来源：《环球法律评论》2017年第2期 作者：张建伟 

有智者云：“善治国者，治官；不善治国者，治民。”遏制国家公职人员的腐败，乃政权稳固、社会进步的必要条件，如何建立反腐败的长效机制，一直是许多人关心的问题。新国家监察体制的创设是建立反腐败长效机制的努力的一部分。新监察机构应当如何组建和运作，也缺乏具体的规范和经验。就当前试点工作的制度安排看，新监察机构之性质定位、权力属性和监察权行使的程序设计，都存在深入探讨的必要。

一   纪检监察权力运作的优势及其合法性难题

纪律检查委员会在反贪腐中具有如此大的能量，形成暴风骤雨式的反腐败态势，有几个原因：一是纪委掀起廉政风暴，有中央强有力的支持，这是纪委发挥巨大能量的根本原因。二是纪委作为党的机构，有身份上的优势。超强的领导地位和严格的纪律约束，使纪律检查委员会在反贪腐中发挥了威力。三是纪委在调查贪腐案件中不仅调查违纪问题，也调查违法问题，能够运用调查权将党员干部的贪腐一查到底，直到水落石出，然后分别情况作出处理。四是纪委行使调查及有关权力，没有来自刑事诉讼程序的限制，较为灵活，这是纪委在查办案件时比人民检察院中规中矩依据刑事诉讼法规定进行更为有力、也更能取得成效的原因。五是纪律检查委员会可以调动其他力量作为自己的助力。基于上述优势，纪委成为近年来反贪腐行动中的主导机构，取得一个又一个重大突破，反贪腐战绩惊人。

不过，纪委近年来查处贪腐案件，存在法治化问题，主要体现为以下方面：一是如何厘清党内纪律检查的权力（党权）与国家机关权力（国权）界限问题。二是“双规”措施长时间剥夺被调查人的人身自由，是否符合宪法中关于人身自由的规定不无研议的空间。三是具体调查行为的合法性存在一定争议。进行制度的法治化转型，解决好上述三大问题，新监察体制改革提供了机会。

二   新监察制度：法律正当程序的转机？

国家监察委员会的设立能不能在法治化方面取得进步，取决于能否突破法律的正当程序困境以及国家权力设置的科学化考量。

贪腐案件具有高度隐秘性特点，缺乏足够的信息情报获得条件以及特殊侦查手段不能通过法制创设跟进，造成贪腐案件尤其贿赂案件高度依赖口供。办案机关处于两难境地：遵守刑事司法人权保障条款，意味着获得有罪供述的几率很低，案件会因证据不足而告吹；摆脱程序限制，能够获得有罪供述，有利于查明案情推进诉讼进程，却不利于体现多年来司法人权方面取得的进步，影响办案机关的公众形象。

当前的试点工作，存在如下问题需要认真研究：

1.监察委员会行使不冠以“刑事侦查权”而与之有着相同实质的调查权，从而回避了刑事诉讼法的约束。

2.监察委员会有权对调查对象采取不冠以“逮捕”而与之有着相同实质的留置措施，从而规避了宪法和刑事诉讼法有关逮捕程序的限制。

3.由于监察委员会查证案件的名义是调查而不是侦查，因此规避了人民检察院作为法律监督机关对于这些案件查证活动的监督。

4.由于监察委员会查证案件的名义是调查而不是侦查，因此规避了辩护律师在侦查阶段介入诉讼的权利。

5.监察委员会调查案件，对涉嫌职务犯罪的，移送检察机关依法提起公诉，使得刑事诉讼制度中关于公诉案件先须经过刑事立案再经过刑事侦查的格局被打破。

6.监察委员会调查案件获取的各种证据都取得了刑事诉讼中的证据能力，获取口供的正当性要求（录音录像等）以及非法证据排除规定将难以适用于监察委员会调查的案件，取供手段的正当性如何加以保障成为问题。

三   新监察权的权力来源与结构科学化

新监察权于其他国家机关的权力一样，均来源于人民，对人民负责，是民主原则的必然要求。国家监察委员会是否应当向人民代表大会报告工作，并由人民代表对国家监察委员会的工作进行评议和表决，需要认真研究。多年来的实践表明，人民法院、人民检察院向人民代表大会报告工作，利弊参半。但是，如今一府两院都要向人民代表大会报告工作，国家监察委员会不作报告并接受评议和表决，理据似有不足。

