【内容提要】刑事和解中存在“以钱买罪”。恢复性司法说与“新传统说”都未能对其性质和功能进行恰当定位。借助社会系统论，刑事和解中对经济支付手段的利用可以得到恰当解释。现代社会子系统间的互动由系统媒介产生和延续。“以钱买罪”现象在刑事法运作中的出现是经济支付媒介与刑事法判断互动的产物。在部分案件中，经济支付能够通过抽象性支付功能恢复被害受损利益。刑事法上根据系统间互动产生的对行为与行为人责任的区分可以放到现代社会系统运作视角下予以考察。根据经济支付所做出的责任区分并非科学意义上的精确，也会随着社会认知的变动而调整。因此，被告人经济支付并非当然推定刑事责任减免。司法者的解释在系统性的视角下依然具有重要意义。
【关键词】刑事和解；“以钱买罪”；社会系统；二阶观察；法律解释

一、引言 
与中国社会持续不断的重大转型相适应，中国刑事司法制度正处于剧烈的转型和变革之中。[1]刑事和解制度便是这种制度变迁的例证。作为一种在刑事诉讼中加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解，国家专门机关对和解协议进行审查、认可后，对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的刑罚方式,[2]刑事和解从地方实践走向正式制度，仅仅花费不到十年时间。[3]在短时间内，关于此项制度的合法性、正当性、适用的范围等问题都达成了共识，从而为刑事和解在国家法律层面的确认提供了有利条件。虽然在讨论的过程中，学者和实务界人士对此制度存在不同的声音，但是自正式制度实施以来，相关的探讨则不再那么热烈。刑事和解成为正式制度这一事实似乎消除了学者先前的忧虑。
理论界的沉寂引起了笔者的兴趣。刑事和解虽然在成为正式制度之前已经在各地展开大量的实践，并且为正式制度的构建提供了可资借鉴的素材，但是也正是由于实践成果与理论探讨共识的迅速达成，作为一项正式的刑事诉讼特殊程序，刑事和解并没有突破原有的地方实践，而是基本延续了原有制度实验中的做法。正式的刑事和解制度是各地探索实践中“公约数”的体现。因此，有关对刑事和解社会功能及其异化的担忧在正式制度的运作中仍然具有现实性。
其中，有关刑事和解可能带来的“以钱买罪”、“以钱买刑”问题值得关注。刑事和解的诉讼程序规定并没有从制度设计上遏制这种现象的发生，并且由于相关规定中明确要求司法机关将和解协议作为定罪量刑必须考察的因素，而经济赔偿又成为现实中促发和解协议达成的重要条件，“以钱买罪”更可能被社会舆论和大众认为得到了法律的承认，乃至鼓励。[4]而且由于刑事诉讼不可能对被告人的人身危险性、悔过表现等因素在刑事和解赔偿中进行长时间的考察，[5]由此产生的刑事和解与罪刑法定、法律平等适用原则之间在实践与理论层面的冲突依然值得探讨。[6]
我们并不认为“存在即是合理”，也不赞成对司法实践与法律原则的冲突仅做一种表面化的理解。现有研究往往对实践与原则的冲突持非此即彼的理解，而我们认为两者即使具有冲突，也可并存，甚至正是由于刑事和解与刑事法原则之间的冲突，才能够使得我们从刑事司法中挖掘现代社会交往的一些重要特征。为了论证这一观点，我们将首先分析在刑事和解中“以钱买罪”与刑事法平等适用原则冲突的表现形式；然后我们将探讨以钱买罪现象与刑事法原则，特别是法律适用平等原则之间所具有的社会同构性，从而进一步质疑和驳斥将两者看成非此即彼关系的看法；最后我们将以社会交往系统性的视角对刑事和解中这一问题产生的社会结构性因素进行分析，论证这一现象产生的社会基础。与现有文献相比较，本文认为，应当根据社会系统论去理解一项整体制度组成部分之间的冲突如何可以共存，厘清刑事和解制度的内在逻辑，并借助社会系统论对刑事和解的具体适用提出新的解释路径，以期对实践提供帮助。

二、立法上的区分对待、平等适用法律和“以钱买罪”
有学者认为，以钱买罪现象的出现是刑事和解制度的“异化”。[7]刑事和解如果仅仅意味着犯罪嫌疑人对被害人（及其家属）进行经济补偿就能获得减免刑罚的待遇，那么刑事和解中恢复犯罪造成的侵害、抚慰被害人（及其家属）的社会功能和价值也将不能有效发挥。[8]
在正式的刑事和解制度中，我们看到赔偿成为司法机关对被告人做出从宽处罚决定的法定根据之一。虽然在执行细则中也有一些防止“以钱买罪”现象出现的制度设计，[9]但是即使存在这些限制条件，我们也不能否认在现有的刑事司法中，被告人是否以及在多大程度上对被害人及其家属做出经济赔偿将会对其刑事责任产生影响。虽然相关刑诉法条款及其司法解释中并未明确规定赔偿的数额是被告人刑事责任减轻或免除的决定性因素，但是和解协议执行情况却被明确规定为被告人减免刑事责任效力的重要乃至必要条件。[10] “真诚悔罪”通过经济赔偿（及其执行情况）体现出来。先前理论探讨中对刑事和解异化为“以钱买罪”的担忧在一定程度上变为现实。
这种担忧的形成是因为学者（以及大众）认为“以钱买罪”与现代刑事法原则相违背。现代刑事法理论普遍认为，国家的司法过程建立在无偏私的对待所有当事人这一基础之上。国家的司法资源不是私人财产。“法律面前人人平等”要求法院和法官只考虑个案中的法律因素，而不考虑行为人的职业、家庭出身、成长经历等法外因素，更不应当以当事人纠纷解决的“支付能力”衡量其刑事责任。刑事责任是个人责任，也不应当具有连带效果。[11]而刑事和解则是将，或至少隐性地将行为人及其近亲属的经济状况、社会地位等因素纳入定罪量刑的考察。因此在学者看来，刑事和解在一定程度上破坏了刑事法的平等适用，违背了“同等情况同等处理”的司法原则。
这涉及如何理解现代刑事司法中的平等对待。现代刑事法是区分基础上的平等适用。首先，在一部刑事法中，立法并非对违反同一犯罪的被告人做出同等的刑事责任规定。根据社会治理政策的需要，立法会做出不同的刑事责任规定，例如自首、立功、刑事责任年龄等。其次，在中国这样一个地区经济发展不平衡的治理秩序中，各地也会根据不同的情况产生相应的犯罪立案、起诉的条件，以适应当地社会发展的情况。这些针对行为人和区域特点产生的规范（包括司法解释），并不是对法律平等适用的违背。正是考虑到特定人（老年人、未成年人等）和特定区域（少数民族、经济欠发达地区等）的社会特点，刑事司法才可能得到社会的认可，而不至于造成与社会现实脱离的状态。最后，刑事法理论也认为这些“区别对待”并无不妥，因为不同犯罪行为人的身心特点、犯罪行为地域的特征造成了相同的犯罪产生了不同的“社会危害性”。因此，法律的平等适用不排除针对行为和行为人的特殊情况做出不同的规定。
