内容提要：本文围绕最高人民法院的异地复查指令展开分析。法院对于复查概念的使用缺乏明确的法律依据，异地复查其实为异地申诉审查。从形式合法性而言，异地复查指令突破了现行刑诉法解释的有关内容，但申诉审查实属授权性立法漏洞事项，刑事申诉异地审查与刑事诉讼法指令再审制度的立法目的、立法结构相吻合，而且保障司法公正、破除地方性保护以及司法资源的有效利用也为其提供了正当性基础，最高法院可修改刑诉法解释或者制定专门司法解释来与刑事诉讼法相衔接。刑事申诉异地审查制度的核心在于异地程序的启动以及申诉终结制度的配套，在最高法院有意建立申诉两级审查的模式背景下，由上一级法院根据案件具体情况决定是否启动异地审查，符合我国的司法实际。当然，只有在申诉审查程序规范、完备前提下，异地审查与本地审查才能有效分工和配合，共同实现程序性价值目标。
2014年12月12日，最高人民法院通过官方微博发布：根据河北高院申请和有关法律规定的精神，决定将河北高院终审的聂树斌故意杀人、强奸妇女一案，指令山东高院进行复查。这一异地复查指令，给聂树斌案的解决带来了突破性进展。2015年1月20日，中央政法工作会议提出“探索建立刑事案件申诉异地审查制度”，最高人民检察院也于2015年1月29日发布《贯彻落实〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的意见》，明确提出要“探索建立刑事案件申诉异地审查制度”。
从公开报道来看，最高法院虽未就建立刑事案件申诉异地审查制度明确表态，且在上述异地复查指令中，最高法院也并没有使用“申诉异地审查”的概念，但坊间多以为最高法院指令聂树斌案异地复查开启了刑事申诉异地审查的先河。“一个先例仅仅只是一个起点，而只有在这一先例为后人所遵循且必须遵循时才成为制度。”[1]那么，聂树斌案是否为刑事申诉异地审查制度的形成创造了某种可能性？[2]

一、刑事复查与刑事申诉审查
(一)刑事诉讼法上的复查概念
在司法实践中，人民法院使用“复查”这一概念相当广范，最高法院审监庭负责人就聂树斌案异地复查指令答记者问时也提及，复查工作是人民法院确定案件是否应该重新审判的必经程序，是审判监督程序的有机组成部分。但从现行刑事诉讼法及其司法解释的规定来看，复查概念的使用本身也是值得讨论的。
综观刑事诉讼法全文，复查概念一共使用了4次，分别出现在第一百三十二条(2次)、第一百七十六条以及第一百七十七条中，但并没有出现在第五章的审判监督程序部分。在第一百三十二条中，复查实际指的是公安机关的重新检查，这与本文要讨论的内容无涉；而依据第一百七十六条、第一百七十七条的规定，对于被害人、被不起诉人不服人民检察院的不起诉决定所提起的申诉，人民检察院应当作出复查决定，该复查与申诉对应。上述内容实际沿袭了原1979年刑事诉讼法的有关规定。据此，人民检察院的复查工作以及复查概念的适用便有了明确的法律依据。实践中，检察院使用复查概念已然超出了刑事诉讼法上述第一百七十六条、第一百七十七条两个条文内容的范围。例如2004年3月30发布的最高检《关于开展不起诉案件专项复查活动的通知》中，决定开展对不起诉案件的专项复查活动，此处的复查是检察机关的自觉活动，并不由申诉引发启动；又如2014年4月29日通过的《人民检察院复查刑事申诉案件规定》中的“刑事申诉”既包括了对检察院诉讼终结的刑事处理决定的申诉，也包括了对法院已经发生法律效力的刑事判决、裁定不服的申诉。对于法院的复查工作而言，刑事诉讼法上未有明确规定。
