【内容提要】司法实践中，知识产权犯罪存在追诉乏力的问题。为解决这些问题，从公安机关的角度来讲，应当完善知识产权犯罪侦查程序，强化侦查协作机制；从行政执法机关和刑事执法机关关系的角度来讲，应当完善知识产权犯罪案件的移送制度，健全行政证据适用于知识产权刑事诉讼制度，完善行政执法机关与刑事司法机关信息沟通制度，引入公安机关提前介入制度；从检察机关角度来讲，应当完善知识产权犯罪审查起诉程序、刑事立案监督制度，明确知识产权公诉案件刑事和解制度的适用；对于知识产权犯罪案件的自诉，应当完善知识产权犯罪案件专家辅助人制度和律师代理制度。
【关键词】技术侦查措施；知识产权犯罪；专家辅助人；刑事和解

      随着我国改革开放的推进，创新型国家建设进程逐步加快，知识产权保护作为促进科技创新的重要动力，其在国家长远发展及国际竞争力提升中的作用越来越受到重视{1}。知识产权犯罪不仅侵害权利人合法权利、冲击市场经济秩序，而且不利于创新型国家的建设及我国国际竞争力和国际形象的提升{2}。鉴于此，本文在对我国知识产权犯罪追诉的司法数据进行统计分析的基础上，从公安机关、行政执法机关、检察机关、被害人等主体角度出发，具体分析我国知识产权犯罪追诉乏力的原因，并对相应的追诉程序予以完善。 

一、公安机关追诉知识产权犯罪相关制度的完善
为了更加直观地说明我国知识产权犯罪的追诉情况，根据最高人民检察院发布的司法数据绘制了下图：
检察机关审查起诉知识产权犯罪嫌疑人数量情况图[1]
(图略)
如上图所示，公安机关移送检察机关审查起诉的知识产权犯罪嫌疑人从2009年的2695人增加至2014年的9427人，总量上有所增加。但是移送审查起诉的知识产权犯罪嫌疑人数量仅占破坏市场经济秩序犯罪嫌疑人数的10%左右，最低时仅占6%，最高时也仅为12%，这与我国当前大量存在的知识产权侵权行为相比明显偏低。为什么大量的知识产权侵权行为无法进入刑事程序，而被当作行政违法行为处理或者根本不会受到任何处理呢？其原因之一是知识产权刑事案件侦查制度存在大量问题，如侦查机构设置的不合理、侦查协作机制的阙如、证据收集的不规范等，以致无法有效实现对知识产权犯罪的侦查。因此，必须对知识产权刑事案件侦查制度予以完善。
(一)完善知识产权犯罪侦查程序
第一，规范侵犯知识产权犯罪电子数据的收集。电子数据虽然易于保存，但容易被修改和销毁，存在被伪造、变造的风险，且电子数据的保存需要专业的设备和技术手段，使得电子数据的保存更加困难。我国目前对于电子数据的收集还存在诸多问题，立法仍存在疏漏和不足，亟待规范。{3}具体来说可以采取以下完善措施：(1)提升公安机关的取证能力。譬如，在公安机关内部成立专门的技术调查委员会，成员为具备知识产权、计算机网络等知识与技术能的专门技术人员。(2)规范证据收集程序，确立电子数据收集的司法审查原则，要求侦查机关在收集电子数据之前须获得司法机关的审查批准，并说明证据收集的理由和范围。
第二，完善有关知识产权犯罪案件的技术侦查措施。我国2012年修订的刑事诉讼法，增加了在经过批准后对于一些严重危害社会的重大案件可以采取技术侦查措施进行处理的规定。{4}但我国关于技术侦查措施的规定仍然存在诸多问题，不利于知识产权犯罪案件的侦查，需要进一步完善。(1)明确和细化技术侦查措施的适用条件，使其符合必要性、比例性原则的要求。要将技术侦查措施作为知识产权犯罪侦查的补充手段，在必要的情况下，对具有重大犯罪嫌疑的对象采取与其犯罪情节相适应的技术侦查措施。(2)进一步细化技术侦查措施的批准程序。具体来说，就是要根据《刑事诉讼法》的规定和实施技术侦查办案的经验，对《公安机关办理刑事案件程序规定》中有关技术侦查的程序性规定进一步完善。(3)在立法中明确规定情况告知、提出异议和损害赔偿等救济措施。具体而言，要尽快通知当事人案件的相关情况；假如当事人认为技术侦查措施的运用没有必要，或者认为违反了比例原则，可以就相关问题向侦查、检察机关提出异议；因侦查人员违法使用技术侦查措施而受到损害的当事人，可以对损害行为申请损害赔偿。
(二)强化知识产权犯罪侦查协作机制
在我国目前的侦查体制下，有必要加强公安机关与行政执法机关之间的协作，确保侵犯知识产权犯罪行为及时得到处理。由于刑事案件证据的合法性具有极其严格的要求，在委托行政主管机关调查的情况下，应该告知其证据收集程序、证据形式等方面的要求；有条件的话，可以相互之间进行业务交流，使知识产权刑事证据的收集更符合法律要求。

