关键词: 中止自动性；减免根据；重复侵害；比较对象
内容提要: 犯罪中止与犯罪未遂的区分历来是司法实践中的难题，尤其是当行为人在一定程度上“主动”放弃犯罪的情况下，对于能否认定为具有中止自动性而成立犯罪中止存在较大争议。关于中止自动性的判断应当受到中止犯减免根据的影响和制约，从犯罪中止的立法目的出发分析具体的案件。本文试图在中止犯减免根据理论上提出自己的理解，进而认为中止自动性应当采取“缓和的限定主观说”，以期对具体案件的认定提供一点思路。
一、基本案情 
被告人李某因急需用钱而预谋抢劫其认识的被害人潘某（女，时年20岁）后杀人灭口。2008年6月19日20时许，李某在县城租用小轿车，携带作案工具绳子、锄头等，以一同外出游玩为由将潘某骗上车。李某驾车在路上行驶，伺机寻找抢劫地点。20日凌晨，在一大桥附近，李某停车，用绳子将潘某绑在座位上，抢走潘某提包内的现金130余元及手机一部（价值990元）、银行卡一张，并逼迫潘某说出银行卡密码。当日4时许，李某用绳子猛勒潘某的脖子致其昏迷，并用绳子将潘某的手脚捆绑后扔到汽车后备箱。李某在回县城途中发觉潘某未死遂打开后备箱，先后用石头砸潘某的头部，用随身携带的小剪刀刺潘某的喉部和手臂致潘某再次昏迷。当日6时许，李某恐潘某未死，在一经营部购买一把水果刀，并将车开到一汽车训练场准备杀害潘某。苏醒后的潘某挣脱绳索，乘李某上厕所之机，打开汽车后备箱逃至公路上向过路行人曾某呼救，曾某用手机报警。李某见状即追赶潘某，并用水果刀捅刺潘某的腹部，因潘某抵挡且衣服较厚致刀柄折断而未能得逞。李某遂以“你的命真大，这样做都弄不死你，我送你去医院”为由劝潘某上车。潘某上车后，李某又殴打潘某。李某并未开往医院方向，潘某在一加油站旁从车上跳下向路人呼救。李某大声说“孩子没了不要紧，我们还年轻，我带你去医院”以搪塞路人，并再次将潘某劝上车。李某威胁潘某不能报警否则继续杀她，潘某答应后，李某遂送潘某去医院。途中，潘某要回了被抢的手机、银行卡等物，并打电话叫朋友赶到医院。当日8时许，李某将潘某送人县医院治疗，并借钱支付了4000元医疗费。经鉴定，潘某的伤情程度为轻伤。[1]
二、争议问题
本案中，李某实施抢劫行为抢得被害人财物后，出于灭口动机实施故意杀人行为，对其应以抢劫罪和故意杀人罪数罪并罚。李某在重复实施故意杀人行为而未能发生既遂结果的情况下，放弃了再一次的重复侵害，并将被害人送医，其原因既有被迫性，又有主动性，因此对其故意杀人罪有成立犯罪未遂和犯罪中止之争。争议根源在于对我国刑法第二十四条关于犯罪中止的规定中的“自动”的理解和判断，另外还涉及放弃重复侵害行为是否可能成立犯罪中止的问题。本文试图通过对中止自动性的研究，探讨认定该案的理论依据。
三、理论分析
（一）中止自动性的意义
我国刑法第二十四条规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”不难看出，根据这一规定，犯罪中止就是在犯罪过程中，犯罪分子基于自己的意思，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的一种犯罪的特殊形态，[2]刑法对中止犯必要性地减免刑罚。中止的自动性（任意性）和中止行为是犯罪中止的两个核心成立要件，其中自动性是最值得讨论、也是问题最多的；[3]我国学界几乎毫无例外地采取“任意性一中止行为”这种判断顺序，将中止犯的认定重心放在任意性上。[4]
但是，有学者指出，在很多疑似犯罪中止的场合，行为人究竟是“自动”还是“被迫”的，其实际心理活动是难以把握的。是否成立犯罪中止，关键在于行为人是否消灭了犯罪既遂的危险从而有效避免了既遂结果的发生。从客观方面来区分犯罪中止与犯罪未遂是完全可能的，因此主张应当侧重于从客观方面来认定犯罪中止。[5]更有学者认为，我国学界拘泥于法条本身的既定顺序，虽倡导客观主义刑法，却采取“主观方面（任意性）→客观方面（中止行为、有效性）”这种判断顺序，未能明确地将中止行为定位于中止犯的第一顺位的成立要件。这种研究方法不仅无法为中止行为、任意性等要件的认定提供统一思路，更难以准确界定中止行为与任意性，也难以对界限案件做出准确定性。[6]
本文认为，首先，当前刑法客观主义理论已经毫无争议地占据主流地位，入罪的判断无疑应当按照先客观、后主观的层级顺序。但是，客观主义立场旨在限制刑事处罚的范围，避免刑法对国民生活的干涉性和认定犯罪的恣意性，[7]先客观、后主观的判断顺序是为了防止主观归罪。然而，犯罪中止的认定重点不在于“犯罪”，而在于“中止”，类似于一种“出罪”的判断。这种“出罪”的判断并不受旨在限制刑事处罚范围的刑法客观主义的制约，因此并不必然采取先客观、后主观的层级顺序。其次，作为犯罪构成要件要素的行为和责任要件之间的关系，与中止成立要件的中止行为和自动性之间并非对应关系。客观主义理论之所以能够采取先客观、后主观的判断顺序，是基于客观行为独立于责任要素的基础上的，其主观要素仅限于支配身体活动的意志即可，不是指犯罪的故意与过失。[8]然而，中止行为不仅要求有支配身体活动的意志，还必须要有中止意思，因而脱离了自动性就无法认定中止行为。