在最高法院《关于适用的解释》(以下简称《解释》)中，复查概念一共出现两次，在第433条指的是“病情复查”，与本文讨论内容无涉；而在第372条，列举了申诉应提交的材料，其中规定：“经过人民法院复查或者再审的，应当附有驳回通知书、再审决定书、再审判决书、裁定书”，虽没有就复查作出直接的界定，但也可以推断出：最高法院自身肯定了关于复查概念的使用，复查的结果包含了驳回(申诉)、作出再审决定。
综上，最高法院将复查界定为决定是否再审的必经程序，结合刑事诉讼法第二百四十三条的规定来看，复查可归结为法院自身发现是否存在确有错误的内部程序。笔者认为，复查与审判监督类似，是一职权性比较强的概念，理论上法院可以随时启动复查，发现确有错误时可以随时启动再审程序，这与现下主流认为的实事求是、不枉不纵、有错必纠的刑事诉讼原则相一致。但从现行刑事诉讼法的规定来看，人民法院对于复查概念的使用缺乏明确的法律依据。
(二)聂树斌案异地复查实为异地申诉审查
以前述异地复查指令的内容来看，并没有提及当事人申诉的有关情况，河北高院官方微博2014年12月12日所发布的申请异地复查的理由中也没有提及申诉。但实际上，复查程序的推进却围绕着申诉展开：(1)最高法院在发布异地复查指令同日指出，山东高院将按照刑事诉讼法及《解释》的相关程序要求复查聂树斌案，并特别援引了刑事诉讼法第二百四十一条及《解释》第371条，均为申诉相关条款；(2)2014年12月22日，山东高院负责聂树斌案复查工作的合议庭法官会见了聂树斌近亲属和其代理人，依法向张焕枝送达了立案复查决定书；(3)2015年4月28日，山东高院召开聂案听证会，听取申诉方和原办案机关代表的意见，后者也就申诉方提出的问题进行了说明；(4)在复查过程中，山东高院于2015年6月11日宣布，经最高法院批准，决定延长聂树斌案复查期限三个月(至2015年9月15日)。关于此期限，刑诉诉讼法中未有规定，《解释》中仅有第375条规定的“对立案审查的申诉案件，应当在3个月内作出决定，至迟不得超过6个月”基本相符。综上，从复查的立案、适用程序、听证会主要内容、审查期限等方面看，聂树斌案异地复查实为异地申诉审查。
申诉是宪法赋予公民的一项重要权利，但是申诉在审判监督程序中却处于一个非常尴尬的地位：申诉多被认为仅是引起审判监督程序的材料来源，是一种诉外活动。诚然，申诉权并非如普通诉权一样天然、正当，启动再审只是基于特定事由的例外或许可，[3]但笔者认为，刑事诉讼法第二百四十一条、第二百四十二条明确规定了申诉权及人民法院应当重新审判的申诉情形，法院对于申诉的审查即是题中之意，而且最高法院亦通过一系列司法解释规范申诉的立案审查程序。本文拟讨论的异地审查这一新制度的形成，无论最终是通过修法抑或最高法院司法解释的形式，相较于复查概念的缺乏法律依据，申诉审查无疑更具立法上的着力点，且刑事申诉异地审查的概念也与中央政法工作会议提出的概念相一致。

二、刑事申诉异地审查的依据
(一)合法性探讨
1.申诉审查的授权型立法漏洞
刑事申诉异地审查，在刑事诉讼法及相关的司法解释中并无专门性的规定，最高法院在上述异地复查指令中也仅提及“根据有关法律规定的精神”，而不是“根据有关法律规定”，这是否意味着刑事申诉异地审查缺乏法律依据？
如前所述，刑事诉讼法明确了当事人及其法定代理人、近亲属可以就终审裁判提出申诉的权利，但对于人民法院如何受理、审查处理申诉，则是由一系列司法解释予以规定。严格意义来说，不仅是申诉异地审查，申诉审查本身也未有刑事诉讼法上的明确规定。而人民法院组织法第十三条要求“各级人民法院对于当事人提出的对已经发生法律效力的判决和裁定的申诉，应当认真负责处理”，最高法院以司法解释的形式填补上述立法漏洞符合立法精神以及司法实践的需要，从该层面来看，也可理解为立法者对于准立法者(最高法院)的授权。