二、知识产权行政执法与刑事司法衔接制度的完善
根据对以往数据的研究可以看出，我国版权管理机关自行处理和移交的案件数占侵犯版权总发案数的比例不高于7%，商标管理机关自行处理与移交的有关案件数占侵犯商标权总发案数的比例低于0.6%，而专利机关是从2011年才开始向公安机关移送案件的，移送的比例仅占侵犯专利权总发案数的0.23%。下表是根据2009年至2015年中国知识产权和商标违法犯罪案件统计数据绘制的。
行政执法机关移送涉嫌商标违法犯罪案件表
┌─────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┐
│年份 │2009 │2010 │2011 │2012 │2013 │2014 │2015 │
│项目 │ │ │ │ │ │ │ │
├─────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│侵权案件 │125399 │117502 │145861 │325271 │262000 │357482 │286109 │
├─────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│移送案件 │125 │205 │222 │6999 │4550 │6721 │5892 │
├─────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│移送比例 │0.10% │0.17% │0.15% │2.15% │1.74% │1.88% │2.06% │
└─────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┘

根据上表所示，在全国各级工商机关查处的侵犯知识产权和假冒商标违法案件中，移送的涉嫌犯罪的案件所占比例很小，最高仅为2.15%；最低的为0.15%。数据反映出我国在知识产权犯罪移送中存在的不足，行政机关移送的案件比例偏低，执法力度尚需加强，刑罚的威慑效果没有得到应有的发挥。出现上述问题的原因主要在于我国的行政执法制度与刑事司法制度的衔接存在缺陷，案件移送制度、行政证据适用于刑事案件制度不健全，因此必须对相关制度予以健全完善。
(一)完善知识产权犯罪案件的移送制度
在“行政保护和刑事保护相结合的双轨制”保护模式下，行政机关与司法机关的执法标准存在多方差异。为避免造成执法冲突，进一步解决涉嫌犯罪案件的移送问题，应该将现有的涉及案件移送问题的相关规范性文件进行整理和合并，由全国人大常委会以法律形式对案件移送制度进行规定，明确案件移送规则，统一案件的移送标准、移送程序等内容。{6}
(二)健全行政证据适用于知识产权刑事诉讼制度
知识产权行政违法行为和刑事犯罪行为具有同一性，二者均是对知识产权的侵害，只是在危害程度上存在一定区别，因此，将行政证据在刑事诉讼中作为证据使用具有可行性。{7}而且，从法律层面上来分析，国务院已经通过行政法规确立了“两法衔接”机制的基本框架，证据的转化具有法律依据。最重要的一点是，我国《刑事诉讼法》第52条也确认了行政证据在刑事诉讼中可以转化为刑事证据来使用。但是，现有规定仍然没有明确可以在刑事诉讼中使用的行政证据的种类。因此，必须从制度层面上完善哪些知识产权行政证据可以在刑事诉讼中使用，以有利于知识产权犯罪的追诉。行政证据中的书证、物证等客观性比较强，在依照科学方法和合法程序进行收集的情况下，即使由公安机关重新收集，其特性也不会发生很大的变化，因此，其可以在刑事诉讼中直接使用。而鉴定意见本身就是依照法定程序进行的，在刑事诉讼中当然也无需重新鉴定。而从减轻侦查机关负担、防止证据缺失、提高办案效率的角度看，勘验笔录、检查笔录、现场笔录只要是依据法定程序获得，应当认可其具有刑事证据效力，因为侦查机关很难重新制作这些证据。
(三)完善行政执法机关与刑事司法机关信息沟通制度，引入公安机关提前介入制度
不同于世界上大多数国家单一的知识产权司法保护模式，我国采取的是所谓的“双轨制”模式，即司法保护和行政保护双管齐下。{8}这种模式显然不利于对知识产权犯罪的打击。为提升打击效果，可以在行政执法机关和刑事司法机关之间建立信息沟通平台，交由有关行政机关发布案件的最新进展信息，即实行关于重大案件的发布与通报制度，保障信息的通畅；充分发挥信息共享平台的作用，加强执法机关与公安机关的协作配合，健全案件信息通报制度、移送制度。同时，为了应对移送标准不统一等实践难题，可以在知识产权案件处置中引入公安机关提前介入案件机制，由公安机关审查判断侵犯知识产权案件是否涉嫌犯罪。对于涉嫌犯罪的复杂、疑难的知识产权案件，行政机关可以在信息平台上公布相关材料及信息，申请公安机关对案件进行预先审查，即提前介入案件。公安机关在接受行政机关的申请后，可以进一步参与相关案件的讨论、研究，对可能构成犯罪需要追究刑事责任的，通知行政机关移送案件及证据材料。

