文章来源：《法商研究》2015年第4期
【内容提要】以事实基础和表现形式为标准，证据不足无罪判决可分为完全意义的、形式意义的和实质意义的三种类型。规范缺失是完全意义证据不足无罪判决特殊救济的首要障碍，应根据实体与程序相结合意义上的既判力理论，细化“可能影响定罪量刑”的适用情形，完善程序规范。救济错位是形式意义证据不足无罪判决特殊救济的根本缺陷，应依据无害错误理论和恢复性司法原理，坚持有限救济，适当引入无害错误制度。救济不力是实质意义证据不足无罪判决特殊救济的突出问题，应依据实事求是理论与无罪推定原则，坚持全面救济，并健全个案公正的认同和保障机制。
【关键词】证据不足无罪判决 特殊救济 救济程序
我国刑事诉讼法设“审判监督程序”专章，系统规定了生效判决的特殊救济制度，⑴配套的规范性法律文件又细化了这些规定，但是都没有足够重视证据不足无罪判决特殊救济的特殊性，更没有明确规定该类判决相对独立的特殊救济实现程序。理论界虽然已有学者专题研究生效判决的特殊救济，但是大多将这种特殊救济的研究范围限定于无罪被判有罪的情形，并且普遍主张依据“一事不再理”、“禁止双重危险”、“既判力理论”、“禁止重复追诉”等某一理论，规范或限制生效判决的特殊救济。我国官方统计的无罪判决的总体数量虽然较少，⑵但是证据不足无罪判决的比例较高，⑶并且在低下的“无罪判决率”背后“却隐藏着大量可能作出无罪判决的案件被以各种方式消解掉”。⑷有鉴于此，为全面实现刑事诉讼中特殊救济的个案公正，防止不当消解无罪判决，解决“我国刑事诉讼中无罪化机制的过程性失灵”⑸问题，有必要从不同类型证据不足无罪判决的特殊性出发，根据相应的原理，探讨证据不足无罪判决特殊救济的实现路径。
一、证据不足无罪判决的类型分析
类型分析对于社会实践和科学认识都有重要的意义。⑹依据证据不足无罪判决的实质内容、事实基础、表现形式以及产生原因等为标准，结合传统分类和《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》第241条的规定，可以将其分为如下3类。
（一）完全意义的证据不足无罪判决
完全意义的证据不足无罪判决，是指依据现有办案条件，在法定办案期限内不能收集到足够证据的情况下，依据疑罪从无原则，对案件作出的从无处理。⑺该类判决具有4个典型特征：（1）该类判决主要是基于价值判断而作出的。不同于普通判决，完全意义的证据不足无罪判决是在证据不足或者说不充分，没有形成证据锁链，进而无法认定犯罪事实的情况下，法官基于价值权衡和判断作出的。（2）该类生效判决具有生效判决的根本属性。该类判决是由具有裁判权的法官作出的，具有普通生效判决的拘束力、确定力和执行力，因而既不同于那些当事人在法定期限内依法可以提出上诉的判决，也不同于生效的裁定或决定，人民法院不能任意推翻该类判决。（3）该类判决认定事实的证明标准较低。该类判决不像有罪判决那样要求达到证据确实充分的证明标准，而是在“有罪嫌疑”的情况下对被告人作出无罪判决。（4）该类判决不是单纯因裁判者主观过错产生，而是因现有证据、认识能力或认识的历史性等主客观条件导致的。认定案件事实也就是通过诉讼活动证实某一历史事实。由于受制于一定的时间和空间以及技术条件，这种认识“不可能像自然科学那样通过反复实验对同一类现象的认识结果予以检验核实”，⑻又因为法官不能拒绝裁判，在法定期间内依据现有证据仍然不足以认定被追诉人有罪的情况下，根据疑罪从无原则，作出该类判决。
（二）形式意义的证据不足无罪判决
形式意义的证据不足无罪判决，是指外在表现形式，即在文字表述上属于证据不足无罪判决，但其实质内容却是证据确实充分的有罪判决。该类判决具有4个典型特征：（1）该类判决的证据确实充分。证明案件事实的证据材料具有证据能力和证明力。即这些证据材料不仅具有诉讼证据所必须具备的条件，而且对案件事实具有证明作用和证据价值。（2）依据现有证据足以认定被追诉人有罪。不过，该类判决存在错误。一是事实认定错误。即本应是证据确实充分却被错误地认定为证据不足。二是法律适用错误。即本应是有罪判决却被错误地作出无罪判决。证据确实充分的有罪判决被错误地认定为证据不足的无罪判决的实质是“证据确凿，推理错误”。⑼依据法律规定，在现有证据足以证明被追诉人有罪的情况下，审判机关应当作出证据确实充分的有罪判决，但是，由于事实认定或法律推理错误，裁判者却作出了证据不足的无罪判决。（3）该类判决具有一般生效判决的拘束力、确定力和执行力。（4）导致这种错误发生的主观原因主要表现为认识能力和主观过错。审判人员的认识能力存在差异，认识能力不足的审判人员更容易将本应是证据确实充分的有罪案件或无罪案件错误地判定为证据不足的无罪判决。在司法实践中，审判人员的主观过错往往是该类判决产生的最主要和最常见的原因，审判人员基于外界压力或者为了规避职业风险，徇私舞弊、枉法裁判、滥用职权等，故意将本应是证据确实充分的有罪判决错误地认定为证据不足的无罪判决。
（三）实质意义的证据不足无罪判决