而从现行司法解释的规定来看，申诉一般由终审人民法院审查处理，并没有异地审查的有关内容。而仅就聂树斌案而言，根据《解释》第373条，最高法院作为原终审法院——河北高院的上一级法院，针对案件疑难、复杂、重大的申诉，也可以直接审查处理。但最高法院却是选择了指令异地复查，实际突破了《解释》的有关规定，无论是否出于案件量、权利救济等因素的考虑，均彰显了最高法院探索建立刑事申诉异地审查制度的目的。
2.指令申诉审查与指令再审的衔接
最高法院就聂树斌案异地复查采用的是指令形式，而在刑事诉讼法中，指令特别用于指令下级人民法院再审，且刑事诉讼法第二百四十四条规定：“上级人民法院指令下级人民法院再审的，应当指令原审人民法院以外的下级人民法院审理；由原审人民法院审理更为适宜的，也可以指令原审人民法院审理”。概而言之，指令异地再审具有明确的法律依据。但该条款的适用，是在最高法院或者上级人民法院已然发现确有错误的情况下，因而指令异地审查并不能据以援引。值得注意的是，根据实践经验，让上级人民法院有机会发现确有错误的来源多为当事人的申诉，且该申诉不能为下级法院(原审法院)及时、有效处理，而上述第二百四十四条为2012年修法后新增条款，笔者认为，这是立法者对于原审人民法院审查处理刑事申诉的司法现状不尽满意，试图确立异地制度加以破解。
刑事诉讼法第二百四十三条规定了提审和指令再审，但对于其如何选择未有明确规定。《解释》第379条第1款规定：“上级人民法院发现下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误的，可以指令下级人民法院再审；原判决、裁定认定事实正确但适用法律错误，或者案件疑难、复杂、重大，或者有不宜由原审人民法院审理情形的，也可以提审。”从条文的结构、内容来看，最高法院倾向于优先适用指令再审，并列举三种情况作为例外，也可以提审。以此类推，在申诉审查中，探索建立异地审查制度，形成上级法院对于刑事申诉的本院审查与指令下级异地法院审查相结合并以后者为主的二元选择结构，从而与刑事诉法第二百四十三条的内容相呼应。同时，申诉审查法院与被指令再审法院可以合二为一，保障程序的连贯性并节约司法资源。笔者认为，刑事申诉异地审查制度的建立，与刑事诉讼法指令再审制度的立法目的、立法结构相吻合。当然，这需要最高法院修改《解释》或者制定专门司法解释来与刑事诉讼法相衔接。笔者未提及立法调整的原因在于，刑事诉讼法于2012年刚进行过大修，审判监督程序部分用修改两条、新增两条的方式作了一定的修改与完善，短期内不可能再行修改，以司法解释的形式回应司法实践的需求符合中国实际。
(二)正当性基础
从形式合法性上看，最高法院的异地复查指令突破的是其自身制定的《解释》的有关内容，但这却给聂树斌案的解决带来了突破性进展，被评为是一种进步。那么，有必要考察该指令的实质合法性或者说正当性基础，以此探究刑事申诉异地审查制度的现实土壤。
关于指令异地复查的原因，最高法院提及了河北高院的申请。从后者官方微博的解释看，其用语耐人寻味：(1)“做了大量工作”，但是十年未见公布复查结果，对该些工作的成效也未置一语；(2)“聂树斌案案情重大复杂，社会广泛关注”，这构成了该院申请上级法院(最高法院)介入处理的法律事由；(3)“社会公众也有要求异地复查的呼声”，并不回避社会公众对该院聂树斌案复查工作的质疑；(4)“请求最高法院指令其他法院复查此案”，使用的是“请求”而不是请示、申请。从内容来看，该院未请求符合《解释》规定的最高法院复查，而选择突破《解释》的请求指令其他法院复查。
