【中文关键词】 犯罪后情节，自首，立功，坦白，退赃退赔

【摘要】 通过对200例贪污、受贿犯罪判决文本的梳理和分析，笔者发现犯罪后情节对贪污、受贿犯罪的量刑影响明显。在司法实践中，犯罪后情节认定混乱、犯罪后情节从宽幅度的选择、判断无序以及犯罪后情节竞合时重复评价等是造成贪污、受贿犯罪量刑不均衡的重要原因。为避免犯罪后情节适用的随意性，实现量刑公正，应进一步规范贪污、受贿犯罪后情节的适用：第一，准确认定贪污、受贿犯罪后情节；第二，合理确定适用犯罪后情节的从宽幅度；第三，进一步完善贪污、受贿量刑案例指导制度。

【全文】

一、问题的提出

贪污、受贿犯罪量刑不均衡现象突出，一方面是由于“固化的数额标准”导致贪污、受贿罪罪刑关系架构失衡，而另一方面，量刑情节尤其是犯罪后情节适用的不规范也是造成贪污、受贿量刑不均衡的一个重要原因。一般而言，犯罪后情节体现了被告人对其罪行的认识程度以及再犯可能性大小，是影响贪污、受贿犯罪量刑的重要事实因素。有的犯罪后情节体现了犯罪人主观恶性或者人身危险性的大小，而有的则可能作为衡量一般人犯罪可能性大小的标志。因此，无论是从刑罚目的性原则的双重要求来看，还是从量刑公正性原则所要求的刑罚与主观恶性相适应来看，犯罪后情节都是量刑时不可避免地应该考虑的因素。[1]

笔者通过对200例贪污、受贿案件的实证分析，发现犯罪后情节在所有量刑情节适用中占有绝对比重，是影响贪污、受贿罪量刑的关键情节。在100例贪污案件中，有98例包含犯罪后情节，共计200个情节；15例包含其他情节，共计17个情节。另外，在100例受贿案件中，97例含有犯罪后情节，共计208个情节；另有1例包含从犯情节。

自首、立功、坦白、认罪悔罪、退赃退赔等作为法官在量刑时考虑的重要情节事实，不仅广泛存在于贪污受贿犯罪的量刑实践之中，而且对惩处结果的影响较大。《刑法修正案（九）》对贪污、受贿犯罪的法定刑做了大幅度的调整，那么在新的罪刑关系架构下，如何适用这些犯罪后情节才能从最大程度上确保贪污、受贿犯罪量刑均衡的实现，是本文研究的初衷。

二、贪污、受贿常见犯罪后情节及其在适用中存在的问题

（一）贪污、受贿常见犯罪后情节及其适用规则

贪污受贿常见犯罪后情节既包括被告人积极配合刑事司法活动的事实，比如自首、立功、坦白、当庭自愿认罪、退赃退赔以及采取措施消除或者减轻危害后果等，也可能是抗拒抵赖，毁证灭赃，不配合刑事司法活动的事实。相较于被告人对司法活动不配合的行为表现，被告人积极配合的，表明其预防必要性小，对其处罚也相对较轻。

1.自首

在收集的判决样本中，贪污和受贿罪自首情节的适用率分别为38%和55%，适用比率高。被告人有无自首情节，其量刑结果差别十分明显。判决样本中有这样3起贪污案件：同样是贪污4万元的两起案件，且都只有自首情节，其中一起宣告刑为有期徒刑1年6个月，缓刑2年，而另外一起宣告刑则为3年，缓刑3年。可以看出，自首情节从宽幅度的差异较为明显。再看一起案例，被告人贪污8万余元，同样只有自首情节，最终判罚结果为2年6个月，缓刑2年6个月，比前述贪污4万元判处3年的案件轻。

当前，为了更好地体现惩办与宽大相结合的刑事政策，我国刑事司法加大对自首犯的从宽处罚力度。《刑法》67条对自首的认定以及从宽处罚幅度做出原则性的规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”除此之外，两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》、《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》以及最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》（下称《量刑指导意见》（2014））[2]等司法解释和规范性文件也都对贪污、受贿犯罪案件中自首情节的适用予以细化。