主张将中止行为定位于第一顺位的论者也认为，非中止意思支配之下的行为，不能称之为中止行为，而中止意思又属于任意性的内容之一。但同时又指出，中止意思只要在判断有无任意性时予以考虑即可，如果在具体判断时，先看行为人是否具有“中止意思”，再判断行为是否属于“中止行为”，然后再看是否具有“任意性”，不仅人为地增加问题的复杂性，不利于司法经济，更难免不出现认定上的混乱，基本上不具有可操作性。[9]但是，既然中止意思是中止行为的前提，判断时却将中止行为定位于第一顺位，而后再判断中止意思，这非但在逻辑上说不清，何况也无法体现“逐层递进”的判断优势。因此，将犯罪成立的认定“类推”于犯罪中止的认定，两者不仅存在明显的差异，而且也并非“有利于被告人的类推”。此外，如后所述，过于强调中止行为，会忽视行为人的主观心态而不当地扩大犯罪中止的认定，或者苛求中止行为与既遂结果未发生之间必须具有因果关系而不当地缩小犯罪中止的范围。而将中止自动性的判断优于中止行为，不仅基于中止意思是中止行为的前提，而且能够凸显行为人的主观心态在区分犯罪中止与犯罪未遂、犯罪预备时的重要性，有利于做出符合犯罪中止立法目的的认定。
（二）中止犯减免刑罚的根据
在具体研究中止的自动性之前，首先应当明确刑法规定犯罪中止的立法目的，即根据刑法规范的目的去判断自动性，如果抛开立法目的形式化地套用法律条文，结果或者认定标准不明确，或者得出的结论不符合法感情。因此，对于中止犯的认定，应当实质地把握刑法为何要规定中止犯。
1．中止犯的比较对象
在我国刑法规定的犯罪特殊形态中，中止犯与未遂犯乃至预备犯相比，[10]在处罚方面有两个明显的区别：一是未遂犯和预备犯都是“比照既遂犯”进行处罚，而中止犯没有该比照规定；二是对中止犯必要性地减轻、免除处罚，而对未遂犯只是任意性地从轻、减轻处罚，甚至对尚未着手实行犯罪即未对法益造成紧迫危险的预备犯，也只是任意性地从轻、减轻、免除处罚，对中止犯的处理明显更加宽缓。
由此引出两个问题：第一，中止犯的比较对象问题；第二，对于中止犯，刑法为何作出相比未遂犯和预备犯更为宽缓的处理，即中止犯减免刑罚的根据（亦称犯罪中止的法律性质或者立法理由）。关于中止犯减免刑罚根据的学说，主要有刑事政策说、法律说（包括违法性减少说、责任减少说和违法性、责任减少说[11]）以及以上两种学说之间各种组合的并合说。而要研究中止犯减免刑罚的根据，首先必须明确中止犯的比较对象。
有学者指出，我国刑法学界基本上是以既遂犯为比较对象来讨论中止犯应当减免处罚的理由。与既遂犯相比，客观上没有发生既遂结果、主观上行为人放弃了追求犯罪既遂的意思，当然可以认为中止犯的客观危害较轻（违法性减少）、主观恶性较小（有责性减少），所以要对中止犯减免处罚。正是基于这一理解，通说采取了“违法减少＋责任减少＋刑事政策”的并用说。但是，将既遂犯作为中止犯减免处罚的比较对象是不妥的，应当比较的对象是未遂犯与预备犯。由于中止犯的刑罚是以既遂犯的法定刑为基准来减轻的，故而有时会无意识地将中止犯与既遂犯相比较。在我国，中止犯的“处罚比较对象”是既遂犯，而“减免比较对象”是未遂犯与预备犯。[12]
然而，本文认为，虽然“处罚比较对象”和“减免比较对象”不是完全等同的概念，但也不应当互相排斥、毫无交叉可言。在讨论中止犯减免刑罚的根据时，不应局限于中止犯与其他犯罪形态的对比，而应当将所有犯罪形态乃至与事后恢复（即犯罪既遂后主动采取补救措施）作总体比较，从而得出梯队化的结论，避免出现“真空地带”，体现罪刑均衡，也有利于中止犯减免刑罚根据的认定。首先，从我国刑法规定来看，未遂犯和预备犯的处罚是比照既遂犯进行的，而中止犯没有该比照规定。但这并不是说，对于中止犯的处罚就不用比照既遂犯进行，更不能得出既遂犯就不是中止犯减免刑罚根据的比较对象这一结论。从体系解释的角度分析，犯罪预备环节和犯罪未遂环节都可能成立犯罪中止，而且刑法将犯罪中止规定在预备和未遂之后，因此，即便是“处罚比较对象”也不应限于既遂犯，而应在既遂犯的基础上，参照相同条件下的预备犯和未遂犯进一步从宽处罚，在犯罪形态的处罚上形成梯队化，达到罪刑均衡。其次，主张未遂犯与预备犯是减免比较对象的学者提出质疑，如果以既遂犯作为比较对象，“为何仅对中止犯必要性地减免其刑？同样是未发生既遂结果，为何未遂犯只能是任意性地‘从轻或者减轻处罚’？尤其是，预备犯尚未造成侵害法益之紧迫现实的危险，又为何只能是任意性地‘从轻、减轻处罚或者免除处罚’？因此，既遂犯仅是中止犯的‘减免刑罚之比较对象’，未遂犯乃至预备犯才是‘减免根据之比较对象’”。[13]显然，上述观点僵化地将中止犯、未遂犯、预备犯分别与既遂犯作比较，认为不足以说明三种犯罪特殊形态刑事责任有别的原因。但是，如果将三种犯罪的特殊形态分别与既遂犯比较，并将三者相互比较，就能得出合理的结论。中止犯相比于既遂犯，既基于没有发生法益侵害的既遂结果，又有主观上自动放弃原来的犯罪意图并表征于客观的中止行为，因而必要性地减免处罚；预备犯、未遂犯相比于既遂犯，虽然主观上没有自动放弃犯罪，但客观上没有造成法益侵害的紧迫危险或者未发生既遂结果，因而只是任意性地从宽处罚，由此也能看出在犯罪的特殊形态中自动性的重要性；而中止犯相比于预备犯、未遂犯，[14]虽然既遂结果都未发生，但前者主观上自动放弃了原来的犯罪意图，因而是必要性地从宽，后者是任意性地从宽，且从宽幅度大小有别。