【学科类别】法理学
【出处】检察日报
【写作时间】2017年
【中文关键字】法律但书；意思转折；法律条文
【全文】
但书，顾名思义就是转折的文句。法律但书是在一个法律条文作出一般规定之后，加上一个限制该一般规定适用的特别规定；其中的一般规定是法条主文（简称主文），特别规定就是但书条款（简称但书）。著名立法学学者周旺生教授对但书下了这样的定义：“现代中国法律但书，是对法律条文中主文的一般规定作出特别规定，用以规定例外、限制、附加等内容，与主文相反相成，以‘但’或‘但是’所引导的一种特殊法律规范。”法律但书在法律条款中较为常见，如何解释法律但书，在司法实践中极其重要。

笔者认为，但书的主要作用在于将本被涵括于一般规定中的情形，通过但书的特别规定排除出一般规定的适用范围。对于如何解释或理解但书，美国宪法学者詹姆斯·安修在《美国宪法：判例与解释》一书中提出三个规则，即“但书条款仅作用于紧接的先行条文；但书必须从严解释；但书不得与其所限制的先行条文分离。”笔者添加一个规则，即“但书须以意思转折的特征来判断”，作为詹姆斯·安修但书规则的补充性规则。

规则一：但书须以意思转折的特征来判断。通常认为，但书有两个基本特征：一是形式上的特征，即主文与但书之间以连接词（转折连词）“但”“但是”作为外在标识；二是内容上的特征，即但书内容与主文内容存在意思上的转折，或者说主文与但书之间存在一般规定与特别规定的关系（普特关系）。在这两个特征中，后者是但书的本质特征，是判断某一规定是否属于但书的标准；前者则只是一般而言，具有一定的相对性。紧接主文之后的规定有意思上的转折或系特别规定的，即使没有“但是”之类的转折连词，仍然属于是但书；没有意思上的转折或非特别规定的，即使有“但是”连接词也不属于但书。《中华人民共和国民法通则》（下称《民法通则》）第137条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”其中“从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护”虽有转折连词“但是”，然而依笔者看来却不是但书。而“有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间”虽无“但是”的转折连词，却是一个地地道道的但书。

否定上述规定中“但是”之句的但书性质，是因为“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”与“从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护”之间，不存在意思上的转折或普特关系。普特两个规定的调整事项存在从属关系，而该“但是”前后的两个规定的调整事项并非从属关系而是矛盾关系。即前者的调整事项是“知道或者应当知道权利被侵害”的时效计算始日，后者的调整事项则是“不知道或者不应当知道权利被侵害”的法律保护期限。从但书对主文的依存性来看，后者可以独立于前者而存在，其解释也无需借助前者即可进行。周旺生教授指出：“在理解现代汉语中法律但书所具有的文字表现形式上的特征时，也不能走向另一极端，认为中国现行法律、法规中所有以但字引导的文字都是但书。判定以但字引导的文字是否是但书，还要看它是否具有但书的其他特征。”其还主张：“凡需要对某个一般规定再作出特别规定的，即可以使用但书，反之则不必使用但书；凡离开别的规定可以独立或与别的规定无关联的，便不能或不应写成但书。”基于此等理由，可以认为上述规定中的“但是”一词仅仅起强调作用而不属但书之列。

规则二：但书不得与其所限制的主文分离。但书作为一种限制其前段主文适用范围的特殊法律规范具有自身结构的完整性，也即具备法律规范的所有构成要素。然而，但书自身结构的完整性与其他法律规范相比较，其特殊性体现在这种完整性并不是直接地、层次分明地表现出来，而是直接和间接交叉地、复杂地表现出来，往往需要从与主文的结合上才能看出其结构的完整性。周旺生教授指出，但书与主文的关系体现在这样两方面：“第一，它是对主文的一般规定所作的特别规定，与主文的关系是特殊与一般的关系。第二，它与主文结合，构成相反相成的统一整体。相反是指它针对主文的规定作出例外、限制、附加及其他的不同规定，具有独立性。相成是指，一方面它作为对主文一般规定所作的特别规定，离开了主文，便失去存在的意义，其独立性是有条件的。”也可以这样说，但书的最大特点在于其与主文之间的普特关系，通常认为其内容是对其前段主文的限制、排除、补充或附加等。只有结合其前段主文，才能清楚但书究竟对其主文限制什么、补充什么、排除什么或附加什么。所以，对但书的解释不能就其自身孤立进行，而必须与其前段主文结合起来进行解释。