综合来看，如果说因为案情重大复杂、社会广泛关注，河北高院自认业务水平不足而请求上级法院(最高法院)审查处理符合逻辑，但是请求指令同级的其他法院复查，其潜台词即是该案存在不便本院审查处理的原因或者本院审查存在阻力：(1)从生效判决、裁定的形成过程看，特别是大案要案，原审法院易形成先入为主的观念，对于案件情况、证据采信、法律适用等问题，原审法院很可能已作了充分讨论，有的甚至经过了审判委员会讨论，由其审查申诉难以改变原有的认识、发现错误。(2)一旦启动再审程序将原生效裁判予以推翻，原审法院和主持审判的法官会受到消极的评价甚至被追责，参与办案的公安机关及检察机关方面也面临同样的压力；有的案件甚至有地方党政机关干预的因素，该些压力使得原审法院不愿意启动申诉审查程序或者迟迟不公布审查结果。在此，异地法院审查则可有效避免这样的地方保护因素。
当然，异地审查是一个系统工程，涉及卷宗的移送、相关人员的异地出庭、异地调查取证，犯罪人仍在押的也要妥善安排异地羁押等一系列问题，无疑会消耗大量的司法资源。但是，它因此取得法律效果和社会效果是值得的：其一，如原审法院虽然做了大量工作，但受制于各种压力而无法及时、有效展开审查工作、公开审查结果，无法真正回应社会关切，这才是对司法资源的极大浪费；其二，异地制度为法官独立自主地开展审查活动创造了良好的外部环境，有效化解当事人、社会公众对司法公正性的质疑，也使审查结果更易被接受；其三，异地审查保证了法官能够及时发现原生效裁判可能存在的错误，并启动再审程序予以纠正，切实保障当事人合法权益，同时倒逼刑事司法机关严格依法办案，从源头上防止错案的发生。此外，刑事诉讼法2012年修改新增的指令异地再审制度已在司法实践中积累了一定经验，也可为刑事申诉异地审查制度的合理设置提供一定的参考。
除了指令再审之外，刑事诉讼法上的指定管辖、异地审判以及行政诉讼案件交叉异地管辖等，在不同领域发挥着异地机制的特有功能。这也说明，异地机制在中国司法实践中有其相应的制度需求及本土资源。从法制传统的角度看，起源于唐、完备于宋的“翻异别勘”制度(罪犯在录问时翻供或称冤，原司法机关就必须将案件移送本机关其他部门或移送其他司法机关重新审理)，[4]在制度的目的性上与刑事申诉异地审查存在一定的共通性，其实质为正当程序的要求。

三、异地审查核心机制初探
事实上，我们在讨论异地审查的合法性及合理性问题时，总是基于原审法院不愿意启动申诉审查程序、迟迟不公布审查结果，抑或审查结果缺乏公信力、不被公众所接受等情形。但是，这并不意味着所有的刑事申诉均将采用异地审查来处理，这不符合现行刑事诉讼法及其司法解释的有关规定，也不符合中国的司法实际。因而，刑事申诉异地审查的制度构建，关键在于异地程序的启动机制。
(一)异地审查程序的启动主体及要件
