事前控制措施的立法意图。
(二)刑事拘留非紧急化，违反司法保留理念，扩张警察权力，架空检察机关批捕权
司法保留原则，是指将特定公法上的事项保留给法官行使，并且也仅法官才能行使的原则。就刑事诉讼法而言，在审前剥夺犯罪嫌疑人人身自由的强制措施应当由独立中立的司法官行使，采取令状原则。德国《基本法》第19条、日本《宪法》第33条都是该原则的体现。根据上述分析，我国对剥夺公民人身自由的强制措施也采取类似于西方的司法令状原则，只不过我国将检察机关定位在司法机关，可以由检察机关实施逮捕。采取令状原则在于防止警察滥权，以签发者的中立超然性确保执法公正。美国认为令状原则的理论基础包括警察不能做出正确判断、预防无实质理由的强制处分、避免事后判断的偏颇、避免事后警察伪证无证执法的合法性、以事前申请程序筛减无必要的强制处分{20}89-98。如果将刑事拘留限制为紧急状态则能很好地限制警察权力，防止其滥用。既有助于控制犯罪，又有助于防止侦查机关滥用权力而侵犯被追诉人的合法权利[11]。一旦突破紧急状态，则必然扩张警察权力，使警察获得限制公民人身自由的权力。这和法官保留，即由中立独立的司法官剥夺人身自由的理念相反。
事实上，一旦刑事拘留突破紧急状态，也架空了检察机关的逮捕权，我国逮捕制度的功能之一在于，对逮捕决定进行“事前”的检察和法院控制，防止滥捕，侵犯人权。无独有偶，美国令状制度是为了预防无实质理由的强制处分，第四修正案的目的之一在于对警察的不法行为，“事先”予以预防，而非“事后”给予救济{20}90-96，逮捕令的审查程序具有事前预防的功能。然而，在我国，“由于侦查机关有权自行决定是否刑事拘留及其期限的延长，犯罪嫌疑人往往在报捕时已经处于羁押状态，宪法确立由法院或检察院审查逮捕的事前预防模式，已经完全落空，审查逮捕成为人身羁押的事后控制措施”{22}95，这架空了检察机关的逮捕权。正如学者所言，在我国司法实践中，逮捕的抓捕功能已经严重萎缩并逐渐被拘留取而代之，很显然，从宪法意义上看，拘留的常规化、普遍化适用，事实上意味着宪法赋予人民检察院的逮捕批准权被侵夺[12]。
也许有学者会反驳，很多行政强制措施都可以由行政机关直接行使，比如留置盘问。然而，该行政强制措施本身存在合理性质疑，且逻辑上不能以行政强制措施的存在论证侦查机关刑事拘留的合理性。同时，留置盘问的目的在于讯问，而不是羁押，从理论上说其对人身自由的限制力度明显低于羁押，其功能对应的是我国《刑事诉讼法》中的拘传。刑事拘留羁押化的特征决定了应当采取司法审查的方式。而且，上述行政强制措施都可以提起行政诉讼，而刑事强制措施无法获得司法救济。
(三)刑事拘留非紧急化，侵害犯罪嫌疑人权利
实践表明，我国刑事拘留成为非紧急强制措施，已经对犯罪嫌疑人权利造成侵害，且事后无法补救。其一，我国刑事拘留转捕率低，实证调查显示许多被刑事拘留的犯罪嫌疑人，最终未被逮捕、起诉，这说明刑事拘留在实践中仍存在一定随意性。据统计，连云港市2009年至2010年公安机关刑拘后未批捕人数高达3686人，占刑拘总数的48.8%[13]。其中许多并未进入刑事诉讼程序。其二，由于拘留不再定位为紧急临时措施，刑事拘留的裁量权较大，出现超期羁押的现象。2010年的调查结果显示，对九成左右的犯罪嫌疑人采取拘留措施，超期拘留人员占全部拘留人员的44.48%{15}102。其三，由于刑事拘留不需要紧急状态，又不接受外部审查，实践中刑事拘留功能发生异化，比如以刑拘促赔偿、以拘代侦、以拘获取取保候审保证金、以刑拘突破口供等{12}99，这些都损害了犯罪嫌疑人的合法权益。根据《新京报》的报道，2010年河北灵寿县公安局用假拘留证抓人，收取保候审保证金继而罚没，甚至当地很多公安局都有两本刑事拘留台账，一本应付上级检查，一本用来“灵活执法”[14]。
