中国刑事诉讼法学研究会是团结全国刑事诉讼法学工作者和法律工作者的全国性法学学术团体,其前身是成立于1984年的中国法学会诉讼法学研究会(2006年,诉讼法学研究会分立为刑事诉讼法学研究会和民事诉讼法学研究会)。2013年12月,中国刑事诉讼法学研究会完成民政部社团法人登记手续,...
曹凤国:审判权和执行权“深化内分”模式研究
 

【中文关键词】 执行体制改革,深化内分,执行裁判权

【摘要】 审执分离改革,在分析当前执行权力运行模式的体制性障碍、发展趋势和本质内容等基本维度的基础上,对不同分离模式优劣进行了深入比较分析。依据改革总体目标及可选择措施手段,在妥善评估每种改革方案的成本、收益和可能风险的情况下,深化内分模式成为最优选择。在深化内分模式的具体组成内容方面,提出在执行实施领域适当向当事人分权后,执行裁判权行使机构应独立于执行机构而单独创设,而执行实施机构可以实行跨行政区域的探索,并在最高法院统管范畴内实现与基层法院和中级法院彻底分离;在人员配备上应该实行多元化分级执行主体改造,界定主体责任;在职能划分方面,合理界定执行裁判职能和执行实施职能权力清单。

【全文】

引言

实行审判权和执行权相分离的体制改革,不仅是司法改革整体语境中源于顶层设计的宏观思考,也是旨在提高民事执行效能、树立和巩固司法权威、维护社会诚信的微观努力。在当下执行权配置改革的大幕开启之时,选择何种分离模式将执行权引入良性运行的轨道,已成为这场执行改革成功与否的关键所在。[1]从纠纷消弭的视野观察,审判权和执行权的确存在着错综复杂的权力纠葛,双方在保持应有距离以回归权力理性的同时,还必须相互审视、相互沟通得以共同致力于当事人权利最终兑现的直观现实。审执分离模式不应是逻辑推演和理论预设的任性决策,而是我国法院执行经验积累和现实需求相结合的自然果实。笔者以广义司法改革为背景,从实际需求出发,通过执行改革目标和措施手段的匹配,妥善评估、比较不同改模式的成本、效益及可能风险,寻求效益最大化的“深化内分”模式,以期对十八届四中全会以来的执行权与审判权相分离的试点改革成功进行有所裨益。

一、审判权和执行权分离改革的当下境遇

(一)审判权和执行权关系的实践演进

自新中国司法制度创设以来,审判机构和执行机构历经了从审执分立到审执合一,又从审执合一到审执分立的曲折过程,审判权和执行权的分离关系也在如火如荼的司法实践中不断演进。

1.先于立法的机构整合。尽管我国还没有制定统一的强制执行法,《民事诉讼法》对执行机构的设置亦未系统规定,但从最初沿用审判庭建制设立执行庭、实行审判管理模式下的执行体制后,随着执行规律的不断挖掘,在横向上与审判权机构相别离,在纵向上探索执行权的垂直管理。实践中以将执行庭升级为执行局、在执行局内设各职能部门为标准模式,逐步建立了高级法院统一管理的现行执行体制。经过系统的整合,在形式上,法院的审判机构和执行机构不仅在各级法院实现了分设,而且执行机构的独特气质也越来越有别于审判部门。

2.谨慎前行的职能分化。执行权作为由多种权能组成的权力束,其权能及其界限至今仍未能彻底厘清,最高法院在推动执行机构改革过程中,尝试不断细分执行权的各项权能,以便分别交由不同机构或人员行使,进一步加深审判权和执行权的分离。但无论其2009年出台的《关于进一步加强和规范执行工作的若干意见》,还是2011年颁布的《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》,均只提出按分权制衡的原则对执行权进行配置,停留在将执行权分为执行审查权和执行实施权两种权能的谨慎层次上,未涉及执行裁判权的概念界定和内涵,对执行权的本质认识仍需进一步深化,执行过程中的审判权能和执行权能依然纠葛不清。

