【摘要】 刑事司法解释在解释立法、统一法律适用的同时创设了一批旨在指导个案事实认定的抽象规则。刑事司法解释中的事实认定规则客观上导致了“证明简化”的后果，对控辩平等原则造成冲击，因而其正当性存疑。刑事司法解释中的证明简化对控辩平等原则的冲击是当前司法解释运行实践偏离该制度功能定位的典型反映。为协调解释立法与指导个案之间的关系，应当进一步完善司法解释制度，并使其与案例指导制度形成功能上的划分与衔接。
【关键词】 刑事司法解释；证明简化；控辩平等；案例指导制度

引 言 
控辩平等原则是刑事诉讼中的重要原则，意指刑事诉讼中控辩双方应当拥有对等的诉权，即控诉权和应诉权之间的对等。为了实现控辩双方的权利对等，刑事诉讼法赋予了被追诉人较为广泛的诉讼权利，并通过无罪推定原则、非法证据排除规则等内容强化被追诉人的防御能力。相关理论研究中，学者多从程序法视角考察控辩平等原则，认为应当“通过调整刑事诉讼活动的基本法律规范——刑事诉讼法——来对控辩双方的权利和义务进行合理分配，使代表国家追诉的检察院与作为个人应诉的被告人之间在法律上即权利、义务配置上实现平等”。[1]不过，从更广泛的意义上讲，控辩平等不仅仅是一项诉讼法原则，其内涵亦可辐射到诉讼程序之外，刑事实体法中的某些规定、制度亦会影响到刑事诉讼中的控辩平等。刑事实体法规范规定了关于犯罪成立的一系列要件，控辩双方在这些要件的基础上展开“攻防”。据此可知，刑事实体法规则也必然有其程序法面向。如果刑事实体法在犯罪成立条件的规定问题上本身就存在着“偏袒”，那么刑事诉讼中的控辩平等也很难实现。
刑法分则关于犯罪的规定相对比较“中立”。但是，当我们翻开最高司法机关对刑法所做的司法解释时，就会发现情况有所不同了。我国最高司法机关为了限制法官自由裁量权和统一法律适用，对刑法中某些较为抽象、模糊的规定进行解释，为某些犯罪的认定提供了具体的入罪标准。这些司法解释客观上影响着控辩双方的实力对比，制约着控辩平等原则的实现，因为不论是对“不确定的法律概念”[2]的阐释，还是将刑法中抽象的入罪标准具体化，事实上都构成了事实认定中的“证明简化”。
在刑事司法解释中，与事实认定相关的实体解释规则大致可以分为两类。其一是具有实体法性质的“事实认定规则”。[3]例如，司法解释中经常出现如下表述：“具有下列情形之一的，应当认定其行为属于……。”采用这种表述模式的司法解释虽以解释法律为目的，但深刻影响着个案中的事实认定，而且这种事实认定规则对个案裁判行为具有强制性的约束力。其二是与事实认定相关的“一般指导规则”。与事实认定规则相比，一般指导规则的主要目的在于指导个案中的司法裁判。例如，《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“……‘明知’，应当结合被告人的认知能力，接触他人所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人供述等主、客观因素进行认定。”该司法解释条款并没有就相关的法律概念进行阐释或者澄清，其功能主要是指导个案裁判者如何进行事实认定。在这两种司法解释中，一般指导规则并不具有强制约束力，也不构成事实认定上的证明简化，而事实认定规则恰恰相反，它在将典型事实类型化和入罪标准具体化的同时，构成了事实认定中的“证明简化”，压缩了被告方的辩护空间，造成了个案中的控辩实力失衡，因而其存在的正当性饱受质疑。
本文将对前述第一种刑事司法解释即事实认定规则进行剖析，探讨其逻辑结构以及运用方式，指出其问题所在，以期为我国司法解释制度的完善提供参考。
一、刑事司法中的证明简化
“证明简化”原本是数学、逻辑学中的概念，证明简化使人们可以通过总结公理性认识，将证明过程中的一部分精简，以达到提高效率的目的。对于证明简化，有学者指出，证明时常是简化了的，但是，证明的简化不是任意的，而是有系统内的根据的。简化的根据是已证的定理和变形的规则。简化的结果是一些推演的语法规则。这种规则可以将若干步的推演简化为一步。[4]广义上说，刑事诉讼中的事实认定也是一种证明、论证的活动，在某些案件事实难以证明或者证明过程过于繁琐的时候，人们就会尝试通过一定的方式将证明过程简化，以提高司法效率。将证明简化的相关理论应用于对于事实认定问题的说理将会使我们对这一问题产生新的认知。
（一）刑事个案裁判中的证明简化