此外，如果否认既遂犯是中止犯减免刑罚根据的比较对象，由于结果无价值论否定主观的违法要素，会导致客观的违法性减少“天然”地被排除在中止犯减免刑罚根据之列，这也是批判违法性减少说的主要原因，由此会得出一系列不合理的结论。当然，有学者从中止犯与未遂犯在既遂危险性上存在本质区别的角度，论证即便是结果无价值论，客观违法性也可以事后减少，中止犯与未遂犯在违法性上仍有差异。[15]本文对此有不同认识，将在下文具体分析。综上，中止犯减免刑罚的比较对象应当以既遂犯为基础，同时参照预备犯、未遂犯乃至事后恢复。
2．中止犯减免刑罚根据的主要学说及本文观点
如前所述，关于中止犯减免刑罚根据的学说，主要有刑事政策说、法律说和并合说，每种学说之内也存在不同的主张。对中止犯减免刑罚根据的看法不同，对犯罪中止的成立要件尤其是中止自动性的判断标准的掌握宽严尺度就会不一。[16]
（1）刑事政策说
刑事政策说（亦称政策说）基于犯罪行为的违法性和责任一旦形成后则不能减少、消灭，因而不考虑犯罪成立要件的问题，认为对中止犯减免刑罚是单纯地基于防止犯罪的政策性考虑，主要内容在于一般预防和特别预防。其中，一般预防政策说的代表人物德国学者李斯特认为，在不处罚的预备和应处罚的着手实行之间的界限被逾越之时，未遂犯之处罚已经实现。这一事实不能再被改变，不能“向后退而撤销之”。立法可以从刑事政策角度出发，在已经犯了罪的行为人之间架设一座中止犯罪的黄金桥，立法规定自动中止犯罪构成不处罚之事由。[17]特别预防政策说是日本学者牧野英一、木村龟二的观点，也认为中止犯减免刑罚是基于防止犯罪的政策理由，但着眼于特殊预防，即认为中止犯的人身危险性减少或者消灭了，因而减免刑罚。[18]刑罚目的说是目前在德国占据主导地位的理论，该说主张在自愿中止时，就不再可能有什么刑罚目的支持一种刑罚了，既没有特殊预防和一般预防的需要，也没有弥补罪责的必要性来对刑罚提出要求。[19]德国一般将“黄金桥”理论等同于刑事政策说，然而本文认为，刑罚目的说也属于一种广义的刑事政策说，其侧重点在于通过与处罚的未遂相比，由于行为人自愿放弃犯罪而缺乏处罚的必要性。
刑事政策说在我国无法作为唯一的减免根据。“德国一些学者主张政策说，主要是因为德国刑法规定不处罚中止犯。如果刑法规定对中止犯减免刑罚，则不能完全由政策说来解释。”[20]刑事政策说过于强调对犯罪人的引导作用，而引导的前提通常被认为是犯罪人知道该规定，但却又不能以中止犯人不知道该政策为由对其不适用减免处罚，而且事实上能够真正了解的又不在多数。[21]刑事政策说还忽视了通过犯罪中止的成立要件明确一定的标准，导致在具体适用尤其是选择减轻还是免除刑罚时缺乏说服力。因此，绝大多数学者都认为不能将刑事政策说作为唯一根据。
本文认为，刑事政策说在保护法益、实现刑法目的上有宏观的指向作用，强调中止犯规定在鼓励犯罪人防止给法益造成实际损害方面的机能，“或许难以直接左右犯罪中止的具体成立条件，但有利于从宏观上放宽犯罪中止的认定”，[22]因此应当将其与法律说并合作为中止犯减免刑罚的根据。此外，刑事政策说能够为刑法区别对待犯罪中止与事后恢复提供依据，由于对中止犯减免根据之一的刑事政策说是为了防止法益侵害结果的发生，因而对于已经发生法益侵害后果的事后恢复行为不再有政策上减免的必要。
（2）违法性减少说
法律说从犯罪成立要件出发，从违法性、责任两个方面分别或者共同说明中止犯减免刑罚的根据和具体适用。其中，违法性减少说多主张将故意作为主观的违法性要素，犯罪人基于自己的意志中止犯罪，使得主观层面上的违法性减少，从而减免刑罚。日本学者大谷实教授指出：“未遂犯的处罚根据在于引起结果的现实危险，一旦产生故意，并且着手实行，就是已经造成了危险，在事后放弃故意，或者亲自防止结果发生的场合，属于在事后减少发生结果的现实危险或者行为的反社会性，应当将其看作为违法性的减少。”[23]但是，在通常认为违法性应以客观事实为评价对象的前提下，违法性一旦发生就无法在事后减少，与未遂犯相比难以认为中止犯的违法性减少，因此该主张多不被认可。[24]
我国学者王昭武副教授从另一个角度论证了犯罪中止的违法性减少，在肯定中止犯的“减免根据之比较对象”是未遂犯（预备犯）而非既遂犯的前提下，将犯罪实行行为（预备行为）和中止行为作为违法性评价的整体，主张由于中止行为消灭了法益侵犯之既存状态或危险，使得处于“浮动状态”下的违法性减少。由于未遂犯是否发生既遂结果完全取决于因果关系的自然进程，与取决于行为人的意愿和行为的中止犯相比，其达到既遂的盖然性远远高于中止犯。因此，与因“意志以外的原因”而“偶然地”阻止了既遂结果的未遂犯相比，在更为切实地阻止了既遂结果的发生这一点上，中止犯类型性地减少了违法性。同理，在预备阶段的中止犯与预备犯相比，切实防止了实行行为的出现，在违法性评价上也不相同。