3.法官执行的角色定位。在具体执行实施案件的办理上,绝大多数法院仍由法官充任执行员,承担执行职能,纯粹执行员和司法警察行使执行权的分类管理改革尚处于地方性探索阶段,各层级立法对执行人员的身份定位未实现立法上的确认。

4.以听代审的程序构造。民事诉讼法对执行程序参与人的救济程序作了极大补充,但诸如追加变更当事人等实体事项仍通过执行听证程序解决,[2]未能纳入普通审判程序范畴,这就以执行程序的效率化方式行使了审判权的部分内容。[3]

(二)审判权和执行权深度分离的体制诱因

完善司法体制,试点执行体制改革,旨在实现执行制度的法治化和现代化,从而彻底解决执行难,这就必须充分认识当前执行模式中不利于提高执行能力的体制性诱因。

1.执行权行使的主体一元化

我国对生效法律文书的执行采用完全一元化的执行权运行体制,案件的执行权完全由人民法院独自行使,不由其他当事人主体分享,执行实施权和裁决权全部由法院工作人员实际上是绝大部分法官在行使。而世界多数国家无论是实行一元化执行模式的国家还是执行权分别由法院和行政机构行使的二元化国家,执行权确实并非由法官独自包揽,而是适当由案件当事人分享。

2.执行权运行的审判化

所谓的执行权审判化是指因为我国执行机构作为法院的庭室存在,执行庭室同民事、行政审判庭处于同等审判部门地位,执行机构90%的案件承办人是具有法院审判职称的审判员和助理审判员,这些法官同审判庭室的法官没有任何不同,且经常在不同的审判部门之间调动,由执行机构对实体权利进行救济的体制,更加使得执行权带有极强的审判化色彩。

3.执行体制的高成本化

执行制度实际上是作为公共产品存在,从经济学的角度看极易产生外部性问题。当前的执行体制导致执行权对包围执行权的外部环境具有巨大的依赖性,外部环境优化与否可以对案件执行产生决定性的影响,外部环境反射回来的不利影响带来的损失全部由负责案件执行的法院承担,这种损失既包括执行权权威不断减损的损失,也包括当事人的债权不能实现的损失,至少法院应该对债权执行不能需要做出无限制的证明义务。就财产的调查和处分而言,执行权必须依赖于这些社会机构和行政机关,这些机构的权力设置同执行权处于法律上的相同位阶,导致执行权运行受阻异常严重。[4]与此同时,审判也对执行产生巨大依赖性,执行依据的缺陷也要依靠执行程序弥补。

(三)“深化内分”模式作为体制改革路径之推出

1.审执分离改革模式的论争

不论十八届四中全会是否提出体制改革要求,审执分离模式在理论上都存在多元可能性,这一点已为国外的执行实践所证明。我国当下正处于执行改革的关键时刻,各种观点和认识发生分歧、相互碰撞,亦在所难免。

诸多观点中,有主张深化内分模式者,“深化内分”模式有别于将执行权彻底外分到法院之外的割裂式极端做法,有效利用现有法院的制度资源和经验积累,仍将执行权保留在法院系统内部,将带有执行裁判性质的执行权能从执行机构分离出来,转由法院审判机构或专门成立的涉执行裁判机构行使,并通过设置跨区域的执行实施机构,或者构建最高法院统管的垂直序列,渐次别离中级法院、基层法院执行职能;在执行主体方面,配置专司不同职能的执行人员和辅助人员,从体制上完成审判权和执行权的深度分离。有主张以适当外分为特征的折中模式者,更有主张彻底外分模式者,各种观点形成了理论分野。所谓完全外分模式是指将民事执行权定位于行政权,将执行权整体分离出法院,交由行政机关,法院作为纯粹的审判机关只负责裁判。外分模式可细分为两个方案,一是设置的专门行政机构负责执行,这种执行模式以越南、瑞士和瑞典等国家为代表。执行机构人员作为行政公务员,但执行裁判事项仍保留在法院之内,二是将现有法院执行局案件执行职能除执行裁判职能外全部划归院外行政机构如公安机关或司法行政机构承担,不再另设专门的执行机构。[5]