在法律实践中，证明简化并不鲜见。在立法上，立法者基于一定的刑事政策对犯罪成立的某些要素进行处理，就会对诉讼程序构成影响。例如，将恐怖主义犯罪中的“组织行为”入罪，对控方证明责任的承担带来了一定的便利，它将控方对犯罪行为的证明简化为“行为人集合”这一过程和状态的证明，目的在于扩大刑罚打击的犯罪圈，保护特定条件下的特殊利益。[5]在个案裁判中，证明简化的种类更多，司法者人为地将某些犯罪要素的证明剔除出事实认定过程或者强行转换证明主题都能够起到证明简化的效果。前者如“隐性构成要件”的简化。按照犯罪构成理论，犯罪的成立必须满足刑法所规定的犯罪构成诸方面的要求。不过，部分司法实务人员认为，对于法律没有规定的隐性构成要件（学理上通称为“不成文的构成要件”），比如，抢劫罪的主观故意、盗窃罪的以非法占有为目的等，一般不需要提出证据来证明，这些构成要件在公诉机关举证证明了行为人实施了抢劫、盗窃的客观行为后，即可推知行为人的行为具备这些要件。[6]这一观点实质上是以客观行为推知主观心态，将对主观要素的证明剔除出了举证责任的范围。对于“强行转换证明主题”的情况则以个案中的事实推定为典型。所谓的事实推定意指，在要证事实F很难证明的情况下，如果法律上规定可以选择与F关系密切的其他事实F1，“F1被证明时可以推定F存在”，那么就可以替换证明的主题，而不必直接证明要证事实F。[7]证明主题的转移实际上也是一种证明上的简化，它降低了证明的难度，将原本无法直接证明或者证明难度较大的问题转换为较为简单的证明主题。
（二）刑事司法解释中的证明简化
如果说前述两种证明简化的方式都只存在于刑事个案之中，那么刑事司法解释中的事实认定规则对某些犯罪事实的证明过程进行简化则等于创设了一些“简化规则”。虽然刑事司法解释名义上只是对刑法中某些法律概念的澄清与阐释，但是相当一部分司法解释兼具法律适用和事实认定的双重规范作用。在刑法司法解释中，“符合下列情形之一的，应当认定为……”是最为典型的表达方式，这种规定一方面是对刑法中某些法律概念的阐释，属于法律解释；另一方面，“应当认定”一词本身也意味着该司法解释条文对个案中的事实认定具有规范效力。如此一来，司法解释条文就兼具事实认定和法律适用的双重规范作用。也正是由于刑法司法解释的这一特点，刑事司法解释与个案事实认定之间出现了相互勾连的情况。
从司法解释的方式来看，司法者通常通过将司法实践中典型事实“类型化”的方式进行证明简化，或者通过某些量化的标准将刑法中某些抽象的犯罪要素具体化以达到证明简化的目的。不论是典型事实的“类型化”，还是不确定法律概念的具体化，都客观上起到了简化证明的作用。例如，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，“具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的‘明知’：……。”在这一条文中，最高司法机关将销售假冒注册商标的商品罪的“明知”作了列举，例示为三种类型，并以一个兜底条款将该罪的主观要件限定在“知道或者应当知道”这一点上。根据这一条文，法官在个案裁判中基本不需要再通过被告人供述、认知能力等主客观要素来具体判断，只要行为人符合了司法解释所例示的类型，即可认定其主观状态属于刑法所规定的“明知”。从这一点来看，司法解释确实起到了简化证明的作用，检察机关在公诉过程中无需再就某些问题“多费口舌”。除主观要素之外，某些较为难以确定的犯罪成立要件例如“情节严重”、“造成严重后果”等也较为难以把握和认定，司法解释一般会通过具体化的客观情节、量化指标等内容将不确定的法律概念具体化，以统一法律适用，其附带作用也是事实认定上的证明简化。
从规范形式上看，这些事实认定规则属于典型的实体法规范，它们属于对刑法中犯罪要素的“重述”，某些司法解释条文已经具有了准立法的性质。在刑事司法程序中，这些事实认定规范也起到了规范作用，它们实际上将事实裁判者应当在个案中考虑的问题统一规定在了司法解释中。
总而言之，刑事司法解释中的事实认定规则作为个案裁判经验的积累，具有相当强的指导意义。不过，将个案中的经验抽象化为司法解释也有“副作用”：一方面，刑事司法解释中的事实认定规则减少了个案裁判中的可能性，因为个案总是千差万别的，只要司法解释没有将相关事项列举穷尽，那么该规则总会出现疏漏；另一方面，由于刑事司法解释中的事实认定规则客观上构成了“入罪事由”的证明简化，也就是控方证明活动的简化，它会造成控辩双方在事实认定方面地位失衡，这也是本文所着重探讨的部分。
