近年，不断有司法个案进于舆场中心，最近山东聊城的“辱母杀人案”引发了国人广泛、持续地关注。发声的不光有“吃瓜”群众，更有官方媒体和法学专业人士和社会文化名流。本文中“刺杀辱母者”一词，句读为“刺杀辱母+者”，指于欢，他究竟是刑法的罪犯，还是上帝的孩子？
 
    一、法意与民意：认知的不和谐
 
    “刺杀辱母者”的遭遇，未必具有什么普遍性。那么，是什么让“辱母杀人案”从极端个案变成刷屏话题，让互撕成习的舆论场罕见地、一边倒地发声支持于欢，包括几位知名的刑法学者。笔者认为，是法意与人伦的激烈碰撞，汹汹舆情关注的是司法机关对个案中伦理情境的正确审视和法治社会对伦理命题的正视。“辱母杀人案”之所以引发社会持续关注，一是该个案触发中国忠孝传统人伦中“不共戴天”的痛点，二是该个案的一审判决出现了法意与民意的紧张关系，三是提出了我国法治进程中法治观念须首选的法哲学底色的命题。这三根柱子为上亿网友参与讨论搭起了一个广阔的舆场。
 
    一审法院认为：“于欢面对众多讨债人长时间纠缠，不能正确处理冲突，持尖刀捅刺多人，致一名被害人死亡、二名被害人重伤，一名被害人轻伤，构成故意伤害罪，公诉机关指控罪名成立，被告人于欢所犯故意伤害罪后果严重，应当承担与其犯罪后果相当的法律责任；鉴于本案系在被害人一方纠集多人，采取影响企业正常经营秩序，限制人身自由、侮辱谩骂他人的不当方式讨债引发，被害人具有过错，且被告人于欢归案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。”故依据现有法律规定，依法对被告人于欢判处无期徒刑。
 
    在刑法面前，杀人者当然得追究刑事责任，关于这一点没有人有异议。《刑法》234条第2款之规定“故意伤害他人身体致人死亡，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”根据一审法院认定的事实，在致一死三伤的严重后果、不构成正当防卫和防卫过当前提下，综合被害人具有过错、被告人具有坦白等量刑情节，对被告人予以从轻处罚，以故意伤害罪判处无期徒刑，似也恰当，罚其当罪。
 
    但一审对于欢无期徒刑的判决，在经《南方周末》报道之后，一石激起千层浪，立刻引爆舆论，众多网友认为一审判决严重冲击了民众的情感，超出了民众基于情理与伦理所能接受的度。因此很多人包括文化名流纷纷发表自己的意见，认为：“辱母案量刑过重”、“于欢的行为构成正当防卫”、“于欢构成正当防卫但过当”、“于欢防卫过当应显著减轻处罚”、“于欢无罪”；更有偏激者甚至认为：“杀死辱母者的行为，不但不应受到惩罚，反而需要褒奖”。
 
    传统文化学者引经据典，认为在中国这个有着深厚忠孝文化传统的国度，在当时那种情形下，如果能要求做儿子的在此情形下平心静气的忍受凌辱，理性地泰然处之，那么此人枉为人子。也是，打开我们的传统经典，看看“杀父之仇，不公戴天”有多少篇幅，我们文学名著和武侠小说里有多少人物一生活着的目的就是为报“杀父辱母夺妻”之仇的故事，冲冠一怒为红颜可证。在这种传统文化侵染的氛围里成长和生活的人，期待他理性地泰然处之可能吗？！他事后如何向自己和亲人交代呢？！
 
    正是在法意与人伦认知发生偏差的情况下，案发时于欢的刺杀行为是不是构成正当防卫便成为了网络讨论的焦点。在此种精神遭受极端凌辱的情形算不算《刑法》第20条规定面对严重暴力侵害人身安全情形而享有无限防卫权的规定呢？我国刑法已禁止类推，此情形不能享有无限防卫权。但这与我国的传统文化、人伦底线出现冲突。一场情理与法理的较量迅即展开，上升到法律与道德这个自然法学派与分析法学派之间的经典论战上来。
 
    二、自然法学与分析法学的冲突与选择
 
    近年来多次法意与民意的背离，法理与情理的较量，给我国法治进程中法治观念须首选的法哲学底色提出紧迫要求：自然法学抑或规范分析法学孰先孰后？
 
    自然法学派认为法的功能在于实现公意和正义，自然法是人类寻求正义之标准，法律及其观念应当与人们的价值观念、道德观念相一致。网友认为“法律之内，应有天理人情在。”认为一审没有将案发时的伦理情境考量进去，一审量刑过重，表示：“判决如能给正常的人伦情理留下必要空间，能考虑到当面凌辱自己母亲导致的精神痛苦，那判决势必会被更多人认同”。
 