聂树斌案异地复查指令中提及了河北高院的申请，那么，是否说明刑事申诉异地审查的程序启动要以原审法院申请为要件？笔者持否定的观点。理由是：一方面，聂树斌案的异地审查受到社会广泛关注。从上文分析来看，异地复查指令的确突破了《解释》的有关内容，河北高院的申请恰为最高法院介人并指令山东高院审查提供了职权上的正当性基础，而异地审查制度在建立之后便无此必要；另一方面，本地审查不能有效发挥程序功能，多因原审法院囿于先见、利益相关或者地缘压力等因素，完全指望其主动提起异地申请并不现实。当然，审查制度本身也不应排斥原审法院主动提出异地申请，而后由有决定权的法院结合案件具体情况决定是否指令异地法院审查，在防止原审法院推倭的前提下，更有利于当事人一方申诉权利的保护。同时，在原审法院不启动申诉审查程序、迟迟不公布审查结果等特定情况下，也可赋予申诉人一定的程序选择权，向有决定权的法院提出异地审查申请。从效率及司法成本的角度而言，并不是所有的申诉案件均可适用异地制度，这有赖于有决定权的法院的初步审查判断，并做一程序性的分流。
《解释》确立了由终审法院审查处理为原则的申诉分级审查处理机制，案件疑难、复杂、重大的或者申诉人对驳回申诉不服的，上一级法院可以直接介人处理，而该介入处理的方式，上文提及了本院审查与指令下级异地法院审查相结合的二元选择模式，以此与指令再审制度相衔接，因而，启动异地审查程序的决定权在上一级法院。而该上一级法院是否拓展至上级法院的问题，笔者持审慎态度。从《解释》第373条、第377条的规定来看，最高法院有意建立申诉两级审查的模式，虽然未明文排除上级法院就越级申诉可以处理的可能性，但为保障申诉审查的有序、规范，越级指令当为例外之例外。
对于上一级法院可以直接处理的申诉，上一级法院如何决定自己审查还是指令异地下级法院审查的问题，笔者认为应做不同的情况区分：(1)未经原审人民法院审查处理但是案件疑难、复杂、重大的，应以指令下级异地法院审查为主、本院(上一级法院)审查为例外。未经原审法院处理的情况多种多样，如因原审法院不予立案、拖延公开审查处理结果等违背法定程序情形的，采用指令异地审查则能发挥制度的特有功能，也符合前述与指令再审制度的衔接。同时，疑难、复杂、重大的案件，一般一审程序的管辖法院级别已较高，特别是死刑案件，指令异地审查能为当事人的权利救济预留更多的空间。(2)申诉人对原审法院驳回申诉不服的，上一级法院可先重点就原审法院的审查处理情况做一检视，如存在地方保护可能的，也应指令异地法院审查。
(二)异地法院的选择与权限
上一级法院决定指令审查后，接下去的问题即是异地法院的选择问题。最高法院并没有说明为何选择山东高院。就山东高院自身的情况来看，它与河北高院级别一致，辖区亦相邻，申诉审查合议庭审判长曾为薄熙来案二审合议庭成员(而公开审理薄熙来案也被视为司法公开的成功尝试)，这些或为山东高院的优势所在。笔者认为，结合异地审查的缘由，异地法院的选择可归纳出如下考量因素：(1)目的因素。为确保司法公正，切实回应人民群众关切，异地法院与原办案机关及人员应没有利害上的牵连，如不存在相关领导及人员转任该地的情况；(2)业务能力因素。异地法院自身错案率应较低，否则申诉人及社会公众无法认可；(3)司法成本因素。在保障公正性前提下，异地法院在地域的选择上应尽量靠近原审法院管辖区域，节约司法资源，方便申诉人参与程序。
此外，值得一提的是，最高法院在上述异地复查指令中，并没有提及被指令法院的权限问题，如山东高院经审查发现原生效裁判确有错误，其是否有权直接决定再审，还是需上报最高法院决定、再由最高法院指令再审？笔者认为，最高法院指令山东高院审查，并不是由其代为审查，前文述及，山东高院已立案并组成合议庭，也向申诉人送达了相应法律文书。依照《解释》第375条之规定：“对立案审查的申诉案件，应当在三个月内作出决定，至迟不得超过六个月”，山东高院有权也应当在法定期限内作出审查决定，该决定包括决定重新审判以及在申诉人不愿撤回申诉情况下的驳回申诉。一旦山东高院作出再审决定，因其不存在指令下级人民法院审理的适用情形，山东高院自身即是再审法院。因而，上一级法院指令下级异地法院审查，其实一并赋予了后者申诉审查权、再审决定权以及再审案件管辖权。