对于具有自首情节的被告人能否从宽以及从宽的幅度，必须进行实质判断。[3]根据有关自首情节适用的规范性指导意见，自首是否从宽，是从轻、减轻抑或免除处罚，取决于罪行的轻重和自首情节本身：1.罪行轻重：决定责任刑的有关事实；2.自首情节：自首的动机、时间、方式、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等。

2.立功

在收集的判决样本中，分别有3起贪污案件、13起受贿案件包含立功情节。我国《刑法》明确了立功作为法定从宽处罚情节的地位和功能。根据《刑法》68条的规定，立功行为具体表现在：1.揭发他人犯罪行为，查证属实的；2.提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的。因此，法官在认定被告人是否成立立功情节时，应当围绕这两个实质标准予以判断。立功与自首情节一样，都是多功能从宽处罚情节。一般立功的，可以从轻或者减轻处罚；而对于重大立功的，可以减轻或者免除处罚。那么对于具有立功情节的被告人能否从宽以及从宽的幅度，需要法官依据罪行的轻重，结合立功的大小、次数、内容、来源、效果等，综合判断确定从宽的幅度。[4]

3.坦白

在收集的判决样本中，有30起贪污案包含坦白情节，34起受贿案包含坦白情节。长期以来，坦白是以酌定情节形式出现在我国刑事司法实践中的。《刑法修正案（八）》将坦白情节予以法定化，规定：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”。

认定坦白的基本条件是犯罪人被动归案后能如实交待已被司法机关掌握的犯罪事实，并伴有认罪、悔罪的诚意。认定坦白情节，应当结合自首关于“如实供述自己罪行”的内涵来认定，且对“如实供述自己罪行”的掌握，不能低于自首对此的要求。这是因为，相对于坦白，自首所反映的被告人的主观恶性更轻。如果对“如实供述自己罪行”的掌握轻于自首，则会出现主观恶性更轻的量刑情节要求更为严格，主观恶性更重的量刑情节却要求更为宽松的问题，从而导致对刑罚适用的失衡。[5]

关于坦白情节从宽幅度的把握，有学者指出应当根据坦白的早晚，坦白的动机，坦白的彻底性3个方面衡量坦白的程度并决定从宽的幅度。[6]《量刑指导意见》（2014）则进一步细化为：综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪程度等情况，确定从宽的幅度。[7]

4.当庭自愿认罪

在收集的判决书样本中，没有出现被告人当庭自愿认罪这样的文字表述。但是，在贪污罪样本中有44例、受贿罪案件中有17例出现认罪、悔罪的表述。“认罪”是指犯罪人出于悔改或者认错的心理而明示或默示承认自己已经做出某种带有犯罪性恶劣行径的行为。“悔罪”意味着被告人对自己犯罪行为的后悔、悔恨，表明被告人以后不愿意再次实施相同的犯罪行为。[8]在我国刑事司法实践中，认罪从宽处罚是一个原则性的规定，无论是自首、坦白还是当庭自愿认罪，均是一种认罪表现。[9]那么，将自首、坦白、当庭自愿认罪再与认罪态度共同适用，是否有重复评价之嫌。同样的，在适用自首、坦白、立功、退赃退赔情节对被告人从宽处罚时，悔罪程度作为重要的衡量因素，已融入到这些情节的适用之中，如果再将悔罪态度作为单独的评价因素，也有重复评价之嫌。因此，对于判决书中出现的被告人认罪、悔罪态度，应当作为统领犯罪后情节的一个形式上的表述，不宜再作为独立的从宽处罚事由。当庭自愿认罪作为法官在量刑时酌定考虑的情节，不仅具有诉讼法上的意义，而且具有实体法的重要内容。对此，《量刑指导意见》（2014）明确规定：“对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10％以下。依法认定自首、坦白的除外”。

5.退赃退赔

在判决样本中，分别有85起贪污案件、89起受贿案件涉及赃款赃物情节事实。可以看出，赃款赃物退还、退赔以及追缴情节事实适用率高，对贪污、受贿量刑的影响较大。

关于退赃退赔从宽处罚的依据，有学者认为，事后积极退赃、赔偿损失与积极挽回损失的行为，既可能使特殊预防必要性减少，也可能使一般预防必要性减少，而对于行为人犯罪后为逃避刑事责任而隐瞒事实、毁灭证据与负案潜逃属于犯罪后的常态，不能成为增加预防刑的情节。[10]被告人对赃款赃物的态度一方面反映了被告人积极采取措施补救和修复被犯罪所侵害的社会关系，另一方面体现了被告人对刑事司法活动的积极合作态度。