    规范分析法学认为法律与道德是相分离的，法律就是只按照法律规范的文义解释适用法律，法官只服从法律，不考虑道德等其他问题，不能以其他因素影响法官判决。两者关系表征为法律是最低层次的道德。当前，我国法律体系基本建立不久，人们的法治观念还不强，尚法理念没有普遍形成，树立法律权威是急务。笔者认为须用规范分析法学的思想来主导法治建设并成为法治观念的底色，应当把法律的正确适用放在首位，其次再考虑道德因素和社会效果。4月5日最高人民法院领导沈德咏到山东调研时强调：一个案件的审判，首先要最大限度追求法律正义，同时兼顾社会普遍正义，司法要尊重人民群众的朴素情感和基本的道德诉求，不能违背人之常情；要努力实现法律效果和社会效果统一，但任何时候法律效果都是前提、是基础。可见，我国官方的个人讲话里已明确要把规范分析法学思想作为我国当前法治观念的法哲学底色，指导我国的司法实践。
 
    对于“辱母杀人案”中于欢的行为是否认定正当防卫，是否存在防卫过当，同样需要依据证据证明的案件事实并结合我国现有法律规定来认定，罪行法定是我国刑法的基本原则。著名刑法学家赵秉志、邱兴隆等从法教义学（规范分析法学）的角度分析，该案虽不构成正当防卫，但判决书认为不存在防卫的前提，不构成防卫的紧迫性，是不对的。应当认定“刺杀辱母者”是防卫过当前提下的故意伤害罪，据此依据刑法应当减轻或免除处罚，结合犯罪结果免除处罚不可能，但至少是在10年有期徒刑以下减刑。阮齐林教授认为于欢行刺后在知道有人报警的情形下留在原地等待，按司法意见构成自首。此案尚处上诉阶段，最后定论还需时日。
 
    “刺杀辱母者”的案件事实未必具有普遍性，但刑法量刑时这种被一审认为是“事后防卫”的情形却具有普遍性。为避免类似情形不再刮起舆论风暴，陈瑞华教授期待着司法人员反思：司法的社会功能究竟是什么？刑法理论要不要更加关注社会需要和经验常识？这就从法社会学的角度要求我们对我国的正当防卫理论进行改进，以满足更多的常识期待和契合我国的伦理价值。
 
    三、法社会学敦促对“事后防卫”的修正
 
    一审法院认定于欢的行为不构成正当防卫，但对其行为是不是构成“防卫过当”或者说“事后防卫”，在判决中未予以核实、认定，成为社会舆论关注焦点。
 
    依据我国法律规定，“事后防卫”行为因不具有正当防卫的时间条件，所以不是正当防卫，其行为符合犯罪构成的，按犯罪处理。故不管“辱母杀人案”的民意如何汹涌，也只能通过立法解释和司法解释来改变“事后防卫”一律入罪的不正当性。只有这样才能避免民意与法意的再次决裂。法律社会学主张将法律镶嵌于其所在的社会背景之中来研究法律现象与其他社会现象的相互关系，该方法有助于人们从社会整体观念出发，认识法律的社会基础和社会作用，从而更好地利用法律的控制作用解决社会问题。或许，法社会学能对我国“事后防卫”进行修正，并找到特殊情境下我国“事后防卫”的出罪刑法学理论依据。
 
    相对于正当防卫而言，事后防卫是在不法侵害终止以后，对不法侵害人的所谓防卫行为。按一审法院的观点，于欢刺杀时不存在“防卫的紧迫性”，是“事后防卫”。无独有偶，五年前也发生的一起类似的案件，即备受社会关注的“旋某故意杀人案”。南京师范大学法学院刘远教授认为“旋某故意杀人案”极具典型性，代表着这一类案件，即防卫人由于不法侵害和正当防卫之间触目惊心的对抗而自然陷于惊恐状态，并在此精神状态支配下继续实施“事后防卫”。刘远教授认为从司法逻辑中辩方角度来看“事后防卫”，所谓的“事”，不仅是不法侵害本身，还应包括不法侵害者给防卫人精神和行为所造成持续性影响的当场存在；而所谓的“事后”，就应该是被理解为这种持续性影响的当场平复之后。按此理解，就可以排除防卫人由于不法侵害和正当防卫之间触目惊心的对抗而自然陷于惊恐状态，并在此精神状态支配下的继续实施所谓“事后防卫”的犯罪性。
 
    那么，这种认为“事后防卫”行为可以出罪，有无域外成例？其理论依据安在？生理学专家们研究发现，对于防卫人在不法侵害结束后仍然处于恐惧的状态，实施了所谓事后防卫的行为，完全是正常的生理反应。笔者认为依法社会学的进路，这要回归人性、心理学等常识上来，对于这种“激愤杀人”的防卫行为，人的防卫意识一旦被激怒起来，不会像我们的自动化控制设备，喊停就停的，具有持续性，所以有“怒不可遏”、“余怒未息”等这些日常高频用词。作为人类社会理性产物的法律应当对其予以同情和宽宥。从当今世界一些国家的法律规定之中，如德国、日本、韩国等，都有关于防卫人由于惊愕、恐慌等心理因素造成防卫不适当的结果，不以防卫过当论处的相关法律规定。
 