[25]但是，中止行为之前的行为是行为人应受处罚的根据，中止行为本身是应当免除或者减轻处罚的根据，不可将犯罪中止与中止行为混为一谈。[26]不能因为“中止行为与实行行为（预备行为）密切相关，都是（中止犯成立）不可或缺的要素”[27]，就将二者混同为中止犯减免根据的评价对象。日本学者木村静子指出，对中止行为之前的实行行为的违法评价是一个固定的评价，对中止行为本身的评价则是另一个固定的评价，不能认为后一评价影响前一评价，否则就违背了违法性评价的本质。违法评价是对一定事实的评价，对行为人放弃故意之前的实行行为所作的违法评价依然独立存在，即使将这种违法性与放弃故意的中止行为作整体考虑，也不能认为既存的违法性已经减少或者消灭。[28]此外，中止犯相比于未遂犯，只是既遂结果不发生的概率更大，最多只能认为其违法性减少的概率更大，而非违法性的实际减少，在实然的层面上，对中止犯和未遂犯、预备犯的违法性评价应是没有不同的。
本文认为，对于犯罪构成的违法性来说，一旦实施了预备行为或实行行为，客观上就产生了违法性，无论事后采取什么措施，都无法使之前的违法性发生改变。但是，违法性又有程度之分，在犯罪中止的认定上包括：尚未造成紧迫的危险；造成紧迫的危险但未发生损害结果；造成损害结果；犯罪结果发生。以上分别对应预备阶段的中止，一般倾向只有重大犯罪才予以定罪处罚；着手之后未造成损害结果的中止，应当免除处罚；造成损害的中止，应当减轻处罚；既遂。因此，从违法性程度不同的角度出发，可以认为中止犯与既遂犯相比，由于既遂结果没有发生其违法性相对较小，而且根据违法性程度的不同，可以说明为什么对造成损害结果的只能减轻处罚，对没有造成损害结果的才可以免除处罚，而这是刑事政策说和责任减少说都无法合理解释的。在这个层面上可以视为违法性“减少”了，将其作为中止犯减免刑罚的根据之一，这个根据同样可以作为未遂犯乃至预备犯从宽处罚的根据。
（3）责任减少说
责任减少说认为，基于自己的意志而中止犯罪，使有责性减少，[29]其内部往往又有不同认识。责任减少说一般建立在对违法性减少说不认可的基础上，“不管是中止犯还是通常的未遂犯的场合，虽产生了既遂的具体的危险但未达到既遂这一点上是一样的，两者的区别仅仅在于未发生既遂是否是基于行为人的‘自己的意思’，认为这样的主观的要素对于违法性的判断产生了影响是不妥当的，以这样的理解为背景，此见解试图将这样的行为人的意思在责任减少这一框架之内予以考虑”。[30]
日本学者团藤重光基于人格责任论的立场，认为中止犯减免刑罚的根据，在于中止行为所显示的人格态度，使得责任减少。这种观点采用以下两点立法论：第一，中止的动机是基于道德上的悔悟时，由于责任消灭而不成立犯罪；第二，实施了真挚的中止行为时，即使犯罪达到既遂，至少也应任意减轻刑罚。但这种观点只有在以人格形成责任为核心的动态犯罪理论前提下才成立，[31]且结论显然与各国现行刑法都矛盾，因此并不可取。
日本学者香川达夫从规范责任的观点阐述责任减少说，指出法规规范的机能之一是使一般人作出不实施犯罪的意思决定，此即意思决定规范。即使一度作出了违反法的义务的犯罪意思决定，不能避免责任非难，但行为人恢复已经破坏了的法的义务的意欲，作为规范意识的具体化，就符合法的义务的要求，应承认责任消灭。[32]但是，正如违法性在实行行为（预备行为）一旦完成时就被固定下来一样，对于违法事实所应承担的责任即针对违法行为的非难可能性也随之被固定下来，事后的意思无法将之前的责任减少。
因此，日本学者西田典之教授基于作为犯罪成立要件的责任无法从事后减少，在责任减少说的基础上提出了法定量刑事由说，即基于自己意思的中止行为这一事后情节可减少量刑责任。中止犯之刑的减免就是从责任层面对未遂犯的量刑情节的法定化。[33]
责任减少说存在的主要问题在于，其往往要求行为人出于悔悟或者其他伦理动机而中止，导致将法律责任与伦理责任混同，与不以悔悟等作为中止犯要件的现行法规定相矛盾，使中止犯的成立范围过于窄小。[34]
本文认为，针对犯罪实行行为（预备行为）的责任的确无法事后改变，但由于行为人基于自己自由选择的意思，而自愿放弃原来的犯罪意图，并实施了表征于外部的中止行为，由此对其可谴责性及特殊预防的必要性减少。遵从之前的习惯，也称之为责任减少说，将其作为中止犯减免刑罚的根据之一，这也是中止犯与未遂犯、预备犯的关键区别所在。然而，自愿放弃犯罪意图并不必然要求有伦理动机，只要是行为人自由意志选择的结果即可。
（4）并合说
本文以上提到的刑事政策说、违法性减少说、责任减少说，并未着眼于排斥其他学说而单独作为中止犯减免刑罚的根据，而是阐释了每种学说的大致观点、缺陷及可采性。正是基于每种学说都有不足的方面，大部分学者会主张相应的并合说。
综上，本文主张刑事政策说、违法性减少说、责任减少说三者的并合说，但具体内容可能与其他学者的主张略有不同。由于刑事政策在实现刑法目的上的宏观引导作用，乃至在一定程度上影响违法性减少和责任减少的内容，因此应作为中止犯减免刑罚根据的基础；违法性减少、责任减少为认定犯罪中止提供具体的判断标准，分别制约中止的成立条件。而研究中止犯减免刑罚的根据，主要是为中止自动性的判断提供依据，下文将具体分析。