贪污、受贿案件赃款赃物情节根据被告人是否主动参与，可以分为两类：一类是有被告人或其亲友参与，且占据主动地位的诉讼活动模式——退赃退赔，另一类是被告人没有参与或者仅予以配合，由国家司法机关主动进行的诉讼活动模式——追赃。无论是被告人积极参与的退赃退赔，还是没有被告人参与的追赃，赃款赃物的收缴均体现了对犯罪所侵害社会关系的修复效果。在被告人主动参与、积极退赃退赔的情形下，收缴赃款赃物的效果取决于被告人对于刑事司法活动的积极合作态度，而在没有被告人参与的情况下，追赃的效果则主要取决于司法机关的追赃力度。因此，在司法适用中应当有所区别。一般认为，被告人积极退赃退赔反映其认罪、悔罪的态度好，对其从宽处罚程度要大于没有被告人参与的追赃。对于司法实践中出现的只要赃款追回的，都一概视为有退赃表现，而不再细究犯罪分子（或其家属）在赃款追缴过程中的主观态度或者实际作用。这种只问结果不问过程的做法，客观上导致了一些职务犯罪分子被不当从轻处罚。[11]

关于退赃退赔，被告人态度对量刑的影响主要体现在：1.退赃退赔程度。赃款赃物是全部、大部分抑还是部分被退回，影响对被告人的量刑；2.退赃退赔的时间。一般认为，在刑事诉讼活动中行为人退赃退赔的时间越早，表明认罪、悔罪程度越深，积极配合刑事司法活动的意愿越明显；3.退赃退赔的主动程度。被告人是基于认罪、悔罪主动退赃还是被动退赃，在量刑时应当有所区分。

关于追赃，影响被告人量刑的主要因素存在于以下两个方面。1.追回赃款赃物的数额。赃款赃物是否被被告人挥霍殆尽，决定了修复性效果能否实现以及实现的程度。2009年两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》区分贪污、受贿罪追缴从宽处罚的幅度。其中，贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，一般应当考虑从轻处罚；而对于受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，视具体情况可以酌定从轻处罚；2.被告人协助追赃的态度。在追赃过程中，被告人是否进行协助以及协助的程度等都是法官在量刑时酌定考虑的因素。两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》同样指出，犯罪分子在办案机关追缴赃款赃物的过程中积极配合的，在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物有所区别。

（二）贪污、受贿常见犯罪后情节在适用中存在的问题

通过对上述200起贪污、受贿判决样本的分析，发现常见犯罪后情节在适用中存在的问题主要集中在这3个方面：1.情节认定混乱；2.情节从宽处罚幅度的判断和选择无序；3.情节竞合时重复评价。

1.犯罪后情节认定混乱

关于自首、立功、坦白、当庭自愿认罪以及退赃退赔情节的认定，虽然已有相应的法律、司法解释或者规范性指导文件做出明确而细致的规定。但是从贪污、受贿犯罪的判决样本来看，情节认定的混乱仍然是影响犯罪后情节适用的关键问题之一。比如，在个案实践中，不时会产生错误适用法律这样的问题。两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称为《意见》）规定办案机关采取调查措施期间，被告人如实供述的不能认定为自首。那么，在纪检部门采取调查措施期间已经掌握其犯罪事实的，即便被告人如实供述，也不能认定为具有自首情节。在判决样本中有这样一起案例。被告人牙某为村党支部书记，在协助政府为农户办理最低生活保障金过程中，利用职务便利多次侵吞国家发放给低保户的资金。其中几次侵吞被县纪委调查核实，并将款物返还（该款项已达5000元以上）。法院仍最终认定被告人主动到检察机关投案，如实供述其犯罪事实，并认定全案自首。法官在认定被告人自首过程中并未将已被纪委调查核实部分贪污数额扣除，而是认定全案自首，不符合《意见》的规定。

另外，虽然已有相应的规范性文件确认当庭自愿认罪以及退赃退赔等酌定情节的具体适用标准，然而在纷繁复杂的案件事实面前，再加上刑事诉讼价值理念政策性考量的不稳定性，易于造成酌定情节认定的泛化，困扰司法实践。