与形式意义的证据不足无罪判决相对应，实质意义的证据不足无罪判决，主要是指外在表现形式，即在文字表述上不属于证据不足无罪判决，但是从实质内容看，却是证据不足的无罪判决。在司法实践中，证据不足无罪判决经常被错误地认定为有罪判决，从而可能造成冤假错案。虽然不能从该类判决的文字表述中直接认定其属于证据不足的无罪判决，但是其实质内容属于证据不足的无罪判决。为保障研究的系统性和防范冤假错案的发生，有必要将该类判决纳入证据不足无罪判决特殊救济研究领域。该类判决具有3个突出特点：（1）该类判决的事实不清或证据不足。即在作出该判决时，证明被追诉人实施犯罪行为的证据不确实或不充分，所依据的现有证据与被指控的犯罪事实之间没有形成证据锁链，没有达到法定的认定被告人实施犯罪行为进而应当追究其刑事责任的证明标准。（2）该类判决存在事实认定错误和法律适用错误，并违反无罪推定和疑罪从无原则。在法定期限内没有收集到足够的证据证明被追诉人实施被指控犯罪行为的情况下，审判人员应当依据无罪推定和疑罪从无原则，对被追诉人作出证据不足的无罪判决，但是却错误地作出了证据确实充分的有罪判决。（3）该类错误判决的主观原因主要表现在认识能力不足和主观过错两个方面。由于认识能力不足，审判人员将原本应是证据不足的无罪判决，错误地认定为证据确实充分的有罪判决。出于规避职业风险、滥用职权或徇私舞弊等主观过错，审判人员将原本应是证据不足的无罪判决错误地认定为有罪判决。这种认识错误改变了判决所依据的证据和事实基础，进而导致判决的根本属性发生了质的变化。
二、证据不足无罪判决特殊救济实践中存在的突出问题
我国现行刑事诉讼法虽然规定了生效判决特殊救济的启动条件，但是却没有充分注意到不同类型生效判决特殊救济的特殊性，更没有注意到生效证据不足无罪判决特殊救济的相对独立性，相关规定也存在不完善甚至相互冲突之处。
（一）规范缺失是完全意义证据不足无罪判决特殊救济的瓶颈
完全意义的证据不足无罪判决是价值判断的结果，对该类判决进行特殊救济的根本原因在于其所认定的案件事实与后来发现的客观事实不符，而不是出于办案人员的主观过错。因此，新证据的出现是该类判决特殊救济的必要条件。该类判决的特殊救济实践存在的突出问题主要是制度不完善的问题：（1）程序的启动缺乏直接的法律依据。《刑事诉讼法》第242条明确规定了人民法院应当再审的法定情形，其中涉及证据问题的只有第1项和第2项，但由于第2项所针对的是被判决有罪的案件，因此能够适用于完全意义的证据不足无罪判决特殊救济的只有第1项。该项明确规定，人民法院重新审判案件的条件之一就是有“新的证据”证明原判决“认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑”。从作出完全意义的证据不足无罪判决的时间点看，在当时的主客观条件下，该类判决在认定事实、适用法律甚至是证据判断上并没有错误。因此，从严格意义上讲，该类生效判决的特殊救济并不能直接适用上述法条的第1项。同时，相关的司法解释也没有对该类判决的特殊救济作出进一步的规定，这种状况直接导致该类判决的特殊救济无据可依。在司法实践中，公安司法机关往往根据上述条款对完全意义的证据不足无罪判决进行特殊救济，这种做法容易导致两种后果：一是将该类判决的特殊救济归于错案救济，在现行法官惩戒制度不够完善的情况下，容易导致办案人员非因主观原因而被问责。二是在“新的证据”出现后，即使“可能”甚至是“足以”影响定罪量刑时，办案人员为规避被追责的风险，不配合甚至竭力阻止对该类判决的特殊救济。（2）运行程序规范不足。我国缺乏相对独立的特殊救济程序，再审依附于原审程序，导致实质意义证据不足无罪判决特殊救济的规范严重不足。例如，《刑事诉讼法》第245条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第384条明确规定，原审人民法院依照审判监督程序重新审判的案件，原来是第一审案件就按照第一审程序审判，所作的判决可以上诉、抗诉；原来是第二审案件或者提审案件就按照第二审程序审判，所作的判决是终审判决。依据这些规定，如果原生效的证据不足无罪判决是一审案件，那么再审后的判决可以上诉、抗诉；但是，如果原生效的证据不足无罪判决是二审案件或提审案件，那么再审后的判决就不能上诉。很明显，在第二种情况下，即使有“新的证据”“可能影响定罪量刑”，当事人也没有上诉权。这种程序设计，变相剥夺了当事人的上诉权，既不符合我国的二审终审制度，也违反尊重和保障人权原则。
（二）救济错位是形式意义证据不足无罪判决特殊救济的根本缺陷
形式意义证据不足无罪判决的特殊救济实践存在如下根本缺陷：（1）救济的时间错位。由于撤回公诉、变更起诉在司法实践中发挥着规避无罪判决的作用，每年被检察机关提起公诉的人中有十几万人通过变更起诉、撤回起诉等方式规避了人民法院的无罪判决，导致在无罪判决率低下的背后，却隐藏着大量可能作出无罪判决的案件，因此，我们需要正视无罪判决率低和无罪判决消解程序的存在，⑽进而发现形式意义证据不足无罪判决特殊救济被虚置的事实。（2）救济的范围不当扩大。我国刑事司法具有重实体、轻程序的传统，“不漏不错”、“不枉不纵”是我国刑事司法的目标，“忠实于法律制度，实事求是，有错必纠是我国刑事诉讼始终坚持的方针”。⑾在司法实践中，形式意义证据不足无罪判决一旦进入特殊救济程序，无论对原被追诉人有利还是不利，一般都会被改判，且不受一事不再理或禁止双重危险原则的限制。⑿（3）救济程序的“监督性”明显而“司法性”不足。