由此可知，学者质疑的并非刑事法中的“区别对待”，而是“区别对待”的标准。也就是说，将被告人的经济状况和赔偿意愿在立案、起诉乃至审判环节作为对当事人刑事责任特别对待的考核要素是否存在充分的正当性。而哪些因素具有在立法上区别对待被告人的正当性，则需要结合社会共识、科学知识，特别是行为科学（心理学、犯罪学等）、社会利益等诸多因素进行考核。如何合理设置区分的标准，涉及对国家刑事惩罚立法权的控制。
现代刑事法不仅确立了司法上的罪刑法定，也试图通过对罪刑法定原则实质内容的刻画，将刑事立法纳入法治轨道。但是，由于立法具有的政治/法律双重属性，罪刑法定原则对立法的限制作用弱于司法。在现代法治体系中，对刑事立法的限制主要通过程序性的宪法和立法法条款。简言之，刑事立法的“正当性”由法律体系自身决定。犯罪设置的正当性是一种法律体系的“自我指涉”（self-reference）。现代法律体系自我指涉的运作方式使得立法正当性具有鲜明的形式理性（formal rationality）特点。由此，对立法实质理由的考察减弱，而“经过合法程序”的形式标准成为关键。刑事和解纳入刑事法体系的正当性也以立法过程的“合法性”为依据。
现代立法的“自我指涉”属性使得“区分对待”可以不断进入法律系统，并且通过“法律之下的平等适用”得以隐藏。刑事司法运作中“依据立法”合法存在的区分成为现代刑事法治的重要特点之一。对法律的这种自我指涉现象的描述并不是否认刑事法上的区分不存在实质理由，[12]而是说明了现代实证法意义上法律系统“自治”的运作逻辑。因为即使一项区分对待不同被告人的实质理由充分，如果从刑事法运作逻辑上没有经过立法程序，司法上的区分也就不具有法律上的正当性。相反，即使区分的实质理由在日常认知中并不充分，但是符合刑事立法程序，那么某种区分就能够进入刑事法的自我指涉系统。
现代刑事法律的自我指涉并非法律上的悖论，而是深刻反映了现代社会，特别是公共空间的运作机制。自我指涉的法律系统并非不再根据实质的理由设定制度和规则。问题在于，立法实质的理由并不是，或至少不全是立法过程中体现的立法理由。[13]法律的自我指涉能够形成的社会条件本身是关键的实质理由。实证法若不在“现代社会”这一框架中进行理解，刑事和解在量刑上对被告人作出的区分对待也将丧失正当性。[14]因此，对刑事和解实质正当性的考察也应当超越法律论证的层面，从现代社会运作方式的考察中予以探寻。

三、现代社会运作模式对刑事立法的构成性影响
（一）对恢复性司法说与“新传统”说的质疑：社会结构视角的考察
现有文献中，也有学者从社会运作模式与社会结构视角对我国刑事和解中的“以钱买罪”作出解释，以及提出了限制的路径选择。这些学者认为将经济赔偿与刑事责任减免直接画上等号不符合刑事法原则。现有研究并不否认刑事和解中经济赔偿是被告人刑事责任减免的重要因素，但是其希望通过对刑事和解制度的性质与定位进行重新解读，来消解人们对“以钱买罪”的担忧和指责。在一些学者看来，我国的刑事和解制度与国外宗教色彩较为浓厚的恢复性司法等制度具有较大的区别。[15]另外一些学者则认为，中国的刑事和解代表了中国共产党革命时期对司法工作形成的新传统，是一种践行“群众路线”，强调调解的司法方式。[16]这两种意见代表了学界力图走出刑事和解模仿国外，进而更多地借鉴本土资源，从而在制度设计上实现超越和改造的意图，并试图反驳对刑事和解“以钱买罪”的质疑。
这些为刑事和解“正名”的分析存在问题。首先，我们并不否认在现有的社会资源条件下，我国的刑事和解制度确实不同于，也无法通过社区力量进行犯罪被害抚慰的恢复性司法。不过，这种区分对于理解我国的刑事和解并无帮助。恢复性司法提倡被告人面向社区所进行的一种赔偿与道歉，而非经济补偿和减免刑事责任的制度设计。其根基在于英美等国社区（community）作为社会生活基本单位的社会结构，尤其体现在美国联邦制（federalism）条件下各地区的自治权。这种制度无法在我国建立，不仅是由于相应的社会资源阙如，更是由于我国社区在社会城镇化转型中还无法形成良性的被告人-被害人的直接沟通与抚慰，这与我国城镇社区流动人口较多而造成的刑事诉讼羁押率特别是逮捕率较高有关，也与社区人口变迁较快有一定关联。作为社会基本单元的社区及其社会功能构建在我国仍然处于萌芽状态。[17]另外，由于美国刑事裁判与民事裁判在证明标准等司法过程上的明显区分，通过赔偿直接影响刑事裁定量刑的可能微乎其微。而且在我国刑事法体系中可能判处有期徒刑的犯罪，在英美等国家则多属于单处罚金等非监禁刑，由此在刑事诉讼中设立刑事和解程序，特别是将经济赔偿规定为刑事责任减免事由并无特殊的必要。
其次，持新传统论的学者认为刑事和解发扬了革命时期党对司法工作的创新。应当看到，这种说法具有一定的合理性。刑事和解的实践与理论研究，兴起于构建“和谐社会”总目标的提出。[18]但是，我们应当注意，无论从社会结构变迁阶段，还是新时期党的工作重心转移的角度来看，这种新传统论都与刑事和解在实践中所具有的社会效果存在一定的差异。当代中国社会处于剧烈的变动和转型时期，基于团结社会各方力量和尊重地方乡土社会调解功能的革命时期司法政策与制度设计已经无法适应新时期社会结构与社会个体心智的变化。在全面城镇化与社会匿名化的过程中，刑事司法审判已经不再，至少不仅仅是依靠司法人员主持的调解工作来平息矛盾和纠纷，而是以国家公权力惩罚犯罪为主，建立普遍性规则，保障现代社会交往秩序。在从传统乡土性的熟人场域迈向功能不断分化的现代社会的过程中，国家刑事司法作为社会裁判机制，承担的已不仅仅是一种化解邻里纠纷的功能，而是需要在不断处理犯罪的过程中，树立更大范围内国家法制的权威，建立基于实证法的社会可预期规范，进而调整社会的利益和结构，防止危害经济自由与人身自由的行为。