2.犯罪后情节从宽幅度的选择和判断无序

认定犯罪后情节之后，法官要综合考量被告人的罪行以及量刑情节，判断被告人预防必要性大小，并进而决定从轻、减轻抑或免除处罚。在贪污、受贿犯罪量刑实践中，犯罪后情节从宽幅度适用无序主要体现在以下几个方面。

（1）自首情节适用减轻处罚功能的比率高，在个案中存在不规范现象

自首情节是一个多功能量刑情节，具有从轻、减轻甚至免除刑罚处罚的功能。在自首情节的适用中，出现了贪污、受贿犯罪案件减免处罚情节的适用优于从轻处罚情节的倒挂现象。换言之，法官适用自首情节裁量贪污受贿犯罪刑罚时多数选择了自首的减轻、免除处罚功能。

在贪污罪的判决样本中，存在自首情节的案件共有38个。适用减免刑罚功能的共计20例，占所有自首情节的52.63%。其中，适用减轻功能的18例，占所有自首情节的47.37%，适用免予刑事处罚功能的2例，占比5.26%。

在受贿罪的判决样本中，存在自首情节的案件共有55例。其中，适用减免刑罚功能的有52例，占所有自首情节的94.55%。其中适用减轻功能的39例，占所有自首情节的70.91%，适用免予刑事处罚功能的13例，占比23.64%。

此外，在贪污判决样本中存在一例适用自首减轻处罚不规范的案件。一般认为，法官在适用量刑情节的减轻处罚功能时，只能在下一个量刑档内确定宣告刑，而不能跨越两个量刑档裁量。但在本案中，法官跨越两个量刑档以下判处刑罚，而且没有在判决书中对从宽处罚理由进行说明，存在不规范之处。

〔案例1〕被告人于某未经审批报备程序，以虚构的名义采用做假账的手段从公司的帐外帐中支取钱款56万（共同贪污，主犯，实得17万）。后被告人于某主动向其所在单位投案，如实供述案件主要事实，法院认定为自首并部分退赃，依法减轻处罚。法院最终判处于某3年有期徒刑。[12]

自首从宽，在有些案件中体现为法官对被告人从轻处罚，而在有些案件中则体现为减轻甚至是免除处罚，法官具有较大的自由裁量权。因而，为避免自首情节适用时功能选择上的不规范现象，需要进一步明确自首从轻、减轻以及免除处罚的判断标准。

（2）自首、立功情节叠加适用减轻处罚功能

在收集的200例贪污、受贿案件中，同时存在自首与立功情节的共有7例，其中贪污3例，受贿4例。在这7例案件中，有1例在适用自首、立功情节时叠加适用了情节的减轻处罚功能。

〔案例2〕2006年3月至2014年4月，被告人张某担任某高校医学院卫生学校继续教育办公室主任，利用全面负责该进修学院教学管理和该市医药高等专科学校继续教育工作的职务便利，单独或伙同他人采取冒名领取管理费、多开发票金额和虚开发票等手法，侵吞公款共计人民币256，800余元，个人实得226，000元。被告人张某具有自首行为，且检举揭发他人犯罪经查证属实，具有立功表现，并考虑到家属已帮助其退赔犯罪所得，有一定的悔罪表现，综合考量后依法减轻处罚。法院最终判处被告人张某犯贪污罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年。[13]

一般认为，对被告人减轻处罚应当在对应法定刑档的下一个量刑档之内确定宣告刑，并且法官不能因案件中同时存在两个减轻处罚功能情节而对被告人两次减轻处罚或者免除处罚。根据案发时刑法对贪污罪的规定，贪污10万元以上的判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。该量刑档的下一档是5年以上10年以下有期徒刑，法官应当在该法定刑档中最终确定宣告刑，而不是在5年以下确定宣告刑3年，并适用缓刑。

3.犯罪后情节竞合时重复评价

在贪污、受贿犯罪的判决样本中，存在多个犯罪后情节竞合的情形，自首、坦白、立功、退赃退赔与仅具形式意义的认罪、悔罪情节交织适用，有重复评价之嫌。反省、悔罪虽然不是法定量刑情节，却是减少预防刑的重要情节，法官在裁量预防刑时必须予以重视。[14]在贪污、受贿犯罪自首、坦白、立功、退赃退赔等情节中，绝大多数被告人伴有认罪、悔罪的态度。若已将被告人认罪、悔罪作为其他犯罪后情节的一部分并决定影响量刑的从宽幅度时，不能再将其作为一个独立的量刑情节适用，否则将是对该情节的重复评价。比如，案例3和案例4即存在适用认罪、悔罪情节无序的现象。