特殊救济程序属于司法程序的重要组成部分，“司法性”是其根本属性和典型特征。但是，在司法实践中，形式意义证据不足无罪判决的特殊救济却更多地呈现为“监督性”。⒀现行法没有充分重视形式意义证据不足无罪判决特殊救济程序的独立性，该类判决的特殊救济更多的是因检察机关的再审抗诉启动的，导致该类判决的特殊救济具有典型的“监督性”而非“司法性”。从理论上讲，该类判决产生的主观原因主要在于审判人员认识能力不足和主观过错两个方面。但是，在司法实践中，因审判人员索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁判等违法犯罪行为造成的形式意义证据不足无罪判决占绝大多数。有鉴于此，在现行考核制度不健全的情况下，为防止该类判决的特殊救济可能产生的诸多“不利后果”，作出该类判决的办案人员及甚至其所在人民法院，出于自身利益考虑，不依法处理甚至会极力阻挠该类判决进入特殊救济程序，从而导致该类判决的特殊救济更多地是由检察机关提起，进而强化了该类判决特殊救济程序的“监督性”。另外，由于现行法没有明确规定相对独立的特殊救济程序，在认可检察机关监督属性的情况下，该类判决特殊救济的“监督性”进一步被强化。（4）救济的理由缺乏独立地位。特殊救济的“证据不足”的实体标准不够明确，导致形式意义证据不足无罪判决的特殊救济不力。从理论上讲，案件证据充分就意味着案件不是证据不足，反之亦然。但是，这种理解并不能完全否认“证据不足”认定标准的相对独立性。例如，在入室盗窃案中，如果有某一证据证明被追诉人没有作案的时间，那么就足以排除其亲自实施盗窃行为的可能。但这种判断与有足够的证据证明被追诉人无罪或有罪的标准仍然相差甚远。证据不足与证据充分有着不同的认知路径，具有不同的认知特点和认识规则。否定犯罪构成要件中的某一项就能够足以认定为证据不足。同时，证据不足的说理方式与证据确实充分的说理方式存在很大的区别。前者远比后者简单。例如，可以通过说明主要证据是非法取得的、证据之间存在矛盾、或者证据锁链不闭合等多种情况中的一项理由，或者说只要能够说明存在合理怀疑，就足以认定待证事实证据不足。认定证据不足无罪判决的关键是如何判定证据不足。⒁刑事诉讼法明确规定了“证据确实充分”的认定标准，要求“证据查证属实，一一印证”，却没有明确规定“证据不足”的认定标准。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2007年3月9日联合印发的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》第25条和最高人民检察院2012年11月22日公布的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第404条确认了证据不足的判断标准。但是，由于这些法律规范不属于严格意义上的基本法，其适用范围和约束力都存在很大的局限性，而且还因较为抽象而难以认定，导致办案人员容易利用现行基本法没有明确规定“证据不足”判断标准的“有利条件”，故意不启动甚至阻止对该类错误判决特殊救济的实现。
（三）救济不力是实质意义证据不足无罪判决特殊救济的突出问题
实质意义证据不足无罪判决救济不力的问题主要表现在两个方面：（1）司法问责机制不健全，致使实质意义证据不足无罪判决的特殊救济不力。我国法官法设专章规定了法官惩戒制度，最高人民法院颁行了《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》、《关于严格执行（法官法）有关惩戒制度的若干规定》以及《人民法院审判纪律处分办法（试行）》、《人民法院执行工作纪律处分办法（试行）》等规范性司法文件进一步细化了法官惩戒制度，党的十八届四中全会又明确要求建立“错案责任倒查机制”，但是，我国目前司法问责主体仍然缺乏独立性并具有较强的行政性，司法责任追究机制难以体现司法职业特点，进而直接导致司法问责的个案性和偶然性。⒂同时，实质意义的证据不足无罪判决在本质上是一种司法错误，按照国家赔偿法的规定，在被追诉人被羁押或已服刑的情况下，如果该被追诉人通过特殊救济程序获得证据不足的无罪判决，那么原审判机关就要承担被告人被错误羁押或追诉所造成的损失。办案法官及其所属法庭乃至主管院长迫于这种赔偿责任的压力以及基于职业风险的考虑，会消极办案甚至会通过“法外行为”极力阻碍特殊救济程序的启动和运行。（2）缺乏配套制度和程序制约机制，容易导致实质意义证据不足无罪判决的特殊救济久拖不决。配套机制存在缺陷，司法机关对该类判决的特殊救济经常背离制度设立的初衷。由于证据不足无罪判决是以案件事实没有查清为先决条件，这就意味“罪犯”没能伏法，被害方因此容易对司法行为的公正性产生怀疑，甚至认为司法机关在故意放纵罪犯。同时，在没有找到真凶以前，如果审判机关作出证据不足无罪判决，那么被害方的经济损失是无法通过该诉讼程序直接得到赔偿的，这使得被害方容易对“特殊救济”案件诉讼程序的公正性产生质疑。在实践中，司法机关为了推进案件办理和防止当事人上诉，往往不是依据法律规定的程序而是通过多种“协调”和“沟通”来对案件进行处理，⒃导致案件久拖不决，这不仅耗费了大量的司法资源，还极大地损害了当事人的合法权益。例如，“杭州叔侄强奸案”的特殊救济历经10年，“念斌投毒案”中的被追诉人“经历了4次死刑判决、8年牢狱之灾”而后才被法律确认为无罪的。⒄