(四)从实践来看，如果不以紧急状态为前提，刑事拘留几乎没有存在的空间
陈瑞华教授认为，与西方无证逮捕、紧急逮捕类似的是留置，我国的刑事拘留相当于无证逮捕与羁押的总和[15]。这只是理论上的对比，由于实践中，我国刑事拘留的功能不是为了防止出现紧急状态，紧急状态下强制措施的功能由抓捕、留置等制度实现，紧急强制讯问则可由拘传、现场讯问实现。于是，刑事拘留剔除了无证逮捕的功能，只剩下羁押的功能。我国侦查机关将紧急状态理解为一段较长时期的羁押，如果放弃控制犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人就可能妨碍诉讼。然而一旦如此理解，刑事拘留的性质本质上已经变成侦查机关自行决定的羁押，其正当性必然受到质疑。这使得我国刑事拘留的问题不仅在于能否在非紧急状态下拘捕犯罪嫌疑人，还在于侦查机关能否决定让犯罪嫌疑人羁押待审，这在国外显然属于法官的权力，即使有些国家允许在非紧急状态下拘捕犯罪嫌疑人，也要求必须立即、迅速送交司法官面前决定是否保释，这涉及犯罪嫌疑人无罪推定的落实问题，我国长时间拘留待审显然既不符合对侦查行为的程序控制，也不符合司法保留的理念。此时，完全可以以逮捕实现羁押等待审判的需要，无需以刑事拘留为手段。可见，失去紧急状态的条件，刑事拘留根本没有存在的合理空间。
五、对域外警察无须紧急状态逮捕犯罪嫌疑人的回应
域外有两种立法例，一种采取令状主义。比如，德国只有在紧急情况下，才可无法官书面令状逮捕{28}301。日本有三种逮捕，普通逮捕必须要有法官令状，而另外两种逮捕是现行犯逮捕和紧急逮捕，都以紧急性为前提。即便如此，由于日本《宪法》第33条规定无令状逮捕仅限于现行犯，日本学术界仍然对紧急逮捕是否符合宪法存在争议，但日本判例采取合宪说[16]。相反，美国、英国、法国赋予警察无令状短暂控制犯罪嫌疑人人身自由的权力。在域外，将警察无证拦截犯罪嫌疑人，带至警察局讯问的过程，视为无证逮捕，其与我国刑事拘留较为相似。在西方国家，“逮捕不过是一种以强制方式使犯罪嫌疑人到案的措施，它一般只会带来较短时间的人身监禁。逮捕既可以由司法官员授权实施，也可以由司法警察、检察官自行决定采取。”[17]
在普通法上，无证逮捕主要适用于被逮捕人已经实施了犯罪且公民或警察迅速发现犯罪嫌疑人的场合，至于警察更乐于使用的根据“合理怀疑”实施无证逮捕的权力，则仅适用于重罪案件。为了适应具体社会条件的变化，满足追诉犯罪、保障社会秩序的实际需求，英国逮捕制度已经逐渐脱离了传统的轨道，向着加强警察逮捕权的方向迈出了巨大的步伐[18]。英国《1984年警察与刑事证据法》改变了这一传统，规定只要警察有合理根据怀疑已经发生可捕罪，他可以逮捕任何有合理根据怀疑为该罪犯罪嫌疑人的人，无须令状[19]。美国第四修正案允许有合理根据的逮捕，令状规定是为了防止滥用令状，而不是要求搜查、扣押都必须采取令状，合理性标准已经取代令状原则，成为判断搜查、扣押是否合宪的主要依据。美国联邦最高法院1976年在沃森案中确认，基于普通法的传统，在公共场所对于重罪可无证逮捕犯罪嫌疑人，但是对于轻罪、对于非公共场所除非紧急状态，无令状不可逮捕{33}324-461。
法国1958年正式确立了警察拘留制度，其目的在于限制犯罪嫌疑人人身自由以保障侦查，也包括提供讯问的程序空间。根据法国2002年对拘留条件的修改，对于重罪和会判处监禁刑的轻罪，如果司法警官而非司法警察，“有一项或数项合理的理由足以怀疑犯罪嫌疑人实施了或试图实施某一犯罪”，就可以刑事拘留犯罪嫌疑人。由于适用条件的模糊性，拘留数量连年持续攀升引发法国社会及欧洲人权法院的批评。2011年再次对拘留制度予以修改，限制了其适用条件，但刑事拘留并不以紧急状态作为适用条件[20]。