〔案例3〕被告人张某为家电下乡备案销售网点经营负责人，在受国家机关委托从事家电下乡产品信息审核、资金补贴过程中，以非法占有为目的，利用职务之便，采取虚报家电下乡产品信息方式，骗取国家家电下乡补贴资金54835.43元，实得48952.54元。法院认定被告人张某系初犯，犯罪后认罪态度好，极积退交赃款，且有自首和立功情节，依法减轻处罚，判处有期徒刑2年，宣告缓刑3年。[15]

〔案例4〕被告人温某于2005年底从某市人民医院调至该市某区某某医院工作，2006年11月任该院院长助理，2009年7月任副院长，分管医院的设备采购、基建工程、后勤等工作。2006年至2011年期间，被告人温某利用上述职务之便，多次收受医疗器械供应商的贿赂，共计人民币220000元。案发后被告人温某自动投案，并如实供述自己的罪行，依法减轻处罚。被告人温某检举揭发他人犯罪事实，经查证属实，有立功表现，依法从轻处罚。被告人温某积极退清全部赃款，认罪、悔罪态度好，酌情从轻处罚。法院最终判处被告人温某有期徒刑5年6个月。[16]

综上，笔者认为在自首、坦白、认罪共存的情形中，认罪仅具有形式和程序上的价值和意义，无单独评价之必要。在性质认定上仅需遵循自首与坦白共存时的认定原则和适用方式即可，量刑上则要适当加大其从宽幅度，将量刑情节的价值和意义予以体现。[17]犯罪后情节在一定程度上表明了被告人对所犯罪行的认识和悔悟程度，无论是自首、坦白、立功还是退赃退赔，均与被告人认罪、悔罪密切相关。上述情节从宽幅度的选择，均受被告人认罪、悔罪程度的影响。因此，对于已经在其他情节中评价过的认罪、悔罪态度，再单独作为一个酌定情节进行评价或者在其他情节事实中重复认定违背量刑情节适用的禁止重复评价原则。

三、贪污、受贿犯罪后情节适用的规范化

贪污、受贿罪量刑不均衡的现象，与自首、立功等量刑情节的认定和适用不够规范、不够严肃紧密相关。笔者认为，规范犯罪后情节的适用对于减少量刑情节适用无序，消解被告人职务身份对量刑的不当影响，实现贪污、受贿罪量刑均衡具有十分重要的意义。

（一）准确认定贪污、受贿的犯罪后情节

犯罪后情节的准确认定，是确定被告人从宽幅度的前提。正确认定和处理犯罪后情节，对于准确、有力地打击贪污、受贿犯罪，完善惩治贪污贿赂犯罪体系意义重大。

首先，犯罪后情节成立标准的稳定性和明确性是正确认定贪污、受贿的犯罪后情节的前提。贪污、受贿犯罪后情节的认定，依托于特定的刑事诉讼活动。刑事诉讼活动的灵活性和功利性决定了犯罪后情节在认定上受政策性因素影响较大。对于自首、坦白、立功、退赃退赔等情节所蕴涵的内在机理缺少体系性论证，致使不同时期、不同罪名之间，自首、立功等犯罪后情节的成立条件存在较大的差异性，给认定带来困难。可以说，犯罪后情节成立条件的稳定性、明确性是法官准确认定贪污、受贿犯罪后情节的重要前提。

其次，准确认定贪污、受贿的犯罪后情节，关键是根据法律和其他规范性指导文件依法、依规认定：1.自首、立功、坦白属于法定情节，法官在量刑时应当依法准确认定，明确认定以及不认定的理由；2.对于当庭自愿认罪、退赃退赔，尚属法官在量刑时酌定考虑的情节。法官如何认定并没有明确的法律规定，易于产生认定的泛化。有论者指出，解决酌定量刑情节泛化的问题，不但要以刑罚制度为基本理论对量刑根据进行全面思考，还应从程序规则上进行严格限制，力求实现实体正义和程序公正。[18]对于退赃退赔和当庭自愿认罪，需要结合司法解释、其他规范性指导文件以及刑事诉讼活动实践予以综合认定。