三、检察机关追诉知识产权犯罪相关制度的完善
(一)完善知识产权犯罪审查起诉程序
为了有效解决知识产权犯罪审查起诉程序中的诸多问题，加强对知识产权犯罪的惩治力度，可以从以下方面加以完善：
一是通过司法解释明确知识产权犯罪的认定。首先，统一犯罪数额认定标准。从维护市场秩序的角度出发，将“销售金额”或者“非法经营数额”作为主要考虑因素，将“造成的损失”作为次要考虑因素来认定犯罪数额。统一犯罪数额的计算标准与计算方式，将非法经营数额和销售金额作为主要的计算方法。其次，对行为人的主观明知可进行合理的推定。在实际情况中，犯罪行为人会否认其主观明知状态，试图逃避刑事责任，公安机关在办理案件的过程中，可以结合行为人的客观行为来进行合理的推定。最后，明确对罪名的认定以一般犯罪构成结合犯罪行为特质进行。
二是在检察机关内部设置专门的知识产权犯罪审查起诉部门，专员专职，由具有一定理工科背景的检察人员进行案件审查。这不仅能够保障案件得到正确的处理，有利于检察人员办案经验及办案技巧的积累，还有利于人才的进一步培养，提高检察机关追诉知识产权犯罪的工作效率和水平。
(二)完善知识产权刑事立案监督制度
1.进一步完善网络信息共享平台与联席会议制度，加强公检协作，形成打击知识产权犯罪的合力，提升办案的质量与效率。实践中，检察机关通过联席会议的方式，能够实时地对公安机关侦查案件的情况有所掌握和了解，在一定情况下，甚至能够预先参与案件的侦查，指引公安机关办案，并且帮助公安机关收集合理有效的证据。
2.引入备案审查及提前介入机制，将监督扩展至诉讼开始之前。从实际情况来看，应该规定公安机关对涉嫌犯罪、案情严重的案件必须向检察机关进行实时报备，以便检察机关对案件处理情况进行审查监督。
3.完善催办程序。为督促公安机关尽快立案，应该规定检察机关进行询问的形式和发出催办函后案件办理机关的答复期限。检察机关以书面形式发出催办通知，公安机关在接到通知后3日内应当立案侦查，拒不立案的，检察机关可以直接指令其立案。
4.明确检察建议的法律后果。在法律监督过程中，检察机关有权告知行政机关将涉嫌犯罪的案件进行移送，行政机关在收到检察机关的通知后必须对有关案件进行移送；行政机关的有关办案人员认为案件不属于移送范围的，可以根据实际情况向检察机关申诉，说明理由，由检察机关审核，经过审核确有涉嫌犯罪的事实需要追究刑事责任的，有权要求行政机关限期移送。行政机关在收到检察机关移送涉嫌知识产权犯罪案件的要求后没有移送的，检察机关有权责成其在规定的时间内必须移送，行政机关对案件仍然不进行移送时，由检察机关向同级人民政府或其上级主管机关出具检察建议，并对有关行政机关进行处罚，对构成犯罪的行为，应该根据法律的相关规定追究行政机关的刑事责任。
(三)明确知识产权公诉案件刑事和解制度的适用
立足于我国宽严相济的刑事政策，在知识产权刑事案件中应该明确刑事和解制度的适用。具体而言，就是对于所有有可能判处拘役或者只判处3年以下有期徒刑的案件，都能够采用刑事和解制度；对于可能被判处3年以上7年以下有期徒刑的犯罪案件，可以根据行为的社会危害性、被害人的和解意愿等因素综合考虑是否适用刑事和解。