二、刑事司法解释中的证明简化的内在逻辑
按照数理逻辑中证明简化的基本要求，一项证明简化的有效性取决于两个方面，一是逻辑上的自洽性，即证明简化的过程必须符合形式逻辑的基本要求；二是推论依据的普遍性，即证明简化必须以公理性认识为基础。最高司法机关在进行证明简化的时候通常也从这两个方面入手。从特征上看，刑法司法解释中通过事实认定规则进行的证明简化主要有两个面向，一个是似真推理的强推论化，另一个则是个案论证义务的消解。
（一）似真推理的强推论化
按照加拿大学者沃尔顿所提出的“似真推论（plausible reasoning）”概念，[8]不论是将个案中的事实推定类型化，还是将不确定的法律概念具体化，其推论结构都是似真、可废止的，特定情境下的某些事实可能会推翻前述推理方式所得出的结论。故而，这些推论都具有证明价值，但是其证明力都不具有决定性，因为它们存在的基础都是事物通常的发展脉络，一旦存在例外，这种推论就被废止了。简言之，似真推理是依据已有的经验法则做出一种合乎情理的推断。与似真推理相比，演绎推理与司法证明之间具有天然的亲和力，在理想状态下，其证明过程总是单向度的，即从作为前提的证据材料推导出关于案件事实的结论，只要前提是真实的，那么结论的真理性也毋庸置疑，司法者在裁判文书的写作中也倾向于采用这种模式。之所以会出现这种局面，原因在于演绎推理满足了诉讼证明对客观性、普遍性和独立性的要求。在演绎推理中，“推理的真实与推理者个人无关，即与他的情绪，或兴趣，或阶级，或信仰，或种族无关”，[9]这便保证了证明的客观性。演绎推理背后的推论基础是普遍性的规则，而不可能是未被证实的经验法则，这便使诉讼证明无可置疑。从性质上说，演绎推理是单调推理，新发现的任何事实都不能再更改先前已经成立的推论，换句话说，只要前提不变，结论就必须接受，这些特质都是诉讼证明所追求的。而似真推理显然无法完全满足客观性、普遍性和独立性的要求，虽然推论所依据的经验法则在某种程度上说是客观的、普遍的，但是其客观性和普遍性是有代价的。当我们提问“由于这个推论的确证，推论可以增强到什么程度”时，我们就替主观的差异打开了大门……当我们提问“这样的证据分量如何”时，这种普遍性就渐渐模糊了。[10]在独立性要求上，似真推理显然不是自给自足的，它还需要其他条件加以验证。
在司法解释的证明简化中，这种以经验法则为基础的似真推论在形式上被转换为了单向度的演绎推理，其最典型的例子是我国司法解释关于“非法占有目的”的规定。按照1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定，行为人的行为只要符合六种法定情形之一的，就应当认定“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”。在这些法定情形出现时，行为人通常具有非法占有集资款的目的。但是，事实上被告人仍然有反驳的余地，不过司法解释中“应当认定”一词将原本的似真推理转换成了演绎推理。从应然角度看，司法解释将实践中的“非法占有目的”类型化是为了规范或者指导个案裁判中事实推定的运用，但是，此类司法解释不论是从表述形式上还是从规范结构上，都易被误解成一种“教条”。根据这种教条，只要在个案事实中出现了司法解释中规定的情形，被告人的主观目的即可认定，不存在例外的情况。后来，司法者也意识到这种规定在个案中可能存在问题。2001年，最高人民法院在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中指出，在处理具体案件时要注意以下两点：一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的；二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。这一规定将认定非法占有目的的裁量权重新交由法官行使。2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将1996年司法解释中的“应当认定”改为“可以认定”。在包括法律、司法解释等规范性文件中，“可以”和“应当”是两个必须严格区分的术语，似真推理对应着“可以”，而“应当”则指示着一个演绎推理式的强推论。从司法解释关于“非法占有目的”的认定规则看，最高司法机关在两种推论间摇摆不定。