三、证据不足无罪判决的特殊救济原理
不同类型的证据不足无罪判决，在事实基础、表现形式及产生原因上存在差异，这些差异决定了不同类型的证据不足无罪判决的救济原理应当有所区别。为实现证据不足无罪判决的特殊救济，可借鉴分类学基本原理，按照类型化研究路径，探讨不同类型证据不足无罪判决特殊救济的理论依据。
（一）完全意义证据不足无罪判决的特殊救济原理：实体与程序相结合意义上的既判力理论
一般认为，既判力是指一裁判对另一裁判的拘束力。⒅既判力理论的代表性主张主要有三种，即实体意义上的、程序意义上的以及实体与程序相结合意义上的。实体意义上的既判力理论认为，前诉终局裁判对于后诉具有拘束力，前裁判能够为个案创设实体上的法律，从而成为实体法上新权利的来源。程序意义上的既判力理论以前诉判决对后诉判决的拘束力为说明重点，认为前诉裁判既判力不触及裁判实体内容的形成，不能创设或消灭实体法上的权利，只能是纯粹的诉讼法上的效力，只能拘束后诉裁判在诉讼法上的效力，其与既存的实体法上法律效果或权利义务关系没有必然联系，其本质属性在于其排除重新审理和坚持裁判既判力的“不可争性”。⒆实体与程序相结合意义上的既判力理论综合了实体法说和诉讼法说中的合理部分，主张既判力具有综合实体法说与程序法说的性质，认为终局裁判能够创定和变更权利，但相对于原权利而言，该权利是完全相异的次元存在。裁判作出后诉讼应当终止的原因在于，诉讼上的具体权利已经创设，但是，由于该诉讼上的权利仅具有相对性效力，因此不得拘束当事人以外的第三人。终局裁判能够创设法律，但所创设的不是新的实体法而是诉讼法，通过确定被告人有罪或者无罪的状态改变了其程序法上的境遇。因此，终局裁判即使出现误判，由于判决确定的只是诉讼上的权利，因此，原终局裁判中事实上的权利仍然存续，利害关系人可以通过其他途径，如通过再审之诉实现其权利。⒇依据实体意义上的既判力理论，完全意义的生效证据不足无罪判决能够决定实体法律关系是否存在以及确立其内容的权威效力，即使新证据出现，也因其具有既判力而不能启动特殊救济程序。依据程序意义上的既判力理论，在有新的证据出现后，即使前诉终局裁判认定的权利状态与既存的真正权利状态不符，也不能因此而启动特殊救济程序。上述两种既判力理论虽然有一定的合理性，但是都不符合中国国情，前者违反“以事实为依据”原则，后者极易导致“申诉难”而毁损司法公信力。依据实体与程序相结合意义上的既判力理论，在有新的证据证明原生效判决认定事实与案件真相严重不符的情况下，允许启动特殊救济程序，但是，如果新的证据对案件事实并没有产生实质性影响，考虑到生效判决在一定意义上的“不可争性”，那么可以拒绝启动特殊救济程序。该理论既能解决“新证据”出现后的特殊救济问题，又能解决“违反法律程序”启动特殊救济中的难题，从实体和程序两个方面依法实现该类生效判决的特殊救济。
（二）形式意义证据不足无罪判决的特殊救济原理：无害错误理论与恢复性司法理论相结合
无害错误理论是形式意义证据不足无罪判决特殊救济的直接理论依据。从特殊救济程序的启动意义上讲，无害错误理论认为，即使有“新的证据”出现，应坚持程序的安定性和判决的既判力而不应因无害错误随意启动特殊救济。正如法国学者弗洛里奥所说的那样：“在真实的证据材料面前，由于推理和判断的失误，也会造成裁判错误。这类错误的发生，是存在具体原因的……在法庭上，一些有罪的人往往比无罪的人显得还神气”。(21)受此影响，法官办理案件时就更容易出现事实认定上的司法错误。因此，当这些错误在法律上被认定是“无害”时，有理由不启动特殊救济程序。这种司法错误产生的主体或主观方面的原因主要可归于认识能力不足或主观过错。对于那些由于认识能力所限而将普通无罪判决认定为证据不足无罪判决时，如果认为这两类判决没有本质区别，那么，这种事实认定错误在法律意义上应是“无害的”进而不构成撤销原裁判的充分理由；对于那些由于认识主体滥用职权或变相规避职业风险而将普通无罪判决认定为证据不足无罪判决的，即使认为这两类判决没有本质区别，也不能认定这种事实认定错误是“无害的”，进而不能排除这种错误成为撤销原裁判的理由。
恢复性司法理论是形式意义证据不足的无罪判决特殊救济的重要理论依据。美国学者丹尼尔．W．凡奈思是较早提出恢复性司法理论的代表性人物。他认为，犯罪不仅对被害人、犯罪人造成伤害，还侵害了社区的和平，为促进和保障刑事司法正义的实现，社区应当担负起建立和平的责任。美国密歇根大学的米克和东门诺大学的霍华德·泽尔于1997年全面阐释了恢复性司法的基本理念，认为司法过程应当关注犯罪与被害的后果或者反应。(22)在司法实践中，“实事求是、有错必纠”的原则的极端适用也“引发出一系列的重复追诉合法化的情况”。(23)在此背景下，恢复性司法理论引入中国，并在实践中不断进步发展。有学者从纯粹报应性司法存在的问题入手，认为纯粹报应性司法无法完全满足被害人的赔偿需要，也不能从根本上解决社区冲突问题进而减轻社会的损失总量，而且在促进公共安全方面的功能也相对有限。(24)还有学者认为，恢复性司法以实现对被告人与被害人利益的平等保护为其根本意蕴，通过避免使刑事案件进入正规司法程序而实现节约司法资源、提高诉讼效益，追求个案公正。(25)总之，根据恢复性司法理论，司法的基本理念主要是平衡与恢复，司法的目的不在于惩罚犯罪人的违法行为，而是修复被破坏的社会关系。该理论没有将惩罚犯罪作为刑事司法的唯一目标，而是主张将恢复被破坏的社会关系作为刑事司法的重要功能。