（三）中止犯减免刑罚根据影响下的中止自动性的认定
如前所述，中止自动性是犯罪中止的核心要素，是区别于犯罪未遂、预备的关键所在，应当优先于中止行为的判断，这也是本案争议的主要问题。关于中止自动性的理论学说，根据对中止犯减免处罚根据的不同认识，主要有主观说、限定主观说和客观说之间的争议。
1．主观说
主观说认为，中止的成立需要考虑基于行为人本人的认识：犯罪是否有可能达到既遂；行为人所认识到的事实，是否足以对犯罪停止动机的形成产生影响。如果在行为人看来，客观障碍不足以使其放弃犯罪，要继续实施犯罪完全可行，但基于本人的意愿放弃犯罪的，就是中止。[35]主观说有简易的判断公式，即弗兰克公式：能达目的而不欲，是犯罪中止；欲达目的而不能，是犯罪未遂（预备）。主观说重视行为人本人的主观意思，因此主张或承认将故意作为主观的违法性要素的违法性减少说，和主张以行为人本人为基准的责任减少说，容易采取主观说。[36]
主观说虽然抓住了自动性的根本特征，强调行为人本人的意思，而且有简单的判断公式，一般都能得出正确的结论，但是也存在明显的缺陷。弗兰克公式所提到的“能”与“不能”没有明确的判断标准，不同的人可能根据该公式得出相反的结论。主要的争议在于是物理上的“能”，还是心理上的“能”，抑或是伦理上的“能”，因此对自动性的认定并不明确。
2．限定主观说
限定主观说在主观说重视行为人本人意思的基础上，根据对中止犯减免刑罚根据的不同认识，对弗兰克公式中的“能”与“不能”，在放弃犯罪的动机上作出了一定的限制，其内部仍有不同主张。比较极端的限定主观说多主张只有基于广义的后悔，包括悔悟、反省、怜悯等对自己之前的行为持否定评价的态度而放弃犯罪的，才承认中止的自动性。该说和责任减少说关系密切，都强调行为人的伦理动机，以此作为对行为人非难可能性降低的依据。其缺陷与责任减少说相同，混淆了法律责任和伦理责任，过于限制中止犯成立的范围。
限定主观说对自动性的判断提供了具体的标准，有一定的积极意义，但对动机限制的范围不宜扩张至伦理层面。在主观说和比较极端的限定主观说之间，西田典之教授主张缓和的限定主观说。由于其在中止犯减免根据方面主张法定量刑事由说（包含在广义的责任减少说之内），因此认为仅有单纯的任意性还不够，应将其限定于一定的动机，但不必要求是出于伦理性动机，只要是出于想减轻某种法律性责任非难的动机即可，并认为这种解释未必超出“基于自己的意思”这一用语本身所可能具有的含义。[37]
3．客观说
客观说和主观说恰恰相反，并非以行为人本人的意思为基础，而是根据社会一般人的经验，进行客观上的判断。承认违法性减少说的学者既可能采取客观说，也可能采取主观说；承认责任减少说的学者，如果以行为人本人为标准，则可能采取主观说（或者限定主观说）；如果以一般人为标准，则理当采取客观说。[38]
纯粹的客观说主张，根据社会的一般观念对没有既遂的原因进行客观评价，如果当时的情况对一般人不会产生强制性影响，即一般人处于该情况下不会放弃犯罪，而行为人放弃的，便是犯罪中止；如果当时的情况能对一般人产生强制性影响，即一般人在当时的情况下也会放弃犯罪时，行为人放弃的，便是犯罪未遂。[39]
折中的客观说（又称客观的主观说、新客观说）考虑到了行为人的自身情况，主张认定中止是不是根据自己的意思而实施的，主要是看行为人所意识到的外部事情在一般经验上是否可以说对行为人意思决定具有强制性影响。在具有强制性影响的场合，就是障碍未遂[40]（即犯罪未遂）；在没有强制性影响的场合，就是中止未遂（即犯罪中止）。[41]
我国有学者从司法实践的角度提出了客观说的理由，行为人的实际心理活动有时是难以查明的，尤其是在承认沉默权的国家，行为人保持沉默时，很难准确查明行为人的真实内心世界。无论自动性的认定多么困难，法官都必须判断行为人的心理活动如何，不然将无法断案。司法的真相是，法官采取了普通人的平行评价原则：与行为人一样的普通人（生活环境、见识等诸情况与行为人最相接近的狭义的“普通人”），在认识到同样的事实时，会产生何种心理反应？当普通人认为具有继续实行犯罪的可能性时，应当认定行为人也会具有同样的想法，此时可以认定行为人具有自动性；反之亦然。[42]
但是，无论是基于何种理由、使用何种方法的客观说，都无法从根本上否定“自动性”是主观要素这一根基，无法合理解释为何“基于行为人自己的意志”要从客观上判断，混淆了主客观的界限。外部障碍只有体现于主观方面才具有意义，无论客观上是否存在足以阻止行为人继续实施犯罪的外部障碍，如果行为人对此并无认识，就无法判断该外部障碍是否实际影响了行为人的判断。由于存在个体差异，对于同样的外部情况，各人的反应未必一致，无视行为人本人的特殊情况，不考虑特殊预防的必要性程度，也难以得出适当的结论。[43]此外，以法官断案采取普通人的平行评价原则为由否定主观说，是由于在中止的成立要件中，过于重视中止行为而忽视基于本人意志的自动性，甚至提出“从客观方面来区分犯罪中止与犯罪未遂是完全可能的”。但是，中止行为是行为人基于中止意思而做出的，仅仅因司法实践中难以确实查明行为人的主观心态，就否认主观方面的重要性，而从客观方面判断，完全可能曲解行为人本人的意志，而且也未必符合司法实践。