    随着被害人保护运动的兴起，被害人学开始受到社会的重视，刑法学的研究也开始关注被害人。在德国，许乃曼教授提出了被害人学。被害人学是一种关于受害者的举止行为对违法行为的影响的犯罪学理论。我们认为在“事后”防卫之前，不法侵害者主动挑起不法侵害，注定了他是不道德的，是有过错的和可责的，从而决定了他应当承担相应的责任，而这可能排除“事后”防卫者一方的责任，这符合一般公众朴素的道德情感。从网民对于欢的一片同情和对一审法院的质疑声可以得到注解。
 
    我们回到“辱母杀人案”中来分析，当“受害人”采取极端手段严重侮辱“施害人”于欢的母亲，肆意挑衅于欢的心理承受极限，而报警之公力救济又未能解除于欢和其母亲被限制自由、被侮辱的现实境况下。如果我们从当时的情境出发，于欢是在忍无可忍的情况下从桌子上拿起水果刀奋起反抗，去刺杀一个严重挑战公众道德认知、以卑劣手段行突破人伦底线的侮辱行径的“辱母者”时，我们还应该坚持认为于欢的行为是“防卫不适时”的“事后防卫”吗？警察的离开行为触发了于欢的绝望情绪，对于于欢母子而言，现实危险还在继续，讨债者白天敢妄为，晚上且不知道接下来还会发生什么更严重的后果，且不说于欢已被绝望激起极端情绪的防卫意识，即使理性时也无法获知此信息，错过防卫时机机会成本太大、风险太高，正如“砍死强奸既遂穿裤子者”案一样，人们追问被害妇女如何判断强奸者是否再次强奸或杀人灭口。“受害人”依然是一群无恶不作、为所欲为的施害者，他们随时面临生命危险，施害者的伤害行为远未终结。因为，在这座游离法律帝国版图之外的“孤岛”中，“受害人”缔造出的秩序空间由于他们的存在仍然被强有力的维系着。如果我们仅仅如同现行法律一般，将受害人反抗的对象单纯的界定为“正在进行的不法侵害”，未免有失狭隘。事实上，受害人需要反抗的不仅仅是正在进行的不法侵害，其更要反抗的是施害人所建立的、可以对其生杀予夺的秩序空间。只要这样的秩序空间仍然存在，受害人实施正当防卫的空间就不会消失。因此，于欢的行为，显然不是另外起意要伤害他人，而仍然是被卷入的敌对事件中的一部分。
 
    法律不能要求人在自己的母亲被他人用极端手段侮辱的情况下非常理性、冷静地综合考虑施害人是否存在继续加害的可能性并要求受害人必须在加害人实施不法侵害时进行防卫，常识认为法律的此种期待可能性不具有可能性和合理性，正如西方法律格言所说“法律不强人所难。”基于“缺乏期待可能性”的理由的前提下，应当非罪处理，由“受害人”来承受“施害人”因为受惊吓、恐惧、激怒而实施不够理性的反抗行为所带来的安全风险，并阻断“施害人”的刑事责任。我国正当防卫制度中须对“事后防卫”做重新规定。
 
    结语：我国“事后防卫”出罪的设定及限制
 
    鉴于所谓的“事后”防卫行为是一种事后救济行为，所以对其出罪条件进行必要限制是合理的。结合刘远教授的观点，笔者认为，应从以下几个当面，对“事后防卫”行为的出罪进行限制：一是有不法侵害行为和正当防卫行为（包括实施不能情形）在先；二是由于不法侵害和正当防卫之间触目惊心的对抗而使受害人自然陷于惊恐、激愤的持续心理状态；三是限制防卫行为类型，除《刑法》第20条第3款特别防卫权的规定的行凶、杀人、抢劫、强奸等严重危及人身安全的犯罪时的防卫行为外，还应包括在特定条件下严重侵害人格尊严的情形，如辱母（父母妻儿）等情形下，被害者及其近亲属或者说关系密切的人一旦被激怒、极端恐惧等极端情绪下，在案发现场的“事后防卫”，构成正当防卫，构成刑事责任阻却的法定事由，但案发的特定空间秩序已不存在或者其他身份的人的“事后防卫”行为，则不构成正当防卫。匆匆此议，头未梳成，抛头露面，旨在抛砖引玉。
【作者简介】
朱与墨，男，汉族，湖南郴州人，法学硕士，经济学博士，副教授，硕士生导师，单位为深圳大学中国经济特区研究中心；何伦波，男，汉族，湖南郴州人，法学学士，湖南省永兴县人民法院刑事庭法官。