（三）实质意义证据不足无罪判决特殊救济原理：“实事求是”理论与无罪推定原则相结合
“实事求是”是实质意义证据不足无罪判决特殊救济的直接理论依据。“实事求是”以辩证唯物主义认识论为理论基础，认为凡是存在实体或者重大程序错误的审判程序和判决结果，都应当通过救济程序予以更正；“实事求是”往往与“有错必纠”相结合，在我国具有深厚的司法文化基础，并在司法实践中得到了较好的贯彻。该原则在特殊救济程序中的极端体现就是“有错必纠”，即发现存在司法错误的案件，无论是认定事实错误还是适用法律错误，无论对原被追诉人有利还是不利，一律可以进入特殊救济程序，且不受一事不再理或禁止双重危险原则的限制。实质意义证据不足无罪判决是因认定事实和适用法律都存在错误而产生的，根据“实事求是、有错必纠”原则，这种错误的生效判决应当予以纠正。
无罪推定原则是该类错误判决特殊救济的重要基础。意大利法学家切萨雷·贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中提出了无罪推定原则，认为不得仅以某人“犯罪”就放弃社会对他的保护而实施逮捕、拘禁、拷讯等折磨。无罪推定原则是人类追求个人自由与社会秩序多元价值所做选择的必然结果。无罪推定原则要求“任何人在未经依法确定有罪以前，应假定其无罪”，这为公民基本权利不受无端侵犯提供了充分的保障，从而有利于实现社会秩序。无罪推定原则确立的法律上无罪的观念，使特殊救济程序及审判公开、直接言词原则等更具有实质意义，为保障犯罪嫌疑人、被告人的权利提供了依据。追诉者为使自己的主张得到法院判决的确认，必须提出确凿的证据支持其主张。无罪推定要求宣告被告人有罪须有确凿的证据，其本身就是一种保障。正因为犯罪嫌疑人、被告人在有罪判决作出前在法律上是无罪的却又被追诉机关追诉，所以在证据不足的情况下，必须给犯罪嫌疑人、被告人充分的权利保障，不经判决确认，追诉机关或追诉人员不得称其为罪犯并给予罪犯的处遇；应当赋予被追诉人维护其合法权利所必需的诉讼权利，社会不能放弃对被指控对象的保护，更不得对其进行拷讯等折磨。我国刑事诉讼法吸收了无罪推定的合理内核，为证据不足无罪判决被错误地认定为有罪判决的特殊救济提供了程序法基础。
四、不同类型证据不足无罪判决特殊救济的实现路径
证据不足无罪判决的特殊救济较为复杂，为保障个案救济公正的有效实现，应依据不同类型的证据不足无罪判决的性质、内容、特点、产生原因等具体情况，结合特殊救济理论，建立区别化、类型化的证据不足无罪判决的特殊救济机制。
（一）完善立法：完全意义证据不足无罪判决特殊救济的实现
1．明确规定证据不足无罪判决特殊救济的条件和操作程序。根据我国重视实体公正的司法传统和现行司法改革方向，为实现完全意义证据不足无罪判决的特殊救济，不能绝对禁止新证据出现后特殊救济程序的启动，也不能基于生效判决在程序意义上的既判力而排斥“新证据”出现后的特殊救济。在新的证据出现后，由于原生效判决认定的事实与案件真实情况不完全相符，因此，应当根据“以事实为依据、以法律为准绳”原则，启动特殊救济程序。事实上，外国对该类判决也不是绝对不进行特殊救济。英国2003年修订的《刑事司法法》中明确规定，在发现“新的和令人信服的证据”的情况下，对于那些非常严重的犯罪，“即使已经作出有效的无罪判决，也允许进行再审”。(26)《德国刑事诉讼法典》第373a条规定：“如果出现新的事实或证据也可以提起对被判刑人不利的再审程序”。(27)但是，对于新证据不足以影响定罪量刑的案件，由于“推定并不是对事实的确认，而是一种选择”，(28)根据程序的安定性原理以及先判决在程序上的确定力和约束力，不启动特殊救济程序。但是，也应作出一定的例外规定，将刑事实体法的追诉时效纳入启动特殊救济程序的阻却事由。在我国，随着理论研究和实践创新的深入，可以在一定的范围内引入英美法系国家的“主张阻却理论”和“争点阻却理论”，结合我国实际，对于出现新证据仍不能启动特殊救济程序的案件，为了保障个案公正的全面实现，应当由国家或社会先行履行权利保障不力而应当承担的赔偿或补偿义务，即国家或社会及时有效履行对该类案件的被害人给予损害赔偿和经济补偿，保障被害方免受二次侵害。为了保障该类案件中当事人上诉权的合法实现，可以明确规定该类案件的特殊救济适用刑事案件普通程序的一审程序。这样规定，既可以满足认定事实的需要和适应我国司法改革所要求的一审重在认定事实以及二审重在适用法律的要求，也可以保证被追诉人的上诉权不会被变相侵害或剥夺。