相关司法解释之所以会在司法实践中产生偏差，其原因就在于这些司法解释试图以实体法的方法解决程序法问题。毋庸置疑，司法解释将个案中的某些事实、证据“规则化”是为了规范个案中法官的事实认定行为。为了实现这一目的，司法解释需要做的就是将个案中事实推论的基本规则做一个规范化的表达。此种规范化的表达、陈述应当是程序法化的，即遵从程序法上的理念、原则进行。具体说来，按照诉讼法中关于推定的要求，相关司法解释应当在类型化的基础上就推定的法效果、可能存在的例外情况以及事实裁判者在事实认定中需要注意的情况加以明确规定。但是，从现实情况来看，司法解释主体显然未在司法解释中对程序法原则加以考量，其司法解释技术、理念都是实体法化的，其形式、内容与刑法分则条文是一脉相承的。在这种规范形式下，相关司法解释都呈现出一种强推论化的特征。
（二）个案中论证义务的消解
在数理逻辑中，证明简化虽然简化了推论过程，但是推论过程中的信息并没有因此“耗减”，推论结果的准确性也能够保证，其原因在于数理逻辑中的证明简化能够保证信息的完整性以及推论依据的普遍性。刑事诉讼中的证明简化显然难以做到这两点。一方面，刑事诉讼中“输入”的信息不是单纯的数值，而是形形色色的证据材料，在将证据材料转换为证据事实的时候难免会出现信息的损耗；另一方面，刑事诉讼中事实认定所依赖的是裁判者的一般社会经验，而不是数理逻辑中的“定理”。因此，在个案裁判中，承担证明责任的诉讼主体必须在罗列证据材料的基础上，对证据事实的完整性以及证据推论规则的普遍性加以证成。
为了凸显证明简化过程的正当性，司法解释主体也会通过某些方式对推论规则加以证成。以《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》为例，在该司法解释中，最高司法机关为网络诽谤的“情节严重”设置了转发量上的标准。[11]相对于“情节严重”这样一种模糊的标准来说，转发量或者浏览量显然更加容易确定。在该司法解释出台的同时，解释者声称，该司法解释中采用的数值标准“是考虑到转发信息会造成多人浏览该转发信息的后果，对于数字的确定，是经过实证研究和专业论证而确定的”。[12]在该司法解释出台之前，检察机关或者自诉人也有可能以相关信息的阅读量或者转发量为证据证明被告人的行为属于“情节严重”，不过在展示相关证据的同时，他们必须承担相应的论证义务，比如，在信息转发量的基础上，论证该信息的传播广度以及由此带来的负面影响，唯此才能说服裁判者。然而，在司法解释出台之后，这种个案中的论证义务就被消解了，证明责任的承担者无需再就信息的传播、影响进行说明，他只需要提出证据就相关的量化标准加以证明即可。
最高司法机关所谓的“实证研究”、“专业论证”实质上是在为证明简化规则提供一种普遍适用的推论基础。而这一推论基础的确立，实质上也消解了个案中相关事实的证明责任承担者的论证义务。质言之，刑事个案中证明责任承担者需要担负的“论证义务”移交给了最高司法机关，在最高司法机关用司法解释的方式将论证过程简化之后，个案中证明过程的论证义务被消解。需要注意的是，司法解释所依赖的“实证研究”或者“专业论证”仍然无法达到自然科学中的公理性认知的程度，而且建立在实证研究或者专业论证基础上的结论仍有斟酌、变更之余地。
三、刑事司法解释中的证明简化对控辩平等原则的冲击
在刑事诉讼中，事实认定和法律适用构建起了控辩双方的“擂台”，而刑事实体法及其司法解释就是这个擂台的“骨架”，当司法解释试图通过种种方式简化个案中的证明活动时，平衡就不复存在，控辩双方对抗的“擂台”就会倾斜甚至塌陷。
（一）“争点”消失导致被告方无从辩护
刑事诉讼中的“争点”是控辩双方对抗的焦点，无论是事实认定还是法律适用，争点的形成和解决是推动刑事诉讼程序向前发展的主要动力。在事实认定中，刑事司法解释将个案中的事实推定类型化，将会减少个案中的争点。在个案审理过程中，控方以事实推定的方式证明案件事实的存在，那么辩方可以通过攻击基础事实的真伪以及弱化基础事实和待证事实之间的关系的方式进行辩护。不过，当最高司法机关将个案中通常出现的事实推定类型化并以司法解释的形式颁行之后，个案中就不再需要就该事实推定的正当性加以讨论了，于是相应的“争点”就消失了。对于被告方来说，争点无法提出意味着对相关事实无法提出证据加以反驳，只要司法解释中设定的基础事实成立，便再无反驳的余地。