最后，我们并不否认，在现实刑事和解的运作中，基于邻里、熟人关系所形成的社会性资本能够促成和解协议的达成，进而减少基于犯罪产生的社会利益和矛盾的进一步扩大，但是从现代社会结构角度来考察，在多数适用刑事和解的案件中，当事人双方可能来自不同的地区、从事不同的工作，刑事和解的达成并不是基于熟人、单位等“传统”因素的考量，而更多的是基于经济赔偿所能够带来的对犯罪受害的弥补。因此，现有的刑事和解制度也并非所谓的“新传统”的延续，而是嵌入在现代社会结构中展开的社会实践。
（二）现代社会运作逻辑下的刑事法的平等适用
嵌在现代社会中的刑事和解与现代刑事法提出的平等适用原则具有结构上的同构。由于现代社会分工所带来的功能分化（functional differentiation），社会的整合方式以及整合所使用的社会媒介（media）发生了重要的变迁。传统的权威和支配类型在现代社会已经逐渐从中心走向边缘（from central to periphery）。[19]我们虽然不能否认家庭、传统社区乃至中国特有的集体制下的“单位”[20]在一定程度上仍然发挥着重要的社会整合功能，这些机构对于抑制犯罪的发生，乃至“替代”犯罪的惩罚仍然具有社会效果，但是现代社会的犯罪治理在整体上具有传统社会机制没有的全新功能。
由于通讯和交通技术的演变，现代社会的经济与社会交往的空间超越了传统社会的地域限制，并随之产生了社会交往规则和伦理规范内容的调整。个体的活动区域开始扩大，传统制约个体的道德、伦理规范渐渐丧失效力。社会整合需要新的社会媒介和机制。这种转变在中国现代化的进程中也逐步呈现。社会交往空间的扩大使得“个体自由”的观念开始出现，而现代国家的法律体系成为回应和保障这种个体期望的主要制度。[21]对法治的需求是现代社会个体交往空间扩大的体现，是现代个体脱离传统权威，而又必须在更大范围的社会性交往中建立规范性期待的一种社会机制。
法律的演化不仅是对现代社会分化与个体交往的回应，法律自身也通过一系列制度和原则的确立承担起现代社会的整合功能。刑事法中的罪刑法定、适用平等、罪刑相适应等原则便是个体自由的重要支撑。[22]社会分工带来了个体行动范围的扩大，传统的生活权威无法在扩大的社会场域中控制人们的活动。现代社会刑事法保障这种由社会演化所带来的个体自由。但是，个体自由在缺乏传统因素制约下会发生无限膨胀的倾向，刑事法律在确立个人权利的同时，设置了个体自由的界限。这种对个体自由的限制以普遍的公民权（citizenship）作为前提。也就是说，在现代刑事法运作中，为了对个体自由之间的界限做出裁决，首要条件便是将不同的被告人视为平等的诉讼参与主体。在刑事法的设置中，这体现为不根据个体在传统社会的人身依附性设置裁判条件和惩罚梯度，这也是现代刑事法治发挥社会整合功能的必要条件。
不过，正如前述，社会分化条件下的法律平等以区分为基础。甚至我们可以说，这种区分随着国家政治资源的扩充和社会管理能力的提高更为凸显。区分的原则不再根据传统社会的标准，而是根据现代社会运作的方式和法律所具有的社会功能决定。我们不仅看到行为根据所属不同领域被划分为不同的犯罪类别（例如诈骗罪根据行为人领域的不同被划分为不同的犯罪类型），[23]而且相同犯罪的行为人也由于现代社会的功能分化而在刑事法中具有了不同的责任划分。
随着社会分工和社会系统分化，社会的复杂程度（complexity）加深了。现代科学，特别是社会科学、医学等学科对社会与人的认知逐步加深，现代社会的交往也越来越依靠各种专业系统、符号与媒介的运作。社会的治理不仅依靠刑事法律，也依靠基于现代科学等发展起来的人口控制、医学技术、货币、金融等社会交往媒介。新的社会认知一方面促使人们的交往更加依赖不同社会分化中形成的系统沟通媒介；另一方面，也加深了各种系统媒介间的互相渗透，政治国家的统治不再依赖暴力的直接展现，而是在“法律-政治国家”中进行决策，[24]经济活动与国家政治治理的结合创造了社会福利制度。[25]其他学科与系统对社会认知的更新也对刑事司法运作产生了深远的影响，刑事责任年龄的设定、证据制度的重构、精神病人强制措施的建立逐渐进入刑事制裁体系。刑事法的社会整合与治理功能必须在认知上对不同社会系统知识保持开放。[26]
社会的分工与社会系统功能上的分化一方面使得现代刑事法根据个体自由的普遍性做出法律适用上平等对待的制度安排；另一方面，也正是由于社会交往与沟通的系统分化，刑事法上对不同的犯罪行为与犯罪行为主体进行了区分。社会化交往要求刑事法运作上平等对待个体，而这种平等对待又需要不断通过刑事法吸收社会系统分化产生的知识体系对行为以及行为主体做出区分对待。这种区分并不是体现在，或者说首先不是一种“个案正义”的区分，而是体现在立法上对各种类型化的行为及其社会危害做出一般性的规定。社会大众对法律面前人人平等的理解也是在现代社会分化这一基础上所做出的：人们并不会认为贪污罪与盗窃罪在处罚上具有相同的社会危害，人们也大致赞同根据年龄区分刑事责任具有正当性。现代刑事法也正是因为关注了社会分化中不同系统沟通的区别才能够满足现代社会公众对刑法平等适用的期望。从社会系统功能分化这一社会运作结构视角来看，正是基于现代社会认知所产生的区分不同行为与个体的效果，才构成了法律面前人人平等的适用可能。用卢曼的话来说，在法律系统中平等以一种对不平等进行指涉（并进而排除这种不平等）的形式展现出来。[27]
因此，要将刑事和解中的“以钱买罪”现象放在上述现代社会与法律运作的结构变迁中才能得到更为合理的解释。我们认为，现代社会的交往方式的变更、扩大以及社会系统的分出（differentiation）是理解现代刑事和解何以能够实现“区分对待下的平等适用”的关键，也是弥合经济赔偿与刑法归责原理冲突的要义。上述对现代社会刑事法律制度的分析已经设计了社会系统论（social systems theory）的基本面向，接下去对刑事和解正当性的分析也将沿着这一进路深入。

四、系统论观点下“以钱买罪”的正当性依据及其限度
（一）系统的二阶观察与系统间互动：“以钱买罪”现象的背后