2．明确“可能影响定罪量刑”的情形和认定标准。“新证据”与案件事实存在证明与被证明关系，必然会影响案件事实的认定，但是，这种影响存在着程度差别。为了防止随意启动完全意义的证据不足无罪判决的特殊救济程序，有必要明确“可能影响定罪量刑”的几种情形并分别予以规定：如果出现影响“罪与非罪”的新证据，那么原则上应当依法予以特殊救济；如果出现影响“此罪与彼罪”的新证据，那么要将是否影响定罪与是否影响量刑结合起来，对于影响此罪与彼罪且严重影响量刑的，应当启动特殊救济程序，否则不予启动；如果出现不影响“定罪”而只影响“量刑”的“新证据”，那么应当根据影响量刑的幅度进行确定，即对量刑的影响可能超过3年以上有期徒刑的，应当启动再审程序；否则，就由审判人员予以裁量。同时还应规定，如果出现的新证据可能减轻对被追诉人的指控，那么应当启动特殊救济程序，如果可能加重对被追诉人的指控，那么应当在遵循追诉时效的基础上，严格限制加重刑罚的程度和性质。例如，对于改判“可能存在自由刑与财产刑或者生命刑与自由刑的量刑差别”以及“可能存在3年以上刑期区别”的，才予以特殊救济。
（二）有限救济：形式意义证据不足无罪判决特殊救济的实现
1．将“无害错误”理论引入形式意义证据不足无罪判决特殊救济制度中。形式意义证据不足无罪判决存在事实认定和法律适用两种错误，即将证据确实充分认定为证据不足和将有罪认定为无罪。这两种司法错误的存在是对该类判决进行特殊救济的根本原因。但是，从世界范围看，基于价值平衡或其他考虑，并不是所有司法错误都能够引起特殊救济程序。英国国会1873年制定的《司法法》明确要求上诉法院在决定是否撤销原判时，应当“探查错误对程序结果的实际影响”。(29)在美国的直接上诉程序和附随审查程序中，法院在对原审裁判进行审查时经常会遇到原审法院所犯的错误，并有义务判断这个错误是否无害错误。如果原审法院的错误并非无害，那么审查法院将撤销原审判决，并且可能将案件发回重审；相反，如果这一错误被确定为无害错误，那么原审法院的判决将得到维持。但是，在不同的时期和不同的刑事诉讼程序中，判断错误是否无害的标准会存在很大差别。(30)无害错误的实质是指那些没有侵犯当事人的实质权利，轻微的、形式上的或纯理论上的，没有直接影响或仅以绩效影响的错误。依据该原则，无害错误不是准予重新审理案件的理由，也不能成为撤销陪审团裁断或撤销、变更法院判决的依据。根据美国确立的无害错误原则，上诉法院不会因审判过程中轻微或无害的错误而撤销原审法院的判决。从美国刑事诉讼的实践看，无害错误原则往往是约束上诉法院的。但是，在司法实践中，对特殊救济程序的启动也具有约束力。在美国，证据确实充分无罪判决被认定为证据不足无罪判决原则上是不能上诉的，如果该类无罪判决错误地被上诉，上诉法院应当以无害错误予以驳回或不予审理。而在特殊救济程序中，基于无害错误理论，不能基于事实案件被误认启动特殊救济程序，即使启动该类司法错误的特殊救济程序，法院也会以无害错误为由不予撤销原裁判。由于形式意义证据不足无罪判决属于有利于被追诉人的判决，我们可以借鉴外国的做法，依法限制形式意义证据不足无罪判决的特殊救济程序的启动，尤其是对于那些因认识能力不足而错误地作出形式意义的证据不足无罪判决。对于因主观故意或过失而造成的形式意义证据不足无罪判决，既要引入“无害错误”制度限制特殊救济程序的启动，又要设定相对独立的纠错程序，保障进入特殊救济程序的形式意义证据不足无罪判决的特殊救济能够规范、有效地实现。
2．明确“证据不足”的法定标准，提高该法定标准的立法位阶。一是进一步细化“证据不足”的认定标准。“证据不足”的实质要么是主观方面未达标准，要么是客观方面未达标准。(31)为实现“证据不足”认定标准的规范化和统一性，可以结合犯罪构成理论和定罪量刑标准，明确将如下情形规定为证据不足：犯罪构成要件事实缺乏证据证明；定罪证据存在疑问或无法查证属实；定罪证据之间、证据与案件事实之间存在矛盾；根据已有证据得出的结论不能排除合理怀疑；根据已有证据认定案件事实明显不符合逻辑和经验法则。根据主客观相一致原则，通过判断客观状态与法官的心证之间是否具有一致性进而判断是否属于“证据不足”。还可以从证明对象方面明确“证据不足”：行为的社会危害性是否达到犯罪程度或者是否侵犯犯罪客体存在疑问；行为主体是否能够成为犯罪主体或者是否具有刑事责任能力以及是否达到刑事责任年龄存在疑问；行为方式、对象、危害结果以及因果关系等存在疑问；行为人的犯罪故意或过失等主观心理状态存在疑问；是否具有正当防卫、紧急避险等阻却违法犯罪事由存在疑问。(32)二是可将证据充分的判断标准作为兜底性的“证据不足”判断标准。为实现证据不足判断标准的规范化和合理化，防止因证据不足而拒绝裁判或导致冤假错案，可以适当采用“证伪”意义上的“证据不足”司法证明方式。在司法实践中，“证立”意义上的诉讼证明模式为保障严格依法办案发挥了重要作用。但是，从提高司法效率的角度看，实践中很多证据不足的无罪案件，却因“证立”意义上的证明模式而耗费了大量司法资源。由于“证据不足”与“证据确实充分”本来就是不同立论视角的命题，因此，有条件、有必要适当采用“证伪”意义上的“证据不足”的证明模式，也就是说，可以将证据充分的判断标准作为兜底性的“证据不足”判断标准，并辅之以“证伪”意义上的证明模式。