这种立法的理论基础主要在于，如果将刑事拘留限制为紧急状态，可能无法满足保障侦查，迅速打击犯罪的需要。法官保留原则要求强制措施采取令状主义，必须事前颁布司法令状，才能由警察依法剥夺公民人身自由。但是，这样可能带来诉讼效率低下，无法迅速应对犯罪的问题出现。现代社会犯罪剧增，如果短暂限制人身自由也采取令状主义，可能妨碍打击犯罪的能力。特别是在现代社会，犯罪表现出突然、迅捷的特点，在犯罪之后必须立即处理，否则证据稍纵即逝，犯罪嫌疑人也可能逃离犯罪现场。相反，如果警察剥夺公民人身自由不需要以紧急状态为前提，则能迅速采取有效侦查行为，收集证据，抓获犯罪嫌疑人，打击犯罪。所以，美国联邦法院大法官鲍威尔在沃森案中指出，只有持有令状或在紧急情况下才允许逮捕重罪犯的宪法规则，将会严重阻碍有效的执法活动{33}341。在法国，拘留作为侦查程序顺利进行的重要保障机制，唯有快捷、及时的隔离及讯问，侦查人员方可获得最具价值的证据。快捷、及时也便成为拘留制度最核心的特质{35}。
那么，能否从比较法的角度主张我国也应当将拘留定位为非紧急措施。笔者认为，英美法三国警察可以非紧急拘留，而我国要以紧急状态为前提，其背后立法差异的缘由在于：其一，美国要求无证逮捕必须在公共场所，意味着犯罪嫌疑人处于开放的空间，随时可能脱离侦查机关的控制，隐含着逃跑的可能。而且英美法系国家，私人也拥有致命武器，不立即控制可能伤害执法警察。其二，从强制措施的体系来看，我国有拘传、盘问实现到案讯问的功能，而域外通过无证逮捕实现到案功能，否则连讯问都无法进行。由于域外没有拘传制度，无证逮捕功能之一就是为了讯问，法国的拘留也非常类似于我国的拘传，最大区别在于其可将犯罪嫌疑人控制于羁押场所。为了讯问而采取的短暂人身自由限制即使没有令状也是合理的，所以域外可在非紧急状态下，实施逮捕以强制讯问犯罪嫌疑人。相反，德国有强制讯问制度，因讯问之目的可对被告加以拘传{28}311。日本司法实践中放宽了任意讯问的解释，允许警察使用相当有力的“说服”，嫌疑人自愿被监禁讯问四天也不违反自愿性[21]，满足了侦查讯问的需要，从而对逮捕采取较为严格的令状主义。可见，我国可通过拘传强制讯问犯罪嫌疑人，无需以刑拘作为常规到案措施，我国刑拘以紧急状态为前提并不妨碍迅速打击犯罪的需要。其三，事实上，美国无证逮捕的扩大化已经导致美国宪法学者对其批评，在沃森案中持反对意见的大法官也提出质疑，因为其导致的结果是扣押人身反而比扣押财产受到更少的司法审查，而且当前很多重罪在英美普通法历史上属于轻罪[22]。而且尽管联邦最高法院承担无证逮捕的合宪性，但美国一直存在一种主张，严格要求搜查、扣押都必须有令状[23]。而法国拘留的扩张也导致舆论的压力，并于2011年修改拘留制度进一步强化了对警察权力的监督。其四，美国、英国并没有将刑事拘留定位为紧急强制措施，不采取事前令状主义，还在于其有有效的事后控制手段，其主要通过缩短警察控制犯罪嫌疑人的时间、明确无证逮捕必须具有合理的根据、事后迅速带至司法官面前听证审查无证逮捕的合理性及是否继续羁押，法国还强化了检察官对拘留的及时监督。然而，我国公安机关过于强大，缺乏充分的司法控制，即使建立事后审查制度，其也难以发挥实效，还是采取事前紧急状态作为限制更为合理。
六、刑事拘留向紧急强制措施的回归
(一)从立法上将刑事拘留界定为紧急状态下的临时措施
