【学科类别】刑法总则
【出处】检察日报
【写作时间】2017年
【中文关键字】网络平台；新型犯罪主体；刑法立法；义务边界
【全文】
网络平台的参与主体广泛、涉及面大，为促进互联网经济发展提供了强大的动力支持，但是，与此同时，现实中存在的网络平台不规范行为所制造的危险和导致的危害结果也往往更严重，是网络安全与网络经济秩序的主要隐患。网络平台裹挟大量的法律风险，刑事风险高位运行，网络平台犯罪渐呈递增趋势。网络平台的高度聚合性是传统法律主体所不具备的特征，网络平台犯罪有其特殊性，完全遵循传统理论和现有规定已显现失灵窘态。比如，难以确定网络平台究竟是法人、组织、聚众性组织或犯罪集团等犯罪主体；按照传统单位犯罪或共同犯罪理论及其规定，不便区分网络平台与工作人员、参与人员的责任边界，等等。

纵观当前有关网络平台的典型事件及犯罪案件，由于刑法规范供给失衡的制度瓶颈始终存在，在追究网络平台刑事责任时，呈现出过度的司法介入慎重性与过于保守的刑法谦抑性，无法充分释放刑法规制网络平台的效能，既暴露司法实践中适法不明、规制乏力的痛点，也成为反思传统刑法理论跟进不足的着力点。

网络平台治理的难点

对于网络平台这一新生事物，现行网络基本立法、网络关联立法、网络刑法立法以及刑法理论未能同步跟进，暴露一定的滞后性和内在不协调性。

网络基本立法的跟进迟缓。尽管网络立法不断进步，网络法律体系趋于完善，网络主体的网络安全管理义务由抽象变得更具体。然而，在以网络安全法为基本法的网络法律法规体系中，关于网络平台的直接规定，尤其是刑事责任规定仍不健全的情况下，对于网络平台犯罪仍处在规制的起步阶段。比如，网络安全法第74条第2款规定：“构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该规定的形式意义大于实质意义，对弥补规制网络平台的刑法规范不足的作用比较有限。

刑法立法的衔接失位。1997年刑法第285条、第286条、第287条都原则性规定“计算机犯罪”，从立法背景及原意看，完全不涉及网络平台责任问题。随后两次刑法修正才开始触及网络平台问题：一是刑法修正案（七）修改第285条并增加第2款、第3款，但未直接将网络运营者、网络服务提供者明确规定为犯罪主体，亦无法直接打击网络平台犯罪。二是刑法修正案（九）新增第286条之一，犯罪主体是网络服务提供者，直接剑指网络平台犯罪。新增第287条之一（非法利用信息网络罪）、第287条之二（帮助信息网络犯罪活动罪），也间接涉及网络平台犯罪主体问题。然而，刑法第286条之一仅将网络服务提供者列为网络犯罪主体，显然无法全面覆盖网络平台主体的范围。

传统刑法理论的掣肘。当前，网络平台的犯罪主体地位不明，网络平台及其责任类型阙如，网络平台法定义务的界定模糊。实践证明，完全遵循传统刑法理论体系已不可行，应尽快调整犯罪主体地位等基本理论，以接纳网络平台这一新型主体。因此，传统刑法理论转型迟缓的本源性问题更严峻，其中，确立网络平台作为独立的新型犯罪主体、澄清法定义务及其设定原则等是重点。

网络平台的主体思维

网络平台作为新型事物，并不在刑法的犯罪主体序列。然而，网络平台的犯罪主体资格首先决定其是否可以承担刑事责任。应通过立法确立网络平台作为独立的新型犯罪主体地位，并对网络平台予以类型化设置。

网络平台主体的立法化。由于刑法、特别刑法与附属刑法的立法规范相对滞后，解释论是缓解立法尴尬的唯一途径，但是，按照传统理论和规定作出的解释结论并不理想。网络平台并非简单的自然人聚合，也并非单纯的网络聚众，它不同于网络共同犯罪，也与网络有组织犯罪、网络犯罪集团有差异，亦不宜直接等同于网络法人。应当通过立法，单独对网络平台这一新型犯罪主体作出具体规定，使其成为网络刑法体系的独立犯罪主体、刑事责任主体与接受刑事制裁的主体。

网络平台的主体类型。技术变革引领下的网络平台是发展性与包容性极强的网络新事物，因而，网络平台犯罪主体作为整体具有相对的模糊性。在刑法视野下，应遵循技术为基本、功能为导向的区分依据，对网络平台这一新型犯罪主体进行类型化规定，明确不同平台主体相应的责任边界。简言之，网络平台首先是以网络技术为基础的人工智能产物，同时是网络社会的独特生存方式与商业平台。因此，网络平台是技术与功能的结合体，是以技术为基础、以功能为核心的新型平台主体。立足技术代际，根据技术与功能的不同组合，以主要功能为核心要素，确定网络平台主体的主要类型。单纯根据技术或功能进行分类，难以有效区分不同网络平台的义务与责任差异。而且，从我国网络基本法的规定、域外刑法的探讨、我国刑法理论的争议等综合情况看，基于技术与功能相结合的类型化思维，网络运营商与网络服务提供商是最活跃和最主要的网络平台犯罪主体。

网络平台的义务边界

网络安全管理义务是网络平台的行为依据，网络平台违反特定的网络安全管理义务，才可能具有刑事违法性，对网络平台犯罪启动刑事归责才具有正当性。而且，不同的网络平台负有不同的具体法定义务，应设置必要且合理的义务。

义务的实质必要性。应当尊重实质必要原则，设定必要且合理的义务。进言之，应以网络技术与运营内容的必要匹配为前提，兼顾网络技术安全与网络自由发展，确保设定的具体义务符合网络技术代际的发展趋势，基于运营或服务功能的本质特性具有不可或缺性，妥善判断特定网络平台是否应当承担义务、是否实质违反义务、有技术能力履行而不履行义务等关键问题。而且，应确保网络平台在履行具体的法定义务时，具有网络技术代际层面的可行性与现实性，不明显干扰正常的网络生产生活这一基本的发展前提。在网络技术上要求网络主体承担明显不合理或不现实的法定义务，不仅超出网络技术自身的制衡能力，也最终导致网络主体履行义务的落空，无助于实现维护网络平台安全的初衷。

义务内核的层次。不同网络平台的运营、服务内容存在很大差异，强行规定完全相同的法定义务并不科学。网络平台作为整体，首先，应当承担最基本与具有普适性的网络安全管理义务，主要分为事前、事中、事后三个环节。其次，应当根据不同的网络平台在运营、服务时，不同的运营或服务内容及方式等因素承担具体的义务，并辅以最基本的法定义务，组成严密的义务体系。最后，应当考虑网络平台的管理需要与企业合规体系，根据国内行业标准、国际行业标准，合理确定具体义务，使网络平台在技术上可以充分履行相应义务。

不作为义务的审慎性。网络平台的重要地位决定其应负有更谨慎、全面的义务体系，应承担更多的具体网络安全管理义务（命令规范），也使不作为义务的情形和犯罪数量呈现为递增趋势。在设定不作为义务来源时，应根据目前的技术代际，以不明显不当增加网络服务提供者的运营成本或网络运行负担为限，充分考虑网络平台履行义务的主客观技术条件及运营能力，合理设定管理义务。

【作者简介】
孙道萃，北京师范大学刑事法律科学研究院博士后研究人员。