在完全外分模式中,执行当事人对执行程序的异议转化成为行政诉讼,实现对执行程序全方位的法律监督目标。[6]主张外分的观点认为,执行权等同于实施权,不属于司法权范畴,由作为司法机关的法院行使执行权难以自洽,从现实上,将执行权保留在法院,执行职能被边缘化,法院人力抑制执行效果,且法院执行判决缺少富有成效的监督措施,诉讼监督是最有力的监督,当事人在法院执行不能时无法提起对作为执行机关的法院的诉讼。

而折中模式是指法院与院外行政机构共同行使执行权,法国、德国、韩国和日本均是这种模式的代表,在法院内设执行官或在法院之外设置执行官事务所,执行官主要来自于法院检察院等司法机构的公务员,执行官的薪酬从当事人交纳的执行费中收取。[7]如果我国将行政非诉执行事项归口由行政机构负责,则该模式与深化内分模式殊途同归。

2.“深化内分”模式对传统内分的扬弃

人民法院以往针对执行权“集权”运作的改革,在一定程度上实现了当事人对程序公正的迫切需求,但这种传统内分仍具有很强的表象性,即执行局统管执行实施权和执行裁判权的格局并未从根本理念、主体构造和程序运作上隔离审判权和执行权的相互渗透和交叉行使问题,深化内分模式则以根治执行难为己任,在彻底分离目标的指引下,对传统内分模式进行“手术式”扬弃,承继法院行使执行权的效率性和制度性优势前提下,对执行体制予以革命性改造。

二、“深化内分”模式存在的现实基础

审判权和执行权分离的体制改革关键所在是合目的性,深化内分模式的核心是通过权力的重新界定、组合与运作,构建一套现代化的执行制度体系,因此,执行模式不应脱离其生存的国情土壤,不应背离其发展的共性规律,更不应模糊其改革的本质内容。

(一)审执分离模式的本土成长性

执行改革中的域外经验撷取有助于我们更科学地进行权力配置,但却不能照搬国外的既定模式。同为执行员主导的一元体制,适应了瑞士和瑞典国家民族传统和法律习惯,但在越南却出现了改革后加剧执行难的负效应。现在看来,无论世界其他国家采用何种体制,将执行权保留在法院内抑或交由法院外机构行使,均不构成我国全盘仿效的充分理由。[8]对执行难解决较好的国家,均是根据本国发展的特殊性,以保证债权人权利实现程度为标准,根据本国国情对执行模式进行了符合实际的设计。

深化内分模式发源于我国改革实践的基本现实,高度契合执行模式的本土成长性需求,与逐步优化的执行权外部环境相适应,激发出体制所固有的强大驱动力,这必然与直接搬取英美法系、大陆法系的外来模式判然有别。

(二)审执分离的权力配置

1.执行权微观化配置

人类法治思维的缜密化发达,对权力行使和权力运行设计了各种现代模型,已经脱离了非此即彼的原始阶段,从执行权的行使和划分来说,世界多数国家并不是简单的将权力整体外包或全部由同一机构集中垄断,而是寻找隐藏在执行权内部的微观因子,这个微观因子就是执行权的权能,或者说执行权的组成内容,再根据权能的差别或需求将不同权能配置给适合机构或人员行使,这就是权能配置而不再是整体权力的配置。微观化配置思维,改变了我们认识上长久以来存在的误区和困惑。从这个视角观察,审判权和执行权分离之模式选择,就不是一个权力交给谁行使的简单问题,而是司法管理体制改革的问题。[9]

2.执行权向当事人让渡

“强制执行程序系债权人依据执行名义,申请执行机关,对债务人施以强制力,强制其履行债务,以满足债权人私法上请求权之程序”。[10]执行改革过程中,权力本身的配置并不是根本目的,终极目标是通过一个高效率的执行程序圆满实现债权人的实体权利。因此,执行权国家(地区)的完全垄断就失去了法理上的基础。无论英美法系国家还是大陆法系国家、我国香港地区、台湾地区,对被执行财产的调查和部分处分事项,基本上全由债权人自己进行。[11]