根据上述分析，刑事拘留应当被界定为紧急情况下的临时强制措施，实践已经背离该预设功能。既然刑事拘留应当定位为紧急状态下的临时强制措施，应当在法条上明确其性质，同时完善相应的配套制度。首先，在《刑事诉讼法》中明确，刑事拘留并非局限于现行犯，但无论现行犯还是重大嫌疑分子，刑事拘留必须在紧急状态下实施，无论是身份不明，还是“犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的”或“有毁灭证据、伪造证据或者串供可能的”，都必须以可能实施妨碍诉讼的紧急状态为前提，而“流窜作案、多次作案、结伙作案”完全不适宜作为刑事拘留的前提要件。其二，取消刑事诉讼中需要拘留证的规定。在紧急状态下，侦查机关根本没有时间取得拘留证，因此，如果将其定位为紧急强制措施，则应当取消事前拘留证制度，不再存在先行拘留与有证拘留的区别。即使事后也只是需要审查其是否符合法定条件，而无须补办拘留证。由于取消拘留证制度，对拘留的控制将进一步弱化，必须强化事后救济制度。其三，缩短侦查机关控制犯罪嫌疑人的时间。紧急状态下的强制措施必然具有临时性的特点，通过羁押犯罪嫌疑人将使原来的紧急状态得以消除。至于采取羁押后，仍有可能妨碍诉讼的，则应当通过刑事逮捕实现其侦查需要。因此，侦查机关控制犯罪嫌疑人的时间一般为三日，延长1-4日需要审批，取消“流窜作案、多次作案、结伙作案”可延长至三十日的规定，同时明确“不讲真实姓名、住址，身份不明的”刑事拘留期限不能从查清身份之日起算。
(二)以事前证明标准、事后权利保障防止刑事拘留权滥用，强化对犯罪嫌疑人权利的保护
有学者担心，无需拘留证可能导致刑事拘留权滥用。笔者认为，域外往往以合理根据作为无证逮捕的证明标准，在我国也必须思考在何种证据条件下可以剥夺公民的人身自由，基于刑事拘留的紧迫性，应当以低于逮捕的证明标准作为刑事拘留的条件。无论一个公民多么可能实施妨碍诉讼的行为，在无证据证明该公民涉嫌犯罪时，对其采取强制措施都是不正当的，可借鉴域外“合理根据”作为拘留的证明标准。同时，强化刑事拘留期间犯罪嫌疑人权利的保护，包括通知亲属的权利、对抗非法讯问的能力、获得律师辩护的权利等。建立事后救济制度，对刑事拘留的犯罪嫌疑人一般在三日内送检察机关决定是否逮捕，检察机关应当及时审批。
(三)取消紧急状态下的法外强制措施
在所有的强制措施中，只有刑事拘留是可能在不立案的前提下采取，这是刑事诉讼提供的法定紧急到案措施。然而，从实践来看，我国刑事诉讼中有大量可以在紧急状态下适用的其他强制手段，这些手段有些甚至不是刑事强制措施，而是行政强制措施和纪律强制措施，比如留置、双规，甚至有法外强制措施——直接抓捕，再如之前的收容审查。事实上，这些措施进入刑事诉讼不具有正当性，在刑事诉讼中适用这些强制性手段不符合刑事诉讼的程序法定原则。在有这些措施的前提下，刑事拘留已经成为一种羁押措施，问题变成侦查机关是否有权力长时间羁押犯罪嫌疑人，这显然不具有正当性。如果没有这些措施则刑事拘留作为紧急状态下的强制措施有其存在必要。可见，如果不能限制法外强制措施的适用，则必然使刑事拘留被架空。因此，应当取消当前刑事诉讼法外强制措施，使刑事拘留回归其紧急到案措施的制度功能。
(四)弱化对逮捕的程序控制
刑事拘留之后，犯罪嫌疑人立刻警觉，且从侦查机关讯问过程中，获得警察所掌握之信息，可能针对性地采取各种妨碍诉讼的行为。此时，迫切需要考虑是否有妨碍诉讼的可能，是否需要羁押。此时，羁押程序不能采取等同定罪的标准，否则必然无法满足保障侦查的需要，而不得不以拘留替代逮捕。所以，在域外无证逮捕之后可立即送预审法官前，以较为简单的程序决定是否羁押。在大陆法系，对于刑事强制措施等程序法事实，不采取严格证明，只须自由证明即可，不须达到确信的证明标准，只要法官认为很有可能即可，以保障羁押的急迫效率{39}。英美法系也是如此，美国法官平均花费2分48秒的时间去审核令状申请材料，警察提出的令状申请不准的比例尚不及10%{20}90-96。可见，对于是否羁押的审查程序、证明标准不宜过高。但是，也必须克服域外国家出现的形式化现象{40}。