国家监察委员会的权力来源之外的另一重要问题是权力构成。国家监察委员会既冠以国家之名，意味着是国家专门机关。国家监察委员会不可脱离党的领导，但是党的纪检部门与国家监察委员会合二为一，会使国家监察委员会的国家专门机关的性质变得模糊。有的地方延续过去党的纪检部门与行政监察部门的模式，在国家监察委员会之外另外保留党的纪检部门，这种做法值得肯定。

四   香港、新加坡廉政机构模式并非唯一选项

将反贪腐的强压态势持续下去，并非只有香港、新加坡廉政机构模式这一唯一选项，在现有基本格局之内，重新“武装”检察机关，只要地位设定得当、职权配置到位、侦查措施得力以及程序调整适当，检察机关同样可以达到纪委办案的境界。

检察机关独自承担反贪腐职能并做出与纪委同样的成绩是可能的，但是需要配备以下条件：

1.放手让检察机关查办贪腐案件，不设上限。

2.高度的独立性。从制度稳定性的层面看，检察机关应当取得高度的独立性。检察机关对外具有高度的独立性，才能解除自身以外权力的牵绊，将侦查的矛头对准权力系统的腐败成员、包括层级很高的官员。

3.特殊侦查手段。检察机关侦查案件对于特别侦查手段的需求应当成为立法的内容，否则查办贪腐案件自然力难从心。

4.调动其他力量辅助自己办案。如果检察机关只有特别侦查手段的决定权，就需要配合以新的警检关系，甚至赋予检察机关指挥甚至必要时调动警力的权力，否则需要在检察机关大幅度增加侦查力量，并赋予其完整的特殊侦查措施和建设其独立的技术侦查设置。

5.针对查办贪腐案件的特殊需要，赋予检察机关在刑事诉讼程序的某些环节设立反贪腐特别程序，例如立案标准、逮捕条件可以适当降低，某些程序在不违背基本公正的条件下可以适当放宽，如采取技术侦查的条件可以适当放宽等。

五   新监察制度的法治化：引申思考

国家监察权究竟属于哪一种国家权力，需要进行清楚定位。我认为，监察权属于国家权力的组成部分，若以三权学说划分国家权力，新的监察权仍属于行政权范畴；若不以三权学说自囿，监察权当然可以视为立法权之下与行政权、司法权并立的权力，但是没有必要定位为“执法监督机关”，否则与人民检察院的法律监督根本职能的宪法定位产生混淆，其权力定位就是监察权。

现在的“委员会”组织称谓，让人们想到它似乎是人民代表大会职能的延伸。我认为，作为国家机关，在中央层面建立廉政总署，省一级建立廉政署，在地市一级建立廉政分署，实行垂直领导体制，从称谓上看，更符合监察机关具有带行政色彩的国家专门机关的性质。

国家监察委员会行使类似刑事侦查的权力应当受到刑事诉讼法的约束。国家监察委员会并非不可以被授权行使侦查职能，但行使侦查职能就应当遵循刑事诉讼法和其他相关法律规定的各项制度和程序，就能够使这些作用得到发挥，达到预期的效果。鉴于贪腐案件，特别是贿赂案件的特殊性，有必要在刑事诉讼某些环节授予国家监察委员会特别权力并制定特殊程序的，可以单独制定《反腐败特别程序法》或者将特别授权、特别程序纳入拟议中的《国家监察法》。特别授权和特别程序应当符合基本的正义标准和人权标准，除这些权力和程序外，其他程序运作都应遵守刑事诉讼法的规定，取得证据的可采性也应根据刑事诉讼法相关规定加以确定。

在国家监察委员会查办违反刑法的案件中，律师无法介入其中，不能提供法律帮助，这与近些年来我国刑事辩护制度取得的进步很不相称。不仅如此，留置场所将无异于国家监察委员会另设类似看守所式的羁押场所，形成调查权与羁押权集于一身。在这么长的调查和羁押过程中，将律师排除在调查过程之外，调查过程的正当性恐怕难以取得公信力，最终会影响到法庭裁判的社会接受度。

此外，本着权力制约权力的基本理念，监察权自身不应是不受监督的权力，也不应仅仅是内部监督、自清门户的监督。我国建立新监察制度，需要考虑将检察机关的法律监督延伸至国家监察委员会的调查领域，人民检察院对于调查中违反法律正当程序的行为应当有权加以纠正。