我国台湾地区《强制执行法》第19条明确规定了债权人查报被执行人财产的权力,英国的不动产执行中的不动产押记,法官颁布押记令后,也是当事人持令前往登记机关办理。在香港,查找被执行人责任财产,完全是债权人的事情,法院只负责财产查找之后的扣押和拍卖、变卖。这些国家或地区,是将原本法院或执行机构行使的执行调查权或财产处分权让渡出来,由身为利害关系人的申请人或债权人自己行使,这样不仅减轻了法院的职责负担,也调动了当事人自身的积极性,发挥了执行参与者的最大潜能。将适合当事人自己行使的权力让渡出来,交给当事人,成为执行体制改革的重要一环。

3.执行程序的司法主导

各种执行模式中,法院都没有放弃执行权,也没有将执行权作为行政权对待,绝大多数国家将执行权根据其权力内容,在法院法官、执行官和当事人之间作了适当的分配。法官尽管不负责具体实施事务,但其要负责不动产的直接执行,而且在执行官或执行员执行案件过程中,行使对程序重要节点的控制权和决定权,这是公平正义和执行效率的最佳结合。对于执行救济而言,法官对执行员主导的执行程序负有监督之责。同时,执行机构或者执行人员基本上围绕法院设立,要么将执行机构设置在法院之内,由法院统一领导,要么按照法院的辖区进行设置,便于法院对执行机构活动的监督和互动。

(三)审执分离模式的应然内容

审判权和执行权相分离,作为抽象权力概念,必须予以具象化方能落到实处,因此,其本质内容是要在权力行使主体、程序和职责等诸多方面予以分化厘清。具体而言,首先要实现机构分离,任何权力都会归属相应的权力机构,审判权和执行权分离的实现,其必要前提是行使审判权的机构与行使执行权的机构的分离;其次是实现承担执行职能的主体分离,同一主体不能既行使审判权又行使执行权,只有具体运用权力的人员分别按各自规律进行配置,才能达到权力分离的目的;再次是实现执行实施职能和执行裁判职能的分离,审判机构和执行机构应该承担不同的职能,合理界定职能的范围,方能划清权力的应有边界;最后,要通过程序的分离对审执分离予以保障,实现对当事人救济为原则的执行裁判程序与执行实施程序应该遵循各自规律。

三、“深化内分”模式的正当性论证

“执行制度有着其自身的规则和理论”,[12]深化内分模式顺应了执行制度自身的应有规律,其作为执行体制改革的应然模型,具有天然的正当性。

(一)深化内分契合执行的基本规律和当前改革需求

根植于法院系统的深化内分模式,因其“在理论上更符合法律的正义价值和效率价值,更有利于形成审判权和执行权之间差异性和共通性的平衡,在功能上更有利于消解目前造成“执行难”的主要因素,更有利于执行手段和资源利用效率的提升,也更有利于使执行机关获得充足且可控的资源”,[13]也就更加契合执行工作的基本规律,这也是执行体制改革模式取得正当性的根本性基础。

深化内分模式也符合司法改革的稳定性需求和协调性需求。尽管我国法治体系不断充实完善,民事诉讼法几经修订,但一部功能强大的强制执行法尚未进入立法议程,没有执行立法作为基础,就使得执行改革增加很多不确定性,任何改革和变动都要在保证稳定性前提下在探索中前行。与此同时,民事执行是立体的、多向度关系,关涉执行法官、当事人、协助执行义务人、社会信用体系建设、社会意识和社会环境诸多主体因素。[14]执行模式的选择不可能脱离司法改革单独进行,司法人员分类改革和司法责任制改革,对执行权的配置影响甚大。深化内分模式的实行在执行职能和人员配备方面,均能够与法官员额制改革相配套进行,更有利于统筹规划,一体化改革到位。