正如前述，刑事法并非一成不变，其具有开放性。刑事法体系对“社会正义”的评判必须不断吸纳社会变迁中形成的知识结构与实践理性。刑事立法与司法分工形成的自我指涉必须与社会变迁的外部互动结合起来才能得到合理的解释。系统理论为我们这里的分析提供了智识。
在系统理论看来，现代社会的整体结构不再体现为阶层划分（stratified society）。[28]个体的交往被纳入各种功能分化的系统中，通过社会功能系统沟通符码（code）与程式（program）的构建，[29]个体交往的期望得以实现。社会子系统简化了社会沟通的复杂性，是人们在现代社会的交往与社会整合不断加深的关键。在系统理论看来，法律系统的自我指涉是简化社会复杂性的重要机制。不过这里的简化并不是系统的封闭，而是不断通过系统内部与外部，也就是系统与环境（其他社会子系统）的互动。刑事法以及具体的刑事和解制度运作也应当放到社会系统间互动的过程模式中进行理解。
在系统理论的视角下，我们认为，刑事法体系区分不同犯罪类型和行为人是一种不断产生法律系统规范整合功能的运作，也是系统不断吸纳社会其他子系统知识与理性的过程。刑事法的自我指涉也使得这种运作体现出社会观察（observation）的属性，并且是一种二阶观察（secondary observation）。所谓二阶观察是指，系统的运作不断根据自身符码和程式的运作产生对环境，也就是对其他系统事件和信息的处理。在系统理论看来，现代社会系统乃至个体之间的交流都是建立在二阶观察的基础之上。日常生活中我们无时不刻经历着面对面的交往（一阶观察）。我们与家人、朋友、同事通过面对面的言语进行交流，这构成了我们基本的生存方式。但是，现代社会的诞生和处理信息能力的增长依赖于二阶观察。人们接受教育的过程便是二阶观察在社会中的典型例证。我们在学校中根据老师的指导进行学习，老师与我们的交流是一种面对面的交往（interaction），但是教师对书本内容的解读便是一种二阶观察，我们根据教师的解读对书本知识的理解也是一种二阶观察。基于文字和文本，个体学习的知识范围相比言传身教的家庭教育扩大了。教育组织和系统的建立也使得人们根据不同层次和阶段的学习（也是一种二阶观察）得到提高。
法律系统也是对现代社会的二阶观察。刑事法系统并不直接观察什么是犯罪以及犯罪类型和主体之间的区别，而是在系统运作产生的规范、形成的裁判规则等基础之上产生进一步的判断和区分。[30]社会交往复杂性的简化在于各种社会功能子系统在二阶观察的基础上构建自身的抽象沟通媒介，并进而将个体纳入不同的系统沟通中，在系统抽象媒介的自我指涉下形成对社会交往的安排以及系统性的秩序。系统的二阶观察预设了系统/环境的二元区分，系统运作始终是一种自我指涉，但是这种自我指涉的动力机制来自于外部环境信息和刺激的不断供给。刑事法系统对外部环境保持开放的同时，也意味着其在运作（规范）意义上的封闭。
因此，刑事法系统对外部环境与事件的认知最终展现为系统的自我指涉。其他系统的认知并不再以其原有的系统逻辑和理性，而是以刑事法系统二阶观察的方式得以展现。例如，在刑事责任年龄以及为保护幼女所规定的强奸罪中，刑事法以“一刀切”的方式对被告人以及被害人的年龄做出了划分，而在有关青少年身心发育的研究中，是否特定年龄就是个体成熟的标志并不确定。而且，科学研究产生的结论会通过进一步的证成或证伪进行不断的修订，[31]而刑事司法对特殊当事人的规范则需要保持相对稳定，也就是在实证法条件下“推定”所有的特定年龄下的行为人均享有特定的刑事责任减免待遇。因此，法律对其他社会系统的介入仍然以其自身的运作逻辑进行处理。
同理，“以钱买罪”问题也应当放到现代社会交往的系统自我指涉与二阶观察的维度内进行分析。刑事和解是刑事法系统向外部环境指涉的体现，而罪刑法定、法律面前人人平等原则是系统自我指涉的代表。刑事和解的外部指涉最终通过刑法规范的内部运作（刑法解释）展开。
具体来说，通过刑事和解，刑事法系统与经济系统产生了互动。社会的经济子系统及其货币媒介也具有简化社会复杂性的功能，经济系统通过不断的支付/未支付（payment and non-payment）的二元符码判断对信息进行处理，经济系统的货币媒介也是现代社会整合的重要机制。[32]作为社会沟通符号，货币是经济系统产生自我运作的关键性前提。[33]社会生活的货币化使得个体的需求可以被货币衡量，个体利益的可货币化也意味着个体的情感在特定的条件下能够通过货币等一般性媒介进行评价。而符号（symbol）则是使得现代社会交往复杂性简化的必要条件。[34]
刑事法体系不仅通过设立实体性的规范保障经济支付运作（如合同法），而且也在观察经济运作的过程中不断与经济系统基于交换符号形成的社会理性进行互动。由于现代功能分化社会中经济支付所具有的恢复受损利益与情感的社会功能与符号意义，刑事法引入了经济赔偿作为承担刑事责任的一种方式。社会利益和犯罪被害后果的复杂性在一定程度上可以通过经济支付这样一种简化（但非“庸俗”）的系统媒介进行处理。由此，在社会系统运作的解释框架下，经济支付能力成为或具备成为刑事责任判定过程具有正当性的区分之一。在社会系统互动与系统二阶观察的视角下，在经济支付媒介和符号的社会功能分析中，我们发现法律适用平等与通过经济支付产生的刑事责任区分并无冲突，而正是这种区分中的平等，也就是刑事法系统在认知上的开放性与运作（规范）上的封闭共同构成了其作为现代社会系统中重要的沟通与整合机制。现代社会交往的系统性及其所构建的一系列运作逻辑是理解刑事和解等一系列刑事法区分对待产生的关键。
（二）作为自我指涉的刑事司法系统以及经济赔偿对刑事责任影响的界限
通过系统理论的考察我们发现，经济系统货币支付所具有的简化社会沟通和整合社会个体行动的功能是理解刑事和解制度正当性的关键。不过，在我国刑事和解的制度设计上，对被告人与被害人（及其家属）达成经济赔偿协议所具有的效力和能够适用的范围进行了较为严格的限定。经济支付的符码和功能仅仅是对被告人刑事责任判断的补充，而非替代。