（二）合理确定适用犯罪后情节的从宽幅度

犯罪后情节体现被告人预防必要性大小，需要确定什么样的刑罚可能或者才能使被告人改善更生，属于对将来的预测，所以法官必须以事实为根据判断犯罪人将来再次犯罪的危险性大小。显然，对影响预防刑的情节的判断，实际上也是对特殊预防必要性大小的判断。[19]

1.对自首减免处罚功能的合理限制

在本次统计的200个样本数据中，自首减轻处罚功能适用率高。法官广泛适用自首的减免刑罚功能，一方面是受域外刑法中自首得减处罚的影响，另一方面则是为弥补刑法对贪污、受贿罪罪刑关系的不合理设定。

美国、日本、韩国等国家的刑法均对被告人自首给与较大的量刑减让，比如《美国量刑指南》规定，“如果被告在犯罪行为暴露之前自愿向当局坦白犯罪事实，承担责任，而且上述犯罪如不自首不大可能被发现时，法院在可适用的指南幅度以下量刑是合理的”。[20]日本刑法第42条第1款规定，犯罪未被搜查机关发掘前自首者，得减其刑。而韩国对于犯罪后向搜查机关自首的，可以减轻或者免除处罚。对于自首减免处罚，美国、日本、韩国等的确规定了较大的从宽幅度，但是不容忽视的是，上述国家的法律均对自首的成立普遍规定了较为严格的条件，相较我国刑事司法实践宽泛认定自首，其从宽幅度与我国刑法规定并不具有明显的可比性。

《刑法修正案（九）》以及相配套司法解释的施行，将为自首情节的适用带来新的问题。首先，贪污、受贿的法定刑档调整为3年以下，3年以上10年以下，10年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑。法定刑幅度过宽，在数额和情节共同决定的法定刑档中，应当严格把握自首情节减轻处罚功能的适用标准。根据涉案数额或者犯罪情节应在10年以上有期徒刑处刑时，存在自首情节的减轻处罚功能，行为人将在3年以上10年以下处刑，被告人甚至可能面临最低3年有期徒刑的处罚。自首减轻处罚功能的广泛适用极有可能会导致新的罪刑不均。

对此，笔者认为应当对自首这一多功能量刑情节的减轻处罚功能进行合理限制，根据实质判断决定是否减轻处罚。具体而言，除了“自动投案”、“如实供述”、“愿意接受司法机关对犯罪的处理”，仍须具备下列两个实质性条件：1.被告人自动投案机关须是犯罪案件的搜查机关，以区别于向所在单位、所在社区等组织或单位的投案；2.被告人自首情节对于案件的侦破、查处具有关键作用。

2.犯罪后情节竞合时的适用

禁止重复评价原则在量刑中的运用主要体现在以下两个方面：其一，已经用作定罪情节的事实，不能在量刑时再次适用；其二，同一量刑情节事实不能被数次评价。犯罪后情节出现竞合时，既不能简单地通过估堆判断，也不能不加区分地完全依据“同向相加、逆向相减”的规则适用这些犯罪后情节，而是应当分情况处理。具体包括：（1）被告人在参与诉讼活动中同时存在自首、坦白、当庭自愿认罪的，应当对其适用从宽幅度最大的情节；（2）自首与立功竞合适用时，若两情节都适用减轻处罚功能时，适用减轻处罚，另一情节作为从轻处罚的依据；若两情节中一个适用减轻功能，另一个适用从轻功能，适用减轻处罚，另一情节作为从轻处罚的依据，不过相比两个减轻功能，其从轻幅度要小；若两情节都适用从轻处罚功能时，两个情节在法定刑档以上共同决定从轻处罚的幅度；（3）根据被告人合作态度以及认罪、悔罪程度区分退赃退赔和依职权追赃。在该情节的适用中，为了避免对认罪、悔罪的重复评价，可以考虑将两种情节进行复合，分别规定存在自首且积极退赃退赔的从宽幅度，存在自首、追赃情节的从宽幅度、存在坦白、退赃退赔的以及坦白与追赃的从宽幅度等。