(二)深化内分可以实现治理执行难的目标

执行难的形成,既有体制内因素,更多则是执行体制外部因素所造成,深化内分模式彻底改变传统执行体制之后,则可以借助执行信息化建设对被执行人及其财产实现高效查控,并通过信息技术充分发挥信用惩戒机制的作用,促使被执行人自动履行。目前,全国法院已经建成全覆盖的网络执行查控系统、失信被执行人信用惩戒系统以及统一的执行案件信息管理系统,并已取得巨大成效,因此,深化内分模式下的执行信息化可以实现治理执行难的目标。

(三)深化内分具有降低改革代价的经济学优势

彻底外分模式或类似外分模式对执行工作会产生巨大负面影响,审判无法兼顾执行,审执衔接更加复杂,耗时长、部分职责不清。当事人在不同机构之间反复奔波,该体制必然会增加当事人负担;彻底外分的行政模式难以有效抵制地方和部门保护,部分执行案件受到干扰,与本次司法改革去地方化的目标相悖,执行不规范化问题不轻反重。深化内分模式现实基础相对稳固,当前已经取得了较多的共识,该模式不仅可以减小改革阻力,取得干警支持,改革存在的不确定性小,而且相对其他改革模式可以降低改革成本和风险。

一是节约改革的人力和物质保障成本。人力成本方面,执行体制改革的成功与具体的承办案件人员关系甚大,强制执行作为专业性较强的业务,对执行人员素质要求较高,外分模式需要在全国范围重新组建机构、重新选拔和培训人员,涉及机构、编制、人员分流等大量事项,难以在短期内建立一支业务精良的执行队伍。

在物质保障成本方面,内分模式不需要重新组建额外办公机构,不需要重新开发办公办案系统,执行机构可以在法院多年来投入的执行软硬件设施的基础上,继续改进优化执行工作,而外分模式如果要实现以上目标必须另起炉灶,投入成本巨大自不待言。此外,彻底外分模式要重新制定内部工作管理规范、新的办案规则,厘清内部人员的分工,研发各种旨在解决执行难的信息化系统,重新构建执行联动机制,将会造成执行资源的无限度消耗。

二是减少当事人权利实现的成本。外分后无论是当事人还是执行员都需要重新熟悉新的法律法规和内部工作规范,大量对执行行为不服导致的执行异议、复议或异议之诉,或由于法院与新设机构职责分工不清,造成当事人在执行机关和法院之间来回奔波,执行效率降低。[15]

三是降低立法成本,保证法律的稳定性和连续性。彻底外分需要重新修订(或废除)民诉法、刑事诉讼法、法院组织法等一系列法律和相关司法解释,新的执行机关也要制定相应的操作规范,这些对即将进入立法规划的强制执行法的制定会产生重大影响,导致立法成本增加,执行法律体系的完善也会耗日持久。

四、“深化内分”模式的合理化设计

深化内分模式应该如何进行方案设计,确为改革过程中的重大问题,笔者结合最近在浙江、广西和河北等地的试点方案,撷取试点中执行裁判庭设立、执行人员警务化改革和执行实施机构上下级领导关系改造中的合理因子以及大陆法系国家和地区的执行权配置的成功经验,最大程度完善深化内分模式方案的合理化设计。

(一)深化内分模式的总体思路

深化内分模式的首要思路就是执行实施权的适当外分。强制执行权虽然归属于国家权力的总体范畴,但并非全部执行权均由国家权力机关所垄断,如果通过立法将执行实施权中的部分权能授予执行债权人行使更符合效率最大化的价值判断,更能平衡和改善当事人与国家执行权力机关的相互关系格局,赋予当事人执行调查权和部分财产控制权,不失为法律对策上的明智之举。对我国现有执行体制而言,实现这种权力外分,自属于强制执行立法的重大创新,需要法治社会中协助义务机关对该授权的尊重和认可。

其次,在归属于法院执行权的行使方面,针对不同类型执行案件的特点和规律,确定执行权行使的主体。行政非诉案件执行权本不应交由法院行使,故应交由法院外已设或另设的行政机构承担,由行政强制法或行政执行法予以规范。[16]财产刑与刑事裁判中涉财产部分的执行权和民事案件执行权由法院行使,在人民法院内部进一步深化审判权与执行权相分离的体制改革。各级法院设立相对独立、统一的执行实施机构,专司执行实施事项;同时在各级法院设立与其他审判庭平行的执行裁判庭,专司与执行相关的裁判事项。