比如，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第8条规定，双方当事人都被监禁，由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁一年以上的，由被告被监禁地人民法院管辖。对这一规定的理解，曾经有着后段规定应否受到“双方当事人都被监禁”限制的分歧。有一种观点认为，该规定的前后段之间以句号相隔，因而对该规定的理解应该是：被告被监禁的时间在一年之内的，适用民诉法第22条关于“被告就原告”的规定；而被告一方被监禁时间在一年以上的，就要“原告就被告”。若这样理解该司法解释，显然将该司法解释陷于与民诉法规定相抵触的境地。因为民诉法第22条并没有对被告被监禁的时间进行限定，依此被告一方被监禁的时间不论是在一年以内还是一年以上，都要适用“被告就原告”原则。实际上，应该将该司法解释的后段看作一个但书。这样，必须将该规定的前后段结合起来理解，其后段的意思便是：双方当事人都被监禁，而被告被监禁一年以上的，由被告被监禁地法院管辖。

规则三：但书仅作用于其紧接的前段主文。该规则的意思是：如果但书之前的主文有多个并列的完整性规定，那么但书只适用于与其最邻近的那个主文。所谓完整性规定，是指内容具备法律规范所有构成要素的法律规定。用语言学的表述就是主谓齐全能够表达完整意思的句子。而从标点上看，就是主文的几个规定在结尾处都用句号。比如，《民法通则》第137条规定中的但书“有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间”之前，有两个完整性规定：一是“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”;二是“从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护”。这两个规定属于两个相互独立的完整性规定，其结尾处都用句号。如此，但书中时效延长规定的作用对象，按照本条规则只应作用于与该但书最邻近的规定最长时效的主文，而不应对规定时效起算的主文“隔山打牛”。对此，《中华人民共和国民法总则》第188条第2款规定可以佐证。

规则四：但书须作严格解释，不得予以扩张。为正确理解本条但书规则，需要先明确严格解释与扩张解释的内涵。所谓严格解释，是指严格按照法律条文字面的通常涵义来解释法律，既不缩小，也不扩大。正如有学者所言：“严格解释原则要求，法律文本的原意和立法意图应当从法律正文所使用的词句文字中客观地加以寻找，解释的基本方法应当是以文义解释为主，系统解释为辅。”而扩张解释，则是指当法律文本的语词按其通常涵义解释的结果，与以理智立法者立场所作评价的结果相比显得过于狭窄时，以该语词的文义射程为限而在其边缘地带选取文义。那么，为何但书只应作严格解释而不可扩张？因为但书作为对其前段主文作出例外、限制、附加条件等的法律规范，须用明确的、肯定的形式规定一定事项。或者说，它是其前段一般规定的特别规定，所规定的事项是特别指明的。“明确法律但书是具有明确性、肯定性特征的法律规范，立法者需要作出有关例外、限制、附加条件的规定时，即能据此标准作出是否使用但书的决定：凡能作出明确的、肯定的规定的，用但书，反之则不用但书。”既然但书的立法要求必须作出明确的、肯定的规定，当然就不能超过其字面的通常涵义来解释。

例如，关于诽谤罪的理解适用，刑法第246条第2款规定：“前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”据此，作为公诉案件的诽谤犯罪，只能是“严重危害社会秩序和国家利益”。最高法、最高检《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条对该但书作了解释，规定七种情形属于“严重危害社会秩序和国家利益”，应该说是遵循本条但书规则的。即使是其中第7项规定的“其他严重危害社会秩序和国家利益的情形”，按照同类解释也必须是与前六项“性质相同、手段相似、后果相当”的行为。

【作者简介】
余文唐，福建省莆田市中级人民法院。