【法宝引证码】CLI.A.0100045
【学科类别】刑事诉讼法
【出处】检察日报
【写作时间】2017年
【中文关键字】拘役；羁押期限
【全文】
刑法修正案（九）第4条增加了刑法第69条第2款的规定，即数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。新的规定实施后，实务界在刑罚执行中对于有期徒刑和拘役的合并执行出现了不同的理解，围绕如何扣除先行羁押期限的问题展开了争论，目前尚无统一意见。虽然先并后减是实务界普遍认同的做法，但由于法条关于如何抵扣缺乏明确规定，在操作方法上出现了争议，导致相同情形的合并执行产生了不同的结果，甚至出现了刑期倒挂的现象。
 
笔者认为，只有在保证法条完整性的前提下，理清思路，领会法律规定的精髓，才能为上述问题找到合法且合理的解决路径，以下区分具体情形进行分析。
 
首先，不能明确区分有期徒刑和拘役先行羁押期限的情形。被告人因犯A、B两罪被先行羁押，法院对A、B两罪合并处理，其中A罪被判处拘役，B罪被判处有期徒刑。对于此类情形的处理不存在争议，但此时分不清先行羁押的期限是A罪的还是B罪的，因此，只需将拘役和有期徒刑合并，即执行有期徒刑，再将先行羁押期限在有期徒刑的执行期限中扣除，即为被告人最终需要服刑的期限。
 
其次，可以明确区分有期徒刑和拘役先行羁押期限的情形。该种情形共存在两种不同的情况：一是被告人因A罪被先行羁押，后被取保候审，在取保候审期间犯B罪被重新关押，A、B两罪同时宣判，分别被判处有期徒刑和拘役。二是被告人因犯A罪被判处有期徒刑，在执行过程中发现还有漏罪B罪没有处理，且被告人曾因B罪被先行羁押，最终B罪被判处拘役。显然，以上两种情况可以明确区分A罪和B罪的先行羁押期限，但对于如何扣除先行羁押期限出现了不同的理解。刑法第69条第2款并未明确规定先行羁押期限的扣除方法。在实际执行过程中，法院的普遍做法是，先按刑法第69条将有期徒刑和拘役合并，只执行有期徒刑，再将有期徒刑和拘役先行羁押的期限一并在有期徒刑的刑期中扣除。
 
笔者对此种做法持反对态度。因为，有期徒刑和拘役合并执行已在刑种上给予了被告人优惠，如在刑期的抵扣上再给予被告人进一步优惠，很可能会导致犯罪行为越多，服刑期限越短，甚至会出现刑期倒挂的现象，这会使刑罚执行的效力大打折扣，有损司法权威。
 
对于以上情形，笔者认为以下思路或许更符合刑罚的基本要求。当在前罪被判处有期徒刑，漏罪被判处拘役合并处理时，首先应先按照刑法第47条和第44条的规定，将有期徒刑和拘役的先行羁押期限在各自的刑期中扣除，再按照刑法第69条第2款将扣除后的期限合并，最终确定扣除先行羁押期限后的有期徒刑的刑期为执行刑期。如此，既可以保证刑罚执行的公平性，较好地实现处罚的目的，也可以保证法条的完整性。
 
上述思路对先行羁押期限的特殊情形也有指导意义。如被告人因A罪被判处拘役，在拘役刑的执行过程中，发现漏罪B罪，B罪被判处有期徒刑，被告人曾因B罪被先行羁押。在此情形下，有期徒刑和拘役的合并执行又出现了已经执行的拘役刑刑期该如何处理的新问题。按照所谓吸收说（即有期徒刑吸收拘役）的理解，有可能出现将已经执行的拘役刑刑期在有期徒刑中扣除的处理思路，如果按照此种思路处理，甚至有可能出现B罪的刑罚不用执行的局面，这显然是缺乏法条和法理依据的。
 
笔者建议从法条的本意出发去寻求解决思路。当被告人因漏罪被判处有期徒刑后，应首先将该罪的先行羁押期限扣除，剩余的刑期则为漏罪应执行刑期。然后，再将拘役刑剩余的刑期和先前扣除后的有期徒刑的刑期进行合并最终确定被告人需要执行的期限。可见，合并后有期徒刑扣除先行羁押期限的刑期即为被告人需要服刑的刑期。该种做法可以避免盲目地采用先并后减合并执行的做法所带来的缺陷，也可以保证刑法处罚的公平合理。
 
此外，在执行过程中再犯新罪的，前罪和新罪分别被判处有期徒刑和拘役的，先按照刑法第71条的规定进行抵扣，再按照刑法第69条第2款进行合并处罚。
 
诚然，刑法第69条第2款的增加给有期徒刑和拘役的合并带来了争议，但从法律规定出发，理清思路，还是能找到相对合法且合理的解决路径。以上的分析基本契合刑罚的基本理论，也方便实务操作，同时，还能保证刑罚执行的公平公正，达到罪责刑相适应的要求。
【作者简介】
武耀辉，单位为江苏省扬州市广陵区人民检察院；刘法泽，单位为江苏省扬州市广陵区人民检察院。