4．本文观点
综上所述，客观说在方法论上并不可取，而主张主观说的大多数学者中，也很少会有将“能犯而不欲”仅仅理解为基于行为人本人自由意志即可的程度，在判断具体问题时得出的结论也常有不同。这是因为即便采取主观说，对于行为人放弃犯罪的动机仍有一定的限制标准，这其实也是一种广义的限定主观说，重点在于限制的理由是否成立，限制的标准是否具有可操作性。
由于本文在中止犯减免根据上主张并合说（刑事政策说、违法性减少说、责任减少说），其中违法性减少说旨在说明既遂结果没有发生，因此对自动性的判断基本不产生实质影响；而刑事政策说和责任减少说旨在避免法益侵害结果的发生，鼓励行为人放弃原来的犯罪意图，因此只有行为人基于避免法益侵害动机的，才能够认定为具有中止自动性。为了区分于要求有伦理动机的限定主观说，本文借用西田典之教授主张的概念，称之为“缓和的限定主观说”。
（四）放弃重复侵害行为的性质认定及中止行为的判断
在中止行为的认定上，主要存在两个问题，一是放弃重复侵害行为是否可能成立犯罪中止；二是刑法规定的放弃犯罪和有效地防止犯罪结果发生这两种中止行为，具体需要行为人采取哪一种能够成立犯罪中止。一般来说，这两个问题解决的焦点在于犯罪行为是否实行终了。如果行为实行终了，行为人必须积极作为防止既遂结果发生；如果行为没有实行终了，行为人不再继续实施犯罪行为即可。关于行为何时实行终了，在理论上主要存在主观说、修正的主观说、客观说、遮断说、折中说。[44]
但是，本文认为，犯罪行为是否实行终了旨在解决需要行为人采取什么中止行为才能成立犯罪中止的问题，而在放弃重复侵害行为的性质认定上不需要引入该判断，否则会导致概念的混乱和认定的矛盾。
有观点认为，之前的侵害行为已经由于意志以外的原因而未遂，之后无论采取什么措施都不可能成立中止（即落空的未遂），[45]因而之后不需要再考虑是否具有自动性及采取何种中止行为的问题。但是，这显然与鼓励犯罪人主动放弃对法益造成实际损害的中止犯的立法目的相悖，不利于法益的保护，而且有时会得出让人难以赞成的结论。[46]因此，对于放弃重复侵害的行为，是完全可能成立犯罪中止的。而如果在判断存在落空的未遂时认为此时“实行终了”，则是指行为不可能再成立中止，与需要行为人积极作为防止结果发生的“实行终了”概念混乱。而且，如果行为人以杀害的故意将被害人打致重伤，行为人也认识到不采取积极措施就会导致被害人死亡，此时主动放弃了杀害行为，在是否存在落空的未遂来看，行为尚未“实行终了”；而如果根据需要采取何种中止行为的角度来看，应当认定为行为“实行终了”，二者认定明显矛盾。
此外，有关行为是否实行终了的研究也显得多余，对于是否要求行为人采取积极措施防止结果的发生，完全可以根据中止犯的立法目的进行实质的分析。正如日本学者前田雅英教授所说，与从形式上区分实行行为是否终了相比，更为重要的是从实质上区分“为了承认中止效果，是否必须有超出单纯中止之外的防止结果发生的努力”。更实质的问题在于，“如果没有防止结果的努力，危险性是否发生”。[47]具体而言，中止犯的立法目的在于鼓励犯罪人主动放弃对法益造成实际损害，完全可以以避免既遂结果的发生为出发点，看当时的情况是否需要行为人的积极作为才能避免结果的发生：如果需要则要求积极作为，如果不需要则消极不作为即可。争议只是在于是否需要积极作为的评价根据，是以行为人主观认识还是客观实际情况为标准。
如前所述，本文主张中止行为是中止自动性的客观表征，对于中止犯的减免根据也主要是行为人的主观心态，以起到特殊预防的作用。因此，应当以行为人主观认识为标准，对于基于防止既遂结果发生的意图而采取必要行为的，认定为中止行为的成立。具体来说，行为人以为放弃犯罪就不会发生既遂结果的，无论客观情况如何，只要自动不继续实施犯罪的，都应当认定为犯罪中止，采取积极行为的更应当认定为犯罪中止；行为人以为不继续实施犯罪，既遂结果就会发生的，无论客观情况如何，只有自动采取积极行为防止结果的发生，才能认定为犯罪中止，否则为犯罪未遂。[48]
在中止行为的认定方面，另一个争议较大的问题就是对“自动有效地防止犯罪结果发生”的理解，是否要求中止行为与既遂结果未发生之间存在因果关系，以及采取积极措施的中止是否要求行为人有真挚的努力。如果过于强调中止行为在中止成立要件中的地位，往往会对中止行为的效果提出更高的要求，认为只有中止行为使得既遂结果没有发生才成立犯罪中止，不仅直接缩小了中止成立的范围，而且将原本就不可能发生既遂结果而行为人自动中止的情况一律排除在中止之外，显然有失均衡。[49]由于本文主张的中止犯减免根据中，既遂结果未发生作为违法性减少的唯一方面，而刑事政策和责任减少主要强调的是行为人主观上自动放弃犯罪的心态，因此无需要求中止行为与既遂结果不发生必须存在因果关系。只要行为人基于避免法益侵害的动机，自动放弃犯罪意图，并表征于实施一定程度—即足以避免结果发生的、真挚的努力的行为，但不以行为人单独实施为必要，[50]且既遂结果没有实际发生，就符合立法目的，值得刑法给予肯定中止的积极评价。
四、本案的认定