四、知识产权犯罪刑事自诉相关制度的完善
对于知识产权犯罪，除了犯罪行为严重危害社会秩序和国家利益的案件必须由检察机关审查起诉外，被害人有权提起刑事自诉。但司法实践中被害人提起自诉的案件极少，很多轻微刑事案件还是通过公诉的方式追究行为人的刑事责任，导致知识产权犯罪的自诉方式被束之高阁，被害人的自诉权被虚置。为了将知识产权自诉制度落到实处，必须对现行的诉讼程序进行完善，进一步减少被害人的诉讼成本，降低其收集证据方面的负担。
(一)完善知识产权犯罪案件专家辅助人制度
相较于一般刑事案件，知识产权案件专业性较强，专家辅助人的加入有助于加强控辩双方的对抗性。专家辅助人制度的确立有利于解决司法实践中的重复鉴定问题，有效节约诉讼成本和调查资源，进一步提高司法鉴定的有效性和公信力；有助于诉讼当事人、法院对于鉴定意见的理解和采纳。对司法鉴定意见的质证机制有利于提高司法鉴定的规范化水平，促进我国司法鉴定制度的发展与完善。但是，我国专家辅助人制度仍需要进一步完善：
1.明确专家辅助人的法律地位。鉴于专家辅助人的特殊功能，应当将其法律地位界定为刑事诉讼中的特殊证人，不同于英美法系中的专家证人。因为在某种情况下，专家证人的地位和普通意义上的证人是一样的，同样是作为一种证据来源，对案件事实进行作证。作为特殊证人，一方面，专家辅助人需要遵循鉴定人回避、询问等程序规定；另一方面，对于出庭的专家辅助人，不适用对于鉴定人处罚的有关规定。
2.明确专家辅助人的资格。专家辅助人只需要具备相应的知识产权专业知识即可，不需要具有鉴定人的特定资格要求。拥有大多数人不懂的经验、技能和专业知识，能够帮助诉讼当事人及法院审查、判断案件中某些专业技术问题的人员，均能够承担当事人、公诉人、诉讼代理人或者辩护人的托付，担当案件的专家辅助人，参加具体案件的诉讼。还应注意，在某些特殊情况下，某些具有专门知识的人不能作为专家辅助人参与诉讼。
(二)完善知识产权案件自诉律师代理制度
相对于自诉人而言，律师具备相关的专业知识，其调查权也更加宽泛，律师作用的发挥可以有效增强自诉人的诉讼能力，可以帮助法官了解和认识相关的法律问题和有关案件的事实。现如今在我国，意定代理制度被知识产权刑事自诉采纳并运用，由当事人自己判断并决定委托律师与否。可是，在知识产权刑事自诉中，律师的地位又是至关重要的，因此对于未委托代理律师的当事人，法院可以在立案时将诉讼的风险向当事人予以说明，督促其委托代理律师。对于确实存在困难的，可以通知法律援助机构为其提供法律援助。

【注释与参考文献】 
[1]根据对最高人民检察院发布的2009年至2014年工作报告的整理。因2012年工作报告是对2008年至2012年5年工作情况的报告，因此没有2012年相关数据的详细统计。
       {1}孔祥俊.当前我国知识产权司法保护几个问题的探讨——关于知识产权司法政策及其走向的再思考[J].知识产权，2015，(1):3-15. 
{2}周宁.我国知识产权行政与司法保护的冲突及解决途径[J].长沙大学学报，2014，(3):62-64. 
{3}王军明.知识产权刑事司法保护的现实困境及其出路[J].湖南师范大学社会科学学报，2014，(5):46-52. 
{4}田毅平.新刑事诉讼法鉴定制度不足与再完善[J].湖北社会科学，2013，(7):154-157. 
{5}{6}易玲.对涉嫌知识产权犯罪案件移送机制的探讨[J].湖南大学学报(社会科学版)，2012，(3):152-156.154. 
{7}董邦俊.论侵犯知识产权犯罪案件侦查[J].中国人民公安大学学报(社会科学版)，2013， 
(6):64-72.

【作者简介】山东警察学院学报编辑部讲师，法律硕士
【文章来源】《山东警察学院学报》2017年第1期