如果说经济系统的支付作为一种社会沟通的象征性符码能够对社会复杂性做出简化，为什么刑事司法在制度设计上不可以经济支付手段完全替代刑事责任的判断？如果说对被害人做出经济赔偿，能够缓解被害人的复仇意愿，而现代刑事司法作为一种代替私人复仇的公共裁判制度设计，[35]那为何刑事责任体系不能根据社会交往货币化趋势做出全面的调整与修订？而且，利用货币赔偿衡量犯罪的社会侵害程度，从被害人及其家属经济收益的角度来看似乎更为合理，甚至在刑事法中规定相应的“惩罚性”赔偿，还能起到犯罪一般预防的效果。
现有刑事法的规定并非是法律经济学所认为的社会利益最大化的制度设计。这是因为当法律与社会经济因素进行互动时，法律是在一种二阶观察的意义上处理经济运作。法律系统有自身的“利益”概念，而这仅仅适用法律系统的自我指涉。[36]一种社会系统的运作逻辑只能由一种系统符码所标示和区分，刑事责任根据经济支付符码做出则会使得刑事法系统的自我指涉属性丧失，或者说，刑事法将不再成为自治运作的系统，而成为经济系统及其所象征的社会支付沟通的一部分。这将有损现代社会的功能分化，社会的去分化效果（de-differentiation）则会使得社会系统间紧密的连接和功能互补出现危机，最终构成社会演进的退化。
没有社会功能的分化，系统的自我指涉与二阶观察也无从谈起。现代社会的多元性与个体选择的自由也将受到损害。因此，现代社会的系统间的互动应当是一种选择性的结构互补，而不是全面的替代对方的运作逻辑和系统媒介。
刑事和解制度在一定程度上确认了货币作为社会沟通象征性媒介在衡量犯罪侵害和被告人责任上所具有的正当性。一部分犯罪行为，特别是轻罪与过失犯罪对被害人利益（包括情感利益）损害能够通过货币补偿得到修复。但是，由于系统运作逻辑的独立性与不可替代性，经济赔偿无法替代传统刑事归责模式。
法律的“经济帝国主义”在刑事司法中还具有特定的风险。由于社会生活中经济因素发挥着越发重要的作用，而原有的社会团结（social solidarity）的纽带（邻里、单位）则逐步走向沉寂乃至消亡，促成被害人与被告人（及其近亲属）沟通的渠道也逐渐主要通过经济活动完成。即使没有刑事和解的正式规定，上述社会结构的变迁也会体现在刑事司法的实践中，如在刑事附带民事审判中出现。更可能的情况是，如果没有正式的刑事和解制度，有能力的被告人及其近亲属则会通过非正规的途径接近被害人乃至司法人员，力求刑事责任的减免。而这无疑会滋生司法腐败，影响刑事司法过程的平等参与与裁判中立。在一定程度上，刑事和解制度的正式化能够抑制潜在的“以钱买罪”现象，在制度允许的、具有选择性的范围内做出经济赔偿，也在一定程度上意味着防止以经济活动全面代替司法运作的可能。
我们并不否认货币媒介对于简化社会环境的复杂性具有重要意义，但是现代社会的多样与整合并不是依靠将所有的社会交往与评价机制换算成经济支付。现代社会交往空间的扩大与个体自由的扩展正是建立在不同社会系统运作的自我指涉和二阶观察基础上。如果一种系统的沟通符码产生“支配”整体社会结构的效果，并且能够对社会中行动者的利益和期望进行一种“全集式”（all-encompassing）的分配，那么现代社会中个体自由的空间将会受到极大的威胁，人们也将重新生活在一种单调的生活境遇中。社会生活多元的可能性正是由于不同社会系统的互补与互动，而这种复杂性将会根据不同社会子系统的运作逻辑和理性差异产生各种现实性，并进而创造各种不同的社会意义。[37]也就是说，刑事法与经济系统的区隔是其形成系统间互动的前提。现代社会整合的前提是社会交往系统的自我指涉。
人们在不断进入不同社会系统交往的过程中，在心理认知层面形成了不同的期望结构，并由此区分了各种社会系统沟通所具有的不同社会意义和社会功能。在这种现代性心智的演化过程中，公众对那些系统间的互动具有敏感的反应和精确的判断。虽然公众并不一定了解各种系统运作的具体过程和“教义规则”，但是人们对各种系统对其生活所呈现的不同功能和对其实际利益的影响却有着清晰的认知。刑事法系统的运作是建立在一种对“正义”，也就是法律判断之内的理性基础之上。刑事法对被告人责任的认定具有其他社会系统无法替代的公共效用。因此，经济支付介入刑事法系统具有其限度。经济支付影响量刑的边界根据刑事法体系自我指涉所形成的系统沟通与符码判断构成。在具体的内容上，则是一定时间[38]和空间维度内系统对环境复杂性认知的结果，而不是其他系统对刑事法运作的替代。
（三）刑事和解的司法过程：解释在作为系统的法律中的功能
在我国的刑事和解制度中，我们看到刑事法严格限制了能够通过经济赔偿减免刑事责任案件和被告人的类型。这种立法上的限制是刑事法作为一种自我指涉的社会子系统对进入其系统内部的外部信息、知识和事件进行筛选的结果，也是刑事法系统根据自身运作所累积的规范结构形成的对经济赔偿社会功能和价值的理解与转化。
需要进一步考察的问题是，即使立法上做出了限制，但是在允许刑事和解的案件范围内，也会由于个案的特殊属性，或者说由于社会结构与公众认知的变化，产生不适合通过经济赔偿进行和解的情况，但被告人与被害人之间也确实达成了和解协议，刑事法系统应当对此做出怎样的处理？
修改法律当然是改变系统沟通与结构的方式之一，这也是现代实证法所具有的“可变更性”（changeability）与自我指涉的体现。现代刑事法的二阶观察意味着根据立法规范观察社会变迁，而非直接对社会事件进行处理。因此修改法律是满足系统与外部环境共振的重要方式。不过，正如前述，由于立法过程是法律系统与政治系统互动的过程，而这种互动并不一定能够及时准确地反映社会变迁。因此，刑事司法中对个案特别是对疑难案件的解释仍然具有重要意义。
在刑事法解释中，对各种解释方法及其结论的取舍通常被认为是一种价值衡量。德沃金更是提出法律解释是一种对法律规则的认知过程，是对“何为法律”的不断确证，其中包含了对具体时空条件下社会价值和原则的判断。[39]从系统理论角度去看待刑事解释，我们则认为价值选择并非个体意识，而是系统理性的体现。这意味着刑事法系统下的个案解释并非纯粹的价值构建。甚至在有些情况下，法律规范禁止做出“解释”，也就是司法者的价值判断无法进入系统的沟通结构中（例如对刑事责任年龄和诸如“幼女”范围的判断）。