本案中，被告人李某的先期行为尽管两次致被害人潘某昏迷，且李某曾误认为潘某死亡，但这并不当然成立犯罪未遂，后来李某放弃了重复侵害行为，理论上完全可能成立犯罪中止。李某最后实施的侵害行为是在用水果刀捅刺潘某腹部致刀柄折断时，以“你的命真大，这样做都弄不死你，我送你去医院”为由将潘某劝上车，而后继续殴打潘某，潘某跳车向路人呼救，李某再次将潘某劝上车，最后将其送医。由此可见，无论是客观上，还是李某主观认识，即便李某不采取积极措施如将潘某送医，潘某的死亡结果都不会发生，此时李某只要放弃继续实施侵害行为，在客观上即符合中止行为的成立要件，因而积极送医与消极放弃在中止行为的法律评价上并无不同。因此，本案仅需要考虑李某主观上是否具有自动性。
如前所述，本文对于中止自动性采取缓和的限定主观说。首先，在李某看来，在采取了用绳子勒脖子、石头砸头部、小剪刀刺喉部、水果刀捅刺腹部等一系列手段后，潘某始终“安然无恙”，期间还能两次逃离汽车向路人求救，并通过一路人报警，无奈下发出了“你的命真大，这样做都弄不死你，我送你去医院”的感叹。尽管从客观上来看，或许李某还可以通过其他方式杀死潘某，但从主观来看明显已经力不从心，因而李某是认为不可能达到既遂，即在没有选择余地的情况下放弃的，因此不具有自动性。其次，根据缓和的限定主观说，要求行为人基于避免法益侵害动机而放弃原来的犯罪意图。本案中李某是在别无选择的情况，基于免受处罚的动机而与潘某协商私了，并威胁潘某如果报警继续杀她，由此可见并无避免法益侵害的动机，也不具有自动性。因此，李某犯故意杀人罪应当成立犯罪未遂。
注释:
[1]参见福建省上杭县人民法院（2008）杭刑初字第238号刑事判决书。 
  [2]一般认为故意犯罪形态分为完成形态与未完成形态，但更为确切的说法是既遂形态与未既遂形态。参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第309页。 
  [3]参见陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第348页。 
  [4]参见王昭武：《论中止犯的性质及其对成立要件的制约》，载《清华法学》2013年第5期。 
  [5]参见李立众：《犯罪未完成形态适用》，中国人民公安大学出版社2012年版，第148页。 
  [6]参见王昭武：《论中止犯的性质及其对成立要件的制约》，载《清华法学》2013年第5期。 
  [7]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第9页。 
  [8]同上书，第145页。 
  [9]参见王昭武：《论中止犯的性质及其对成立要件的制约》，载《清华法学》2013年第5期。 
  [10]根据我国刑法第二十二、二十三条规定，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚；对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
  [11]由于目前刑法理论基本上不承认违法性消灭说、责任消灭说和违法性、责任消灭说，本文不再讨论。 
  [12]参见李立众：《犯罪未完成形态适用》，中国人民公安大学出版社2012年版，第152153页。 
  [13]王昭武：《论中止犯的性质及其对成立要件的制约》，载《清华法学》2013第5期。 
  [14]本文仅限于预备犯与预备阶段的中止犯相比、未遂犯与未遂阶段的中止犯相比，对于不在同一犯罪阶段的没有比较的价值，不能说基于中止犯是必要性地减免处罚，在未遂阶段的中止犯就比预备犯处罚重。 
  [15]参见王昭武：《论中止犯的性质及其对成立要件的制约》，载《清华法学》2013年第5期。 
  [16]参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2011年版，第195页。 
  [17]参见[德]李斯特著、施密特修订：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第346页。 
  [18]参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第283页。 
  [19]参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第2卷），王世洲等译，法律出版社2013年版，第362页。 
  [20]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第337页。 
  [21]“黄金桥”理论在德国一度是通说，但德国学者伯克曼调查了德国有关中止犯的判例后发现，行为人因为知道中止犯的规定而停止犯罪的事例一件都不存在。参见程红：《中止犯基本问题研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第29页。 
  [22]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第338页。 