3．完善形式意义证据不足无罪判决的特殊救济程序。一是明确启动形式意义证据不足无罪判决特殊救济程序的权力主体和权利主体。由于该类判决既有事实认定错误，又有法律适用错误，为保障特殊救济的公正实现，原作出生效判决的法官或合议庭，不能决定是否启动或参与特殊救济程序。在跨区域审判机关改革到位后，原审人民法院不能作为该类错误判决特殊救济的启动主体。二是细化程序环节。由于证据认定在该类案件特殊救济程序中具有重要的地位，因此可以设立相对独立的证据认定程序和事实认定程序，突出这种程序的独立性和重要性。还可以通过组织召开内部交流会或专家论证会等形式，将证据认定作为重要的环节予以规范。为保障恢复性正义目标的实现，可以强化该类案件判决文书中事实认定部分的说理，既要求判决书对证据是否充分和事实认定是否准确进行详细说理，又要求判决书对法律适用与事实认定之间的联系进行更有针对性的说理。
（三）全面救济：实质意义证据不足无罪判决特殊救济的实现
对实质意义证据不足无罪判决进行特殊救济，既是依法维护被追诉人合法权益的需要，也是保障人权和提升司法公信力的要求。实质意义证据不足无罪判决的产生原因具有多样性，有的是由于认识能力不足，有的是因办案法官的主观过错，有的是因当事人的主观过错，还有的是基于外界压力。因此，在对该类错误判决进行特殊救济时，应坚持全面救济原则，完善特殊救济配套制度和程序制约机制。
1，坚持全面救济原则，完善特殊救济程序。“无救济即无权利……损毁一个无辜者的名誉，或者监禁一个无罪的人，要比释放一个罪犯更使人百倍不安。”(33)对实质意义的证据不足无罪判决进行特殊救济，在本质上有利于原被追诉人，基于疑罪从无原则，应遵循严格意义上的实事求是、有错必纠原则。具体而言就是，无论是否发现新证据，只要现有证据不足以证明原判决认定的事实，就应当基于被追诉人的合法权益而启动特殊救济程序。为此，应吸收“既判力”的理论成果，坚持相对的程序安定性和类型化救济原则，实现该类错误判决特殊救济权的合理配置与运行。为实现特殊救济的有效性和合理性，还应将证据不足无罪判决与其他判决区别开来并明确规定其特殊救济标准。如《德国刑事诉讼法典》第368、369、370条“对再审案件规定了一套相当复杂的三步程序。申请人必须首先描述新的事实或者证据，说明他们是怎样影响了一审的结果。如果申请人所宣称的新的事实确实能够被证明，与一审法院同级的一个法院就要决定是否批准进行新的审判……对申请批准后，一名法官被法庭指定来听取申请人提出的证据……然后由法庭决定证据是否证明申请人的主张是真实的”。(34)《法国刑事诉讼法典》第622—626条明确规定了刑事特殊救济程序的启动主体、启动条件，还要求再审法庭在实体审理时，应说明理由，“不允许经任何途径提出上诉的判决，作出审理决定”，“在此前，再审法庭应听取申请人及其律师、检察院的书面或口头陈述”，等等。(35)《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》设专编规定法院生效裁判的再审，并进一步将“因新的情况或新发现的情况而恢复刑事案件的诉讼”作为“针对事实问题的再审程序”单独一章予以规定。(36)在美国，《1971年联邦上诉法》、《联邦上诉程序规则》、《联邦最高法院规则》以及各上诉法院自己制定的规则，对特殊救济程序都有明确、具体的规定。在完善救济程序方面，可借鉴这些国家的做法，赋予当事人提出异议权，要求审判机关履行解释和说理职责。为保障当事人依法享有的上诉权，对于依照审判监督程序审理的该类错误判决特殊救济案件，原则上应当坚持以一审程序审理为原则，以二审程序审理为例外。
2．健全特殊救济个案公正的被害方和公众认同机制，完善配套保障机制。一是提高被害方的参与度。这就是要依法保障被害方的知情权和参与权，引导被害方从法律的角度认同该类错误判决的特殊救济。通过“给被害人直接向那些介入其叙说过程的人讲述其被害经历的机会”，保证被害人能够“听取其他人的反应，并由此来体验他们的故事被大家共享的感觉”，受伤害人体验着一种自我控制丧失，把伤害转变为故事叙说，从而使他们“完成自我重构”，审判人员在办理这些特殊救济案件时，有必要通过司法过程“吸收部分甚至全体当事人的不满……使决定变得容易为失望者所接受”，(37)正确引导被害人亲属以合法合理的方式表达诉求。二是建立健全个案公正的公众认同机制。这就是要求办案人员提高程序意识，依据法律而不是依赖“沟通”、“协调”等方式进行特殊救济，强化公、检、法机关办案工作中的相互制约，努力让人民群众在司法个案中感受到公平和正义。为完善配套保障机制，还应做好安抚和救助工作，努力建立被害方救济机制，给予他们最大的人文关怀，以克服其生活上的困难，防止被害方遭受二次侵害。三是完善国家赔偿制度和被害人补偿制度。鉴于国家赔偿的事后性，应将赔偿的时间点提前，坚持诉中赔偿与诉后赔偿以及诉中补偿与诉后补偿相结合；鉴于被害方损害补偿的事后性，坚持诉中补偿与诉后补偿相结合，确保被害方得到及时救济。对于因证据不足而被判无罪的被告人，由于其没有被法律最终确定为有罪，按照无罪推定原则，应明确将因证据不足被判无罪的人确定为国家赔偿的对象，并优化国家赔偿责任分担机制和相应的考评机制，明确和细化责任类型和责任大小，赋予办案部门更大的考评自主权，防止因考评标准僵化或不合理导致考评结果违背诉讼规律的情况发生。为保障该类错误判决特殊救济的有效实现，还应坚持以庭审为中心，保证审判权的独立行使。

【注释与参考文献】