(二)深化内分模式的具体实施路径

1.各级法院设立执行裁判庭审理涉执行争议和诉讼

深化内分模式首先要从执行实施机构中别离出执行裁判机构,纳入审判序列,在各级人民法院内组建与民事审判庭室平行的执行裁判机构,负责与执行案件有关的主要争议事项的解决和涉执行诉讼的审理。对于执行裁判人员配置,可以将现有执行局法官和民事审判庭法官适量调配至执行裁判庭。

2.实行跨区域的、或者与审判机构彻底分离的执行机构

执行机构设置应该符合法律规定的范围,不增加编制,存在两个路径可供选择。一是最高法院可以成立执行总署,统管全国执行工作,将各高院、中院和基层法院执行局从法院剥离,形成垂直管理的单独序列,实行负责审判业务的法院和执行机构的彻底分离。二是实行跨行政区域的执行机构设置,在省、自治区范畴,若干个基层法院区域成立一个执行分局,统属中级法院执行局管理;在直辖市范畴,若干个中级法院和基层法院执行局可以合并成一个执行分局,统属高级法院管理。现在河北省唐山市法院正在机构设置上搞改革试点,其方案就是整合其辖区内原有各区县法院执行局,由中院下设五个执行分局集中管辖若干个基层法院执行案件。

3.对执行主体(人员配备)进行多元化分级改造

作为深化内分模式的核心问题,执行主体应该进行多元化分级配备,少量执行法官负责解决执行程序争议和重大事项决定权,设置司法事务官负责组织执行实施事宜,另设执行官或者执行警察负责具体执行事务实施,而书记员可以作为上述主体的辅助人员。

我国法院系统一直没有真正实行执行员系列,且将执行法官直接转化为没有审判职称的执行员,波动较大,存在相当高的改革风险。而和执行员序列相比,执行人员全部转为执行警察序列,虽能调动执行人员的积极性,保障执行工作平稳过渡,但全部实行执行警务化改造仍然不能满足执行工作实践多样化需求。因此,应该实行少量法官、执行司法事务官、执行官、书记员共同存在、各司其职的多元化分级人员设置,这样对法院现有人员的分类管理更容易实现,执行效率也会更高。[17]

4.以权力清单为准绳厘定职能范畴及其程序

据执行程序展开所涵盖的全部程序事项和实体事项,开列执行实施权和执行裁判权的权力清单。在此基础上,确定各自机构的职能范畴。

首先是执行裁判庭的职能。将执行裁判权定位于民事审判权,负责执行衍生实体争议事项的解决,具体负责与执行案件有关的诉讼,如执行异议之诉、追加变更当事人之诉以及分配方案异议之诉等与执行密切相关的诉讼,通过诉讼实现对执行权的有力监督。对于执行行为异议和复议,案外人异议审查,分配方案异议处理,也交由执行裁判庭负责,有利于对执行实施机构的监督。

其次是执行机构的职能。执行机构职责主要存在两个方面:一是执行案件实施事项,包括财产调查、财产控制、财产变现、被执行人调查、送达等为执行案件需要采取的事务性事项。二是执行程序事项,如执行申诉、请示、协调事项的审查;执行管辖权移转的决定;终结执行、终结本次执行程序、中止执行、不予执行程序事项;采取控制性措施、处分性措施和制裁性措施的裁定事项。将执行程序事项放在执行机构,能够顺应执行规律,符合执行效率的要求,可以迅速解决执行争议,实现执行机构内部上下级之间的监督。

结论

审判权和执行权分离改革的目标是提高执行能力,彻底解决执行难,提高司法公信力,其改革模式及其试点工作目前还在探索阶段,深化内分这一从司法实践中锻造和提炼的执行模式,应该成为执行体制改革顶层设计者的重要参照。

(责任编辑:李琦)