这并非否认解释者的能动性。在刑事和解中，司法者仍然可以，甚至必须通过解释，在有限的范围内，利用刑事规范所赋予的裁量权进行选择和取舍，从而建立经济赔偿对量刑程序符合个案正义的理解。社会运作系统属性并非排斥个体司法者的解释活动，而且正是由于刑事立法与个案正义之间存在距离，刑事和解规定也就无法避免在个案中不断和其他社会交往的信息与知识进行互动。一种制度或法律规定的目的并不是立法者的“原意”，而是作为运作法律的行动者根据特定时空条件所理解的满足法律系统运作逻辑的制度内容。
正是对解释的需要使得现代刑事法运作以司法作为中心。司法集中体现了作为社会功能系统的法律如何通过抽象性的规范运作产生稳定社会期望，形成现代社会整合的功能。[40]司法利用各种智识资源分析具体案件、衡量各方利益，形成裁判。司法裁判的效力不仅能够指涉个案，而且作为适用系统符码和规范运作的结果，司法运作还能够丰富法律文本的内涵，使得法律系统的结构不断丰富，进而减少立法的缺陷和不足。也只有丰富的司法裁判经验才可能构建起丰满的法治。法律系统也只有在积累丰富的司法经验基础上，才可能建立起抵御其他社会系统“侵扰”的可能，形成运作意义上的自治。
在刑事和解中，我们也需要司法活动不断丰富对经济赔偿条款的解释。我国的刑事和解制度不仅具有缓解双方当事人的对立、化解社会矛盾的功能，而且也体现出对刑事惩罚的指导意义，特别是强调了经济赔偿与刑事惩罚之间的互动，而非线性的“赔偿-减刑”。刑事和解的司法过程应当通过对特定案件事实的认知，实现并丰富我国刑事和解制度的设计理念和原则指导。
一方面，作为一种重要的抽象性媒介，经济赔偿对降低犯罪被害感受具有现实的、积极的意义，经济支付同样是重要的社会功能系统，现代刑事司法的运作不能无视经济互动对现代个体心智的影响和对犯罪社会危害性所具有的衡量作用以及等价补偿作用。一定程度允许通过经济补偿换取刑事责任减免并不会损害法律的社会功能，而是丰富了刑事司法在社会整合方面的实质内容。另一方面，我们也应当看到经济支付与法律运作之间对于功能分化社会所具有的不同意涵，而正是法律，特别是司法所具有的稳定社会期望，给予个体自由平等对待的功能。刑事和解不仅在立法上，而且在司法上应当根据社会交往的系统属性做出个案解释。司法者在个案中仍然能够对系统的沟通注入新的价值选择，不断调整和重塑刑事和解的制度内涵。

结语
通过上述分析，我们重新考察了针对刑事和解制度所产生“以钱买罪”的质疑和担忧。在这一制度下，存在不同社会系统运作规则的冲突，以及在这种规则冲突中所隐含的社会结构的多样性问题。通过引入系统理论，本文论证了现代社会刑事法体系的自我指涉与二阶观察属性使得法律的平等适用原则是基于立法上的“程序正当”，而非实质意义上的规则平等适用。社会系统间区分基础上的互动才是经济赔偿进入量刑程序正当性的实质，或者说社会结构意义上的依据。
刑事和解体现了现代刑事司法的开放性，以及由此带来的积极社会效果。通过法律符码和沟通程式的建立，刑事法体系以普遍性的法律规范以及在规范基础上形成的可执行的具体司法判决，维持了社会期望的稳定，简化了社会环境的复杂性。在对外部环境资源和知识的态度上，刑事法体系始终保持开放。正是这种开放的状态使得其能够对社会环境的变迁，包括其他社会子系统运作所产生的知识结构、运作逻辑、制度理性等进行吸纳，并作出刑事司法系统内部的回应。
现代刑事法体系虽然不再根据传统的权威与支配规则对行为和行为人做出区分，但是“区分”仍然是现代刑事法在立法与司法中不断展开的运作。现代刑事法区分下的平等对待并非悖论，而正是这种运作模式回应了现代社会交往空间扩大条件下的需求。刑事和解中出现的“以钱买罪”现象是现代刑事法与经济支付系统产生互动的结果。但是我们也指出，这种系统间的互动并非意味着刑事法对被告人刑事责任的判断被经济赔偿所取代，各个社会子系统具有的特定功能应当被维持，并产生区隔。开放的刑事法系统在自我指涉的运作上保持封闭的特点。
刑事和解中存在的“以钱买罪”不仅无法将经济支付符码全面引入刑事法系统，而且通过刑事法解释规则和个案价值判断的运作，“以钱买罪”在个案中的正当性也必须根据刑事运作本身，而非经济支付媒介获得。
与现有文献相比，本文对刑事和解中“以钱买罪”现象并非通过一种对刑事法原则的规范解释去理解，而是以法律社会学外部观察的视角展开。我们认为，对刑事和解中“以钱买罪”现象做出这样一种超越规范刑法学与刑事诉讼法学的解释是恰当的，也具有智识上的创新。更为重要的是，基于系统论的解读并非仅仅是一种社会科学意义上的描述，而是通过用外部观察反思立法、司法解释等问题，我们找到了对刑事和解制度在规范法学意义上具有正当性的解释路径。
对于刑事司法实践而言，系统论的视角也具有现实意义。波斯纳法官就曾提出面对现代社会的复杂性，传统的解释学与司法工作方式已显得捉襟见肘，方法上，特别是借助社会科学知识的司法方法创新迫在眉睫。[41]刑事和解制度不仅涉及到对刑事程序操作的理解，也涉及不同犯罪类型经济赔偿对量刑要素的影响及其解释。更为关键的是，不论是对程序法的认知，还是对实体法的教义学分析，在司法实践中都不再是，或不再仅仅是一种法律内部知识的传递和更新。作为开放的社会系统，刑事法的一体化解释意味着是否以及在多大程度上允许经济赔偿介入归责过程成为需要通过理解社会结构和个案社会意义的复杂过程。或许在常规性案件的判断中，法官无需诉诸这些“法条背后”的知识，但是并不代表刑事法的运作仅需完善“法律的自洽”。在系统理论之下，法律职业共同体没有理由抱持“法律神秘主义”。法律的自我指涉也绝不是法官“闭门造车”。对转型期的中国社会而言，刑事和解牵涉到双方，甚至多方主体的利益、情感与命运，更是“法律与社会”产生互动与交集的重要场域。司法活动是面向人民、服务人民的，从而也必然是一种开放，而非封闭和神秘的系统。
当下的司法改革强调庭审的实质化与完善辩护制度。这意味着司法活动的专业性和参与性的同步提高，刑事和解制度为司法改革上述理念的实现提供了制度支撑。