⑴特殊救济与普通救济相对。两者的区别在于，前者主要指生效判决或裁定的司法救济，而后者则主要指未生效判决或裁定的司法救济。人们对刑事诉讼中的特殊救济、再审以及审判监督等问题在认识上并不完全一致，三者的主要区别在于考察问题的视角不同，但在本质上是一致的。因此，为表述方便，本文基本上在同等意义上使用这三个概念。
⑵2014年，各级人民法院共对518名公诉案件被告人和260名自诉案件被告人依法宣告无罪。参见《2015年最高人民法院工作报告》。
⑶河南省人民检察院在对2008——2012年的生效无罪判决的评查中发现，证据不足无罪判决的比例较高：在88案101人中，证据不足无罪判决的为65案70人，占生效无罪判决人数的69．30％。参见河南省人民检察院《关于2008—2012年生效无罪判决公诉案件评查情况的通报》（豫检文诉三[2014]2号）。
⑷高通：《论无罪判决及其消解程序——基于无罪判决率低的实证分析》，《法制与社会发展》2013年第4期。
⑸徐阳：《我国刑事诉讼中无罪化机制的过程性失灵及应对》，《现代法学》2015年第2期。
⑹参见《哲学大辞典》，上海辞书出版社1992年版，第255页。
⑺参见姚显森：《疑罪从无处理的程序法规制》，《现代法学》2014年第5期。
⑻姚显森：《法官能动性概念的引出与诠释》，《政法论丛》2014年第1期。
⑼[法]勒内·弗洛里奥：《错案》，赵淑美、张洪竹译，法律出版社2013年版，第24页。
⑽参见高通：《论无罪判决及其消解程序——基于无罪判决率低的实证分析》，《法制与社会发展》2013年第4期。
⑾陈光中主编：《刑事诉讼法学》（新编），中国政法大学出版社1996年版，第420页。
⑿参见徐玲利、黄学昌：《基于实证考察的刑事再审制度之重构——以G省D市2009年至2013年刑事再审案件为样本》，《中国刑事法杂志》2014年第4期。
⒀有关“监督性救济”与“司法性救济”的相关论述，参见詹建红：《程序性救济的制度模式及改造》，《中国法学》2015年第2期。
⒁参见金钟：《疑罪从无之关键——疑罪判定》，《人民法院报》2013年11月6日。
⒂参见陈卫东：《刑事错案救济的域外经验：由个案、偶然救济走向制度、长效救济》，《法律适用》2013年第9期。
⒃有关案件“沟通”、“协调”的具体描述，参见朱桐辉：《案外因素与案内裁量：疑罪难从无之谜》，《当代法学》2011年第5期。
⒄参见龙宗智：《念斌被再度确定为犯罪嫌疑人问题法理研判》，《法制与社会发展》2015年第1期。
⒅See Bryan A．Garner：Black’s Law Dictionary（eighth edition），Thomson West 2004，p．1337．
⒆参见李哲：《刑事裁判的既判力研究》，北京大学出版社2008年版，第27页。
⒇参见[日]中村宗雄：《既判力之本质》，载《民事诉讼法讲座》第3卷，有斐阁1996年版，第704页。转引自林瑞成：《民事判决既判力与程序保障的理论与实证研究》，博士学位论文，中国政法大学研究生院，2000年6月，第27页。
(21)[法]勒内·弗洛里奥：《错案》，赵淑美、张洪竹译，法律出版社2013年版，第24—25页。
(22)参见吴宗宪：《恢复性司法述评》，载王平主编：《恢复性司法论坛》，群众出版社2005年版，第8—10页。
(23)陈瑞华：《刑事诉讼中的重复追诉问题》，《政法论坛》2002年第5期。
(24)参见宋英辉、许身健：《恢复性司法程序之思考》，《现代法学》2004年第6期。
(25)参见张云鹏：《刑事简易程序调解模式的构建：以恢复性司法理念为支撑》，《甘肃政法学院学报》2007年第1期。
(26)转引自李哲：《刑事裁判的既判力研究》，北京大学出版社2008年版，第172页。
(27)转引自岳礼玲：《德国刑事再审制度及我国改革之借鉴》，载陈光中主编：《刑事再审程序与人权保障》，北京大学出版社2005年版，第106页。
(28)《辞源》，商务印书馆1980年版，第1109页。
(29)有关“无害错误”的制度发展，参见蒋鹏飞：《美国刑事诉讼中的无害错误规则及其启示》，《国家检察官学院学报》2008年第4期。
(30)参见蒋鹏飞：《美国刑事诉讼中的无害错误规则及其启示》，《国家检察官学院学报》2008年第4期。
(31)参见段启俊：《疑罪研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第73页。
(32)参见王玉杰：《疑罪探究》，《法律科学》1999年第4期。
(33)[法]勒内·弗洛里奥：《错案》，赵淑美、张洪竹译，法律出版社2013年版，第225页。
(34)[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2003年版，第231—232页。
(35)参见《法国刑事诉讼法典》，罗结珍译，中国法制出版社2006年版，第371—374页。
(36)参见郭志媛：《俄罗斯刑事再审程序简介》，载陈光中主编：《刑事再审程序与人权保障》，北京大学出版社2005年版，第148页。
(37)有关法律程序吸收不满功能的相关论述，参见季卫东：《法律程序的意义》，中国法制出版社2004年版，第59页。