【注释】 *曹凤国,中国政法大学法学博士,北京市朝阳区人民法院法官。

[1]该项改革已经引起立法界、学术界、司法实务届和人民群众的广泛关注,毫不夸张的说,这是我国民事执行体制改革的关键时刻,如何决策事关当事人权利的实现和司法权威的真正树立,请参见谭秋桂:“‘审执分离’模式的理性选择”,载《人民法治》2015年第7期。

[2]王亚新教授认为,审执分立更根本的问题是执行机构从事的执行工作具有什么样的性质和内容,从这个意义上,我国审判权和执行权的分离深化改革是有其必要性的。参见王亚新:《社会变革中的民事诉讼》,中国法制出版社2001年版,第155页。

[3]我国《民事诉讼法》在2007年和2012年两次修订之后,引入了执行异议、复议和执行异议之诉的救济性条款,但诸如债务人异议之诉等内容仍然尚付阙如,当事人应该享有诉权的追加变更当事人等实体事项仍然通过执行程序内部解决,这也是执行权越位行使审判权的重要体现。

[4]江必新、刘贵祥:“审判权和执行权相分离的最优模式”,载《法制日报》2016年2月3日,另参见张永红:“审判权和执行权分离的中英制度比较思考”,载《上海法治报》2015年4月22日第B06版。

[5]孙宏艳:“审判权与执行权分离的模式选择”,载《法制日报》2014年12月10日。

[6]汤维建教授认为,执行权虽带有私法属性,但本质是行政权力,应该纳入法律监督体系中,解决执行权的不可诉问题。

[7]在德国,强制执行在不同情况下分别由法院执行员、执行法院、受诉法院与土地登记所等不同机关管辖。日本实行的也是裁判所和执行官组成的二元制执行结构。参见江必新主编:《比较强制执行法》,中国法制出版社2014年版,第134页、202页。

[8]从执行体制发挥的效果而言,发达国家中行政机构行使执行权、中立机构行使执行权和法院行使执行权的情况均大量存在,难分优劣,也均没有形成我国执行难的普遍性认知。这至少说明了两个问题:一是执行权主体的归属并不是导致执行难的主要因素,二是执行体制契合了本国人民的法律需求和思想观念,发挥了该体制的最大化效果。

[9]张永红法官是从司法管理角度看待执行改革的首倡者,参见张永红:“审判权和执行权分离的中英制度比较思考”,载《上海法治报》2015年4月22日第B6版。

[10]张登科:《强制执行法》,台湾三民书局有限公司2012年8月修订版,第1页。

[11]欧洲人权法院认为,任何债权人都享有执行权,法国法上,执行权的主体应当是或者可以是任何债权人,债权人享有执行权的同时,还享有选择执行措施的自由。参见江必新主编:《比较强制执行法》,中国法制出版社2014年6月第1版,第9—10页。

[12]扈纪华:“审执分离的科学路径分析”,载《人民法治》2015年第7期。

[13]江必新、刘贵祥:“审判权和执行权相分离的最优模式”,载《法制日报》2016年2月3日。

[14]肖建国:“民事审判权和执行权应该在法院内实现分离”,载《人民法治》2015年第7期。

[15]张坚:“审判权和执行权相分离改革的路径选择”,载《法制日报》2015年7月日第9版。

[16]在我国台湾地区,因刑事案件涉财产部分的执行程序与民事执行程序相类似,仍由法院行使执行权,但行政非诉案件则交由行政机构负责执行,成为世界各国(地区)通行做法,我国台湾地区成立行政执行署,专门执行行政案件,行政机关本身具有行政执行权,故不应再由法院承担此类执行职能。

[17]目前看来,在大陆法系国家(地区),执行机构内部负责执行事务的人员以多样化为主,单一化为辅,我国台湾地区强制执行法规定在地方法院设置民事执行处,在执行主体方面,则设置法官、司法事务官、书记官和执达员,办理执行事务,运行效果良好,具有制度的可借鉴性。

【期刊名称】《法律适用》【期刊年份】 2016年 【期号】 8