具体来说，庭审的实质化强调司法裁判的法律效果与社会效果在司法过程中展开，增强法官在审理案件中的亲历性。因此，需要诉讼双方及其诉讼代理人的司法参与。法院庭审实质化还具有连接社会面对面互动，建立一种非在场互动语境的效果。[42]法院组织将庭审的互动与抽象的规范连接，从而使得庭审不仅对当下案件的裁判具有意义，也成为法规范“客观目的”的一部分，从而递归式地连接了系统的过去与未来。[43]
为了实现上述整合社会交往的功能，庭审的实质化并不仅仅意味着司法过程的专业性和律师辩护权的保护。法院及其审判作为连接社会个体交往的制度设计，还应在庭审的水平维度的设计中，将被害人的话语和诉求纳入其中，释放司法的参与度，保持司法专业性与参与性的均衡，使得司法公开在动态的庭审参与中实现，增强人民对法治的信赖。刑事和解为被害人及其家属参与司法创造了制度条件，也为实现司法平等，最终践行“人民司法”提供了制度资源。
同样，司法改革上述理念的实践也会加强人们，特别是当事人对刑事和解公平性的信心。在实质化、参与度高的庭审中展开“悔罪与谅解”，而非“赔偿-减刑”，也会弱化乃至消除那些触发刑事和解制度“异化”的变量，并激发当事人诉求的完整表达，促动刑事和解制度作为不同社会系统间良性互动的社会效果。刑事和解制度对于调和社会个体的微观互动与制度的宏观价值目标，也就是实现个案中人民群众的利益诉求和整体法治社会秩序建立的融合具有可观的制度潜力。
因此，司法上“赔钱减刑”亦或“不赔钱不减刑”的“公式化”裁判模式，都是不负责的。本文虽然强调现代社会运作的系统性，但是这些不同社会系统所体现的符号、媒介以及规范并非空洞，也并非仅仅以工具化的处理就能被恰当地安放在刑事个案的司法过程中。金钱、正义、名誉等现代社会交往所产生的抽象价值媒介都具有关乎个体生存境况的现实意义，需要司法认真对待。将社会的系统性及其互动融入个案中当事人的情感体验与利益诉求，在裁判中不仅看到法律，也看到社会，是刑事和解制度不断完善的可行路径。

【注释】
感谢南京师范大学法学院蔡道通教授以及匿名评审专家的意见。 
[1] 陈瑞华：《刑事诉讼的前言问题》（第四版），中国人民大学出版社2013年版，第371页。 
[2] 参见郑丽萍：《新刑诉法视域下的刑事和解制度研究》，《比较法研究》2013年第2期，第77页。 
[3] 参见封利强、崔杨：《刑事和解的经验与问题——对北京市朝阳区刑事和解现状的调查》，《中国刑事法杂志》2008年第1期，第108页。 
[4] 部分案件和解的最后焦点归结于“钱”上，经济赔偿的多少直接决定和解的成功与否，这点从刑事和解案件的经济赔偿数额是刑事附带民事数额的1.5倍中就可见端倪，这也是造成“花钱买刑”印象和“富人专利”争议的重要原因之一。参见黄峰、桂兴卫：《刑事和解机制的探索与实践》，《中国刑事法杂志》2008年第7期，第91页。 
[5] 参见注[3]，第113页。 
[6] 立法将被告人的经济赔偿能力和赔偿意愿作为衡量其最终刑事责任承担的因素之一，虽然从化解社会矛盾、恢复犯罪被害的受损而言，将经济赔偿纳入刑事司法过程并非刑事和解独创，刑事附带民事诉讼在一定程度上也允许被告人通过经济赔偿减免刑事责任，但是刑事和解不但将经济赔偿作为审判阶段考察的因素之一，而且将其法定化为在刑事案件办理全部阶段应当予以审查的因素。虽然在制度的设计上，刑事和解设置了一系列的限制性条件，但是经济赔偿作为一种法定的可减免处罚事由已经成为改变刑事诉讼当事人行动策略的重要激励（incentive）。 
[7] 参见何显兵：《刑事和解的异化及其出路——以恢复性司法重新诠释刑事和解》，《人大法律评论》2012年第1期，第187-195页。 
[8] 参见姜敏：《理性诘问：刑事和解是否是“以钱买刑”》，《北方法学》2010年第5期，第113页。“在物质赔偿方面，我国的刑事和解大多以金钱方式进行，将恢复社会关系简单化为金钱赔付，导致‘以钱买刑’或‘以钱消灾’的误区。”参见姜敏：《刑事和解：中国刑事司法从报应正义向恢复正义转型的路径》，《政法论坛》2013年第5期，第168页。 
[9] 参见《公安机关办理刑事案件程序规定》第323条的规定。 
[10] 参见《人民检察院刑事诉讼规则》第517、520、521条。 
[11] 有关现代刑事惩罚中是否以及在什么情况下存在责任的连带，请参见苏力：《从药家鑫案看刑罚的殃及效果和罪责自负》，《法学》2011年第6期，第8-11页。 
[12] 例如对未成年人与一般行为主体进行区分便存在犯罪学、医学和社会政策上的实质理由。 
[13] 现有文献关注的是刑事法中各种区分对待的具体原因，例如刑事和解允许一定程度的以钱买罪的合理性、区分对待未成年人犯罪的正当性等。这些对刑事法上具体区分的考察当然具有价值，但是我们认为刑事法不断产生区分对待有其作为社会制度和系统上的普遍原因、功能和意义，这也是本文希望超越现有文献的一种努力。 
[14] 韦伯对形式理性与实质理性的区分也只有在“现代社会”背景下才有意义。See Max Weber, Max Weber on Law in Economy and Society, Harvard University Press,1954, pp.224-255. 
[15] 参见肖仕卫：《刑事法治的“第三领域”：中国刑事和解制度的结构定位与功能分析》，《中外法学》2006年第6期，第721-734页。 
[16] 参见苏永生：《国家刑事制定法对少数民族刑事习惯法的渗透与整合——以藏族“赔命价”习惯法为视角》，《法学研究》2007年第6期，第115-128页；黄宗智：《中西法律如何融合?道德、权利与实用》，《中外法学》2010年第5期，第721-736页。 
[17] 具体可参见陈映芳：《行动力与制度限制:都市运动中的中产阶层》，《社会学研究》2006年第4期，第1-20页。 
[18] 参见黄京平、甄贞、刘凤岭：《和谐社会构建中的刑事和解——“和谐社会语境下的刑事和解”研讨会学术观点综述》，《中国刑事法杂志》2006年第5期，第108-115页。 
[19] See Wayne Morrison, Theoretical Criminology from Modernity to Post-modernism, Routledge,1995, p.221. 