但由于我国强制措施体系不合理，如果刑事拘留时间过短则无法满足侦查之需要。1996年之前，刑拘期限短，而刑事逮捕要求高，同时，刑事拘留又以紧急状态为前提，于是以收容审查代替刑事拘留。“如果不以收审这一变通方式羁押人犯，往往难以保证查清当时逮捕要求的‘主要犯罪事实’”{10}53。有专家对此分析道：“要求在3日内查清主要犯罪事实，并要求查明的犯罪事实可能对被告人判处徒刑以上的刑罚，这实在是要求过急、过高，简直连神仙也难以办到。这是造成收审被滥用的一个直接原因。”{41}1996年之后，刑事拘留法定逮捕证明标准很高，讯问之后尚无法达到该标准，一旦案件无法通过批捕审查，很难保障犯罪嫌疑人不妨碍诉讼的进行。于是，侦查机关以刑拘取代逮捕，以便获取更多的证据，系“不得已而为之”{42}。
当前，我国对刑事拘留未明确证明标准，而逮捕的证明标准过高，必然导致在刑事拘留之后需要收集证据，以满足逮捕羁押的需要。同时，审查逮捕配置了长达七天的审查期限，犯罪嫌疑人可能利用该期限远离侦查控制的范围{22}96。有论者批评，“修正后的刑事诉讼法之所以将‘主要犯罪事实已经查清’修改为‘有证据证明有犯罪事实’，就是考虑到原刑事诉讼法规定的要求过高，公安机关在数日内难以做到，不利于迅速、及时地打击刑事犯罪，更不能适应目前日益严峻的治安形势。”{43}因此，必须认真对待1996年将刑事逮捕证明标准降低为“有证据证明有犯罪事实”的立法精神，确保该立法修改得到落实。同时，采取捕羁分离制度，建立两套独立的程序，对于逮捕犯罪嫌疑人的申请要立即审查，对于是否羁押则应当在逮捕之后以羁押必要性审查程序加以审查。
【注释与参考文献】
基金项目：江西省社会科学研究“十二五”规划项目(14FX08)
[1]相关内容参见：徐静村.刑事诉讼法学[M].2版.北京：法律出版社，2011:136；郑旭.刑事诉讼法[M].2版.北京：中国人民大学出版社，2010:130-132；宋英辉.刑事诉讼法[M].北京：清华大学出版社，2007:145；陈光中.刑事诉讼法[M].3版.北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2009:223.
[2]该条例第5条规定，公安机关对需要进行侦查的并且有下列一种情形的犯罪嫌疑人，可以采取紧急措施，先行拘留：一、正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；二、被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；三、在身边或者住处发现有犯罪证据的；四、企图逃跑或者在逃的；五、有毁灭、伪造证据或者串供可能的；六、身份不明或者没有一定住处的。
[3]1963年2月25日最高人民法院在《关于拘留和羁押问题的批复》中再次明确，“拘留是在未批准逮捕以前，在法定的条件下，对需要进行侦查的人犯采取的一种紧急措施”。
[4]1975年取消检察机关后，《宪法》第28条第2款规定公安机关有权批准逮捕，公安机关获得了批准逮捕权。
[5]该法明确拘留的对象是“罪该逮捕”的现行犯或者重大犯罪嫌疑分子，首次明确了逮捕与拘留之间的互补关系。1996年删除了该规定，使拘留可以羁押徒刑以下刑罚的犯罪嫌疑人，违反了强制措施的比例原则。
[6]有学者指出，拘留重大嫌疑分子，主要是把拘留当作一种收集证据、查明事实、排除嫌疑的实体性侦查手段，偏离了其正当目的，难以避免其使用的主观随意性。(参见：赖玉忠.刑事强制措施体系研究[M].北京：中国政法大学出版社，2012:120.)
[7]1961年为控制农村人口外流，开始实施“收容遣送”，1975年以后收审的手段主要用于对付流窜犯，后来实践中变成针对普通犯罪刑事诉讼的前置措施。
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【作者简介】江西财经大学法学院教授，法治政府研究中心教授，法学博士
【文章来源】《现代法学》2016年第4期