（三）完善贪污、受贿量刑案例指导制度

2010年最高人民法院发布《关于案例指导工作的规定》，确立案例指导制度的法律地位并规定具体的适用细则。截止到2015年11月，最高人民法院已连续发布了11批共计56个指导性案例，其中刑事案例有9个。这些指导性案例不仅涉及到案件的定罪问题，而且涉及到量刑问题，对法官量刑活动具有重要的参考实践价值。

从判决书样本来看，贪污受贿个案往往是多个犯罪后情节交织出现，比如除了自首、立功、坦白等情节，可能常常伴随退赃退赔情节。在这种情况下，是否可以考虑在保证实现被告人责任的前提下，以被告人预防必要性大小为出发点，将案件中的所有犯罪后情节进行复合，综合判断考量其预防性大小。为了避免犯罪情节竞合时的重复性评价，实现个案裁判的公正性和科学性，可以选取同时具有多个犯罪后情节的案例作为指导性案例，充分发挥案例指导制度的优势，从而实现贪污、受贿犯罪后情节适用的规范化。

建立和完善案例指导制度，对统一法律适用，减少和避免犯罪后情节适用的随意性，实现司法公正，无疑具有十分重要的现实意义。确保案例指导制度对于贪污、受贿犯罪后情节的规范价值，应促进裁判理由充分、详尽、公开。尤其在《刑法修正案（九）》施行后，新的罪刑关系架构亟需具有普遍性、典型性的案例对以后相类似的案件提供参考和指导，以规范、引导法官在贪污、受贿案件审判中自由裁量权的行使。

（责任编辑：李琦）

【注释】 　*王林林，中国社科院法学所博士后，法学博士。本文为第58批中国博士后科学基金面上一等资助项目“贪污、受贿罪量刑中存在的问题及其规范化研究”的阶段性成果。

[1]邱兴隆、许章润：《刑罚学》，中国政法大学出版社1999年版，第258页。

[2]关于自首情节的适用，《量刑指导意见》（2014）规定：对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40％以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40％以上或者依法免除处罚。恶意利用自首规避法律制裁等不足以从宽处罚的除外。

[3]张明楷：“论犯罪后的态度对量刑的影响”，载《法学杂志》2015年第2期。

[4]关于立功情节的适用，《量刑指导意见》（2014）规定：对于立功情节，综合考虑立功的大小、次数、内容、来源、效果以及罪行轻重等情况，确定从宽的幅度。（1）一般立功的，可以减少基准刑的20％以下；（2）重大立功的，可以减少基准刑的20％～50％；犯罪较轻的，减少基准刑的50％以上或者依法免除处罚。

[5]皇甫长城：“从实质意义上认定‘坦白’”，载《检察日报》2011年6月1日第3版。

[6]蒋明：《量刑情节研究》，中国方正出版社2004年版，第181页。

[7]关于坦白情节的适用，《量刑指导意见》（2014）规定：综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪程度等情况，确定从宽的幅度。（1）如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20％以下；（2）如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行的，可以减少基准刑的10％～30％；（3）因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减少基准刑的30％～50％。

[8]同注[3]。

[9]张阳：“论‘认罪从宽’处罚幅度的理性设置”，载《公民与法》2009年第4期。

[10]同注[3]。

[11]刘为波：“《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的理解与适用”，载《人民司法》2009年第9期。

[12]该案例来源于中国裁判文书网，网址：http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/bj/bjsdezjrmfy/bjsdcqrmfy/xs/201503/t201...。

[13]该案例来源于中国裁判文书网，网址：http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/sh/shsdyzjrmfy/shspdxqrmfy/xs/201503/t20...。

[14]同注[3]。

[15]该案例来源于中国裁判文书网，网址：http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/shanxi/sxshzszjrmfy/cgxrmfy/xs/201402/t2...。

[16]该案例来源于中国裁判文书网，网址：http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/zj/zjsnbszjrmfy/nbsyzqrmfy/xs/201401/t20...。

[17]黄淑彬、余行飞：“自首、坦白、自愿认罪情节并存时的适用”，载《人民法院报》2009年7月15日。

[18]周金刚：“酌定量刑情节的泛化问题研究”，载《南京大学法律评论》2010年春季卷。

[19]同注[3]。

[20]周加海：《自首制度研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第259页。　

【期刊名称】《法律适用》【期刊年份】 2016年 【期号】 9