[20] 参见李汉林、李路路：《资源与交换——中国单位组织中的依赖性结构》，《社会学研究》1999年第4期，第44-63页。 
[21] 参见李忠夏：《基本权利的社会功能》，《法学家》2014年第1期，第17页。 
[22] 参见涂尔干有关惩罚随着社会整合与分化方式改变而形成的不同强度。See Emile Durkheim,“Two Laws of Penal Evolution”, Economy and Society, Vol.2, No.3(Sep.,1973), pp.285-308. 
[23] 参见蔡道通：《特别法条优于普通法条适用——以金融诈骗罪行为类型的意义为分析视角》，《法学家》2015年第5期，第29-42页。 
[24] 参见加兰（David Garland）对现代社会治理术（governmentality）的分析。See David Garland,“Governmentality and the Problem of Crime: Foucault, Criminology, Sociology”, Theoretical Criminology ，Vol.1, No.2(May.,1997), pp.173-214. 
[25] See Gunther Teubner(ed.), Dilemmas of Law in the Welfare State, Walter de Gruyter,1986,pp.310-316. 
[26] 有关法律系统的认知开放，请参见陆宇峰：《“自创生”系统论法学:一种理解现代法律的新思路》，《政法论坛》2014年第4期，第155页。 
[27] See Niklas Luhmann, Law as a Social System, Oxford University Press,2004, p.218. 
[28] 参见注[27]，第193页。 
[29] 参见利用卢曼系统理论对刑事法运作符码与程式的说明。See Domenico Tosini,“The Autonomy of Law in the War on Terror: A Contribution from Social Systems Theory”，International Journal of Law, Crime and Justice, Vol.40, No.2(Apr.,2012), pp.118-119. 
[30] 有关二阶观察在现代实证法运作中的体现，参见宾凯：《法律如何可能：通过“二阶观察”的系统构建——进入卢曼法社会学的核心》，《北大法律评论》2006年第2辑，第353-380页。 
[31] 黄宗智等学者提到了在科学研究中，理性猜测（abduction）作为一种演绎和归纳之外的思维方式在现实生活中的重要作用。所谓理性的猜测，便是“尽可能严谨的找出佐证、尽可能达到较高程度的说服力、可信力”，但是猜测确实是会有“有错的”。因此，需要尽量，也就是对经验进行检验和延伸，综合了普遍主义和特殊主义的一种补充。参见黄宗智、高原：《社会科学和法学应该模仿自然科学吗？》，《开放时代》2015年第2期，第168-170页。科学结论存在不确定性，只是在不断证伪的过程中，科学研究不断向真理迈进，而永远不可能接近真理。因此，特殊人群刑事责任的规定也仅仅是一种立法的决定，而不是科学验证的结果。刑事责任年龄的划定也具有理性猜测的属性，而并非具有绝对的可验证性。 
[32] 经济系统以支付（payment）作为符码展开。支付引起新的支付。通过支付连接真实“货物”的交换使得经济系统运作中的封闭与开放得以实现，从而也在功能分化的条件下实现系统的自我指涉与他渉（外部指涉）。用于一般支付的货币（money）提供了系统的封闭，从而使得经济的交换保持一致性。特定且具体的经济需求使得系统必须面向其环境保持开放。参见注[25]，第114页。 
[33] 参见注[27]，第391页。 
[34] 在帕森斯看来，货币是一种普遍化的交换符号。交换符号不止货币这一种，权力也是社会行动者达成预期目标可资利用的媒介。See Talcott Parsons, Social System, Routledge,2013, p.25。 
[35] 刑事和解之所以能够在实践中较为顺利的展开，与中国人传统的“亲自复仇”，也就是按照自己的意愿完成公共机制无法达到的心理需求有关。See Ch'ü T'ung-Tsu, Law and Society in Traditional China, Commercial Press,2011, p.105.而现代社会对经济支付的需求则是这种通过自我救济达成犯罪惩罚的变异。这与刑事和解研究中“新传统说”所认为的中国革命年代刑事处理方式有区别。 
[36] 参见注[27]，第390页。 
[37] 将意义构建起来的是现实性与可能性这两者的区分。某些事物暂时是意义发生的重心所在，并同时指出进一步的可能性。同时，现实性的核心是不稳定的：已被实现的事物会使人对它没有感觉，它会变得无聊，然后瓦解。而且，它必然会迫使系统从可能性领域中找出某些新的事物，使之在下一刻实现。所以不断地对现实性/可能性这个区分重新安排，不断地将可能性加以实现。从现实性核心的不稳定得出的结果是：系统必须一直挑选新的事物，做出选择。这之所以能发生，是因为当时已被实现的事物指出进一步的衔接可能性。没有被选择到的衔接仍旧保持为可能性，并且可能在稍后被实现。参见Georg Kneer and Armin Nassehi：《卢曼社会系统理论导引》，鲁贵显译，台湾巨流图书公司1998年版，第95-96页。 
[38] 法律系统的运作，刑事和解产生的系统时间（systemic temporality）与经济支付的时间维度并不相同。虽然刑事和解规则中要求赔偿支付作为和解协议有效的条件，但是这并不意味着经济支付的系统符码及其时间代替了刑事司法运作的时间维度。通过刑事实体法与程序法构建的案件时间节点并不依赖经济系统的运作时间。刑事案件的意义产生与系统自身的时间维度紧密相关。有关不同系统时间维度的差异，See Michael King,“What's the Use of Luhmann's Theory?”, in Michael King and Chris Thorhill(eds.), Luhmann on Law and Politics: Critical Appraisals and Applications, Bloomsbury Publishing,2006,pp.47-48. 
[39] See Ronald Dworkin, Law's Empire, Harvard University Press,1986, pp.133-134. 
[40] 对于法院和司法在法律系统中的地位，可参见注[27]，第390页以下。 
[41] See Richard Posner, Reflections on Judging, Harvard University Press,2013, p.351. 
[42] 参见[德]卢曼：《法社会学》，宾凯、赵春燕译，上海人民出版社2013年版，第376-377页。 
[43] 由于连接了组织和面对面互动交往，庭审的记录（record）因此也变得重要起来。不过，也正是由于组织决策吸收和隐藏了社会沟通固有的不确定性，庭审记录的公开受到严格限制。参见注[27]，第147-148页。

【作者简介】南京师范大学法学院博士研究生
【文章来源】《法制与社会发展》2017年第2期