  [23][日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第350页。当然，大谷实教授主张的是违法性减少说和刑事政策说相结合的并合说，此处旨在说明其认可违法性减少的依据。 
  [24]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第338页；周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2011年版，第196页。 
  [25]参见王昭武：《论中止犯的性质及其对成立要件的制约》，载《清华法学》2013年第5期。 
  [26]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第337页。 
  [27]王昭武：《论中止犯的性质及其对成立要件的制约》，载《清华法学》2013年第5期。 
  [28]参见张明楷：《未遂犯论》，法律出版社、成文堂1997年版，第335页。 
  [29]参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第283页。 
  [30][日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第281页。当然，山口厚教授主张的是有意识的危险消灭说（可标示为违法、责任减少说）。 
  [31][32]转引自张明楷：《未遂犯论》，法律出版社、成文堂1997年版，第339页。 
  [33][日]西田典之：《日本刑法总论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第282～283页。 
  [34]转引自张明楷：《未遂犯论》，法律出版社、成文堂1997年版，第340页。 
  [35]参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2011年版，第198页。 
  [36]转引自张明楷：《未遂犯论》，法律出版社、成文堂1997年版，第356～357页。 
  [37][日]西田典之：《日本刑法总论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第287～288页。 
  [38]转引自张明楷：《未遂犯论》，法律出版社、成文堂1997年版，第366页。 
  [39]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第340页。 
  [40]根据日本刑法第43条规定，已经着手实行犯罪而未遂的，可以减轻其刑；但基于自己的意志而中止犯罪的，应当减轻或者免除刑罚。日本刑法将中止犯规定为未遂犯的一种，前者被称为中止未遂，后者被称为障碍未遂。 
  [41]参见黎宏：《日本刑法精义》，法律出版社2008年版，第246～247页。 
  [42]参见李立众：《犯罪未完成形态适用》，中国人民公安大学出版社2012年版，第178～179页。 
  [43]参见王昭武：《论中止犯的性质及其对成立要件的制约》，载《清华法学》2013年第5期。 
  [44]参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第290～291页。 
  [45]如构成行为计划理论主张，行为人原来的计划没有导致犯罪结果的发生时即存在落空的未遂；个别动作理论主张，行为人认为对引起结果是合适的每个个别动作，都是一个独立的未遂。参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第2卷），王世洲等译，法律出版社2013年版，第402～403页。 
  [46]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第344页。 
  [47]转引自张明楷：《未遂犯论》，法律出版社、成文堂1997年版，第397页。 
  [48]犯罪中止当然以既遂结果未发生为前提，因此如果犯罪既遂了，自然就没有犯罪中止成立的空间。 
  [49]日本1974年刑法改正草案第24条第1款规定了中止犯及其刑事责任，第2款规定：行为人作出了足以防止结果发生的努力时，即使由于其他情况使得结果没有发生的，也与前款同样处理。参见张明楷：《未遂犯论》，法律出版社、成文堂1997年版，第406页。德国刑法典第24条规定：如果该行为没有中止犯的努力也不能完成的，只要行为人主动努力地阻止该行为的完成，即应不予处罚；奥地利刑法第16条、我国台湾地区“刑法”第27条、澳门地区刑法第二十三条均有类似规定。参见李立众：《犯罪未完成形态适用》，中国人民公安大学出版社2012年版，第175页。 
  [50]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第345页。