(三)异地审查后的申诉终结
申诉指向的是人民法院的生效裁判，其权利行使是对既判力的挑战，继而影响到法的安定性。申诉审查程序夹杂着权利救济与司法权威维护的均衡考量，既要保障申诉权利的实现，也要防止申诉权利的滥用，对申诉权设置相应的权利边界即是应有之意。虽然《解释》第377条规定了申诉的二级审查模式，但对于不符合法定情形的申诉，上一级法院所能采用的处理方式与原终审法院并无二致：先是说服申诉人撤回申诉，对仍然坚持申诉的，通知驳回。然而，驳回之后，申诉人重复提起、越级提起申诉的，《解释》并没有终结申诉案件的相关内容，甚至从法律规范的逻辑上来说，当事人不断地信访反映，可以作为法院院长、上级法院等发现原生效裁判确有错误的材料来源，从而实现申诉的目的。现行申诉制度的系统性缺陷造成了重复申诉、无理申诉案件泛滥，如此无限申诉无助于促使当事人及时正确地行使申诉权利，并造成司法资源的巨大浪费，影响司法权威。因此，在依法保障申诉权利基础上构建申诉终结机制意义重大。
上一级法脘指令下级异地法院审查申诉，凸显了对于申诉权利实现的特别保障，以更为严格的程序以及更高的司法成本保障司法公信，使得审查结果(更准确地讲，是经审查认为申诉不具有应当重新审判法定情形的结果)更易被当事人以及社会公众所接受。同时，严格程序本身也应彰显司法权威与司法自信，对不符合法定情形的申诉，审查法院应及时做出终结处理决定，层报上级法院进行备案，各级法院不再受理审查该项重复申诉，以实现无理申诉的规范退出。总之，申诉终结机制作为异地审查制度的重要内容，需要最高法院修改或制定专门的司法解释予以细致化、规范化。

四、程序完善是异地审查功能发挥的保障
从程序上看，聂树斌案在异地审查过程中展现出了诸多亮点，比如山东高院依法保障律师阅卷、提出代理申诉意见等诉讼权利，并主持召开复查听证会等等，符合最高法院所责成的复查工作应严格按照公开、公平、公正的原则进行、充分体现客观公正等要求。但是，该些要求不应是异地审查所独有，本地审查也应如此依法进行。如前文所述，盖因申诉不能直接启动再审程序而遭遇诉外活动的评价，而将其审查作为法院的内部程序处理，并没有予以规范。笔者认为，最高法院的异地复查指令，在制度建设层面上，有两个方面的用意：一是探索启动异地审查程序；二是规范申诉审查程序。无论聂树斌案的异地审查结果如何，其对于整个申诉审查程序的完善而言具有很强的指导意义。本文虽未就审查程序的具体构建展开讨论，但也明确，刑事申诉异地审查的制度化过程，也是申诉审查的制度化过程；只有在申诉审查程序规范、完备前提下，异地审查与本地审查才能有效分工、配合，以期最大限度实现当事人的合法权益保护、法的安定性维护、司法资源的合理配置等程序价值目标。

【注释】 
      [1]苏力：《制度是如何形成的》，中山大学出版社1999年版，第92页。 
[2]未有特别说明的，本文中的“申诉”指当事人及其法定代理人、近亲属，对已经发生法律效力的判决、裁定，向人民法院提出的申诉。 
[3]李训虎：“刑事再审程序改革检讨”，载《政法论坛》2014年第3期。 
[4]陈玉忠：“论宋代刑事审判权的制约机制”，载《河北法学》2009年第2期。

【作者简介】浙江省临安市人民法院，浙江省临安市人民法院
【文章来源】《人民司法》2016年第28期