“争点”的消失是事实认定规则将事实认定转变为法律适用的直接后果。当司法解释以“应当认定”这一术语将个案中的事实推定转变为法律推定之后，事实认定问题就已经转变为法律适用问题了。以前文所涉及的关于“明知”的司法解释为例，行为人的主观心态本身是一个事实问题，需要通过综合考察其主客观表现，并结合其供述等内容进行评判。然而，司法解释却将其客观化为一些具体的行为事实，只要行为人的行为符合相关例示的规定，其心态就是“明知”，如此一来，事实认定就变成了法律适用，与证据裁判相关的“争点”就不复存在了。而且，我国的司法解释极少规定“例外”，因而其所构建出来的法律推定通常是不可反驳的，在个案中形成争点的可能性就更微乎其微了。
（二）个案说理部分“上移”导致辩护方难以质证
案件事实的证明不单单是一个罗列证据的过程，同时也是一个以证据为基础不断说服的过程。因此，本文所讲的证明简化在一定程度上也可以被看作是说理过程的简化。在个案中，控辩双方证成自己的观点总要有一定的依据。例如，控方以证人证言的方式证明被告人到过案发现场，提出“证人甲曾经看见被告人在案发之前进入犯罪现场”，这背后的逻辑前提是“证人所说的一般都是事实”。[13]为了反驳，辩护方可以提出，根据当时的光线、距离等因素，证人根本不可能看清楚案发现场附近的情况。再如，控方以某一事实被某媒体报道为证据证明案件事实具有“恶劣的社会影响”。在这一推论中，控方必须同时就该媒体的受众多寡、报道的传播程度等内容进行论证，否则，辩护方完全可以以受众群体少，收视率低等理由加以反驳。这些未经简化的证明与说理虽然显得繁琐、冗长，却为辩护方的质证提供了机会。仍以前文中所提及的网络诽谤案件为例，在相关司法解释出台之前，即使控方通过证据证明网络信息被大量阅览和点击，辩方仍然能够提出一些可能的反驳。例如，信息的点击和转发者虽多但是局限在某一单位内部，或者信息的点击和转发量的增加是由于网络水军的介入等等。然而，当司法解释出台后，相关的入罪标准成了“教条”，对此辩护方难以反驳，因为个案中的事实推定变成了司法解释中的认定规则。在公诉机关或者自诉人举证证明网络信息的点击和转发量之后，就无需再进行说理了，因为最高司法机关已经通过“实证研究”、“专业论证”认定点击、转发量与“情节严重”之间具有足够紧密的关系。此时，被告方所面对的不是公诉人或者自诉人，而是最高司法机关的司法解释。
由此可见，司法解释中的事实认定规则在实质上是最高司法机关将个案中的论证、说理义务“上移”，并以“实证研究”、“专业论证”所获得的结论直接规范个案中的事实认定。这种做法固然能够提高司法效率，但是这样做的负面作用也同样十分明显，即被告人已经难以就相关问题进行质证了。
从立法以及司法实践上看，设定相关的事实认定规则可能是基于刑事政策、刑法的谦抑性等考虑。然而，不论是根据哪一种考虑，都不应当以恶化被追诉人的司法处境为代价。提高司法效率、统一法律适用无疑都是司法解释中事实认定规则所追求的价值，在某种程度上说，证明简化在司法实践中是不可避免的，但是，这并不意味着证明简化是无限制的，提高效率、统一法律适用的同时必须考虑被告人的权利保护，也就是说，事实认定规则的设置必须遵循比例原则。司法实践中，如果能够以较为缓和的“指导性规范”加以规制，就不应以一种强制性的事实认定规则对个案中的事实认定活动横加干涉。而且，在设定相关事实认定规则之后，司法者还必须通过实体或者程序上的措施实现司法机制中的“代偿”。例如，在减轻控方证明难度的同时，人们必须通过强化被告人的辩护能力，设置差异化的证明标准等内容尽量减少证明简化所带来的负面效果。不论是比例原则，还是司法机制的代偿，都指向了被告人的权利保护与控辩平等。因此，司法解释中的事实认定规则与控辩平等原则之间在事实上形成了某种内在的张力，这种张力影响着被告人的权利保护以及相关司法价值的实现，为了实现司法价值的最大化，事实认定规则的制定、实施必须接受控辩平等原则的检视。
（三）事实审与法律审不分影响被告人诉讼权利的实现
前文已经述及，事实认定和法律适用的区分是诸多诉讼法制度赖以存在的基础，如果司法实务中事实认定和法律适用无法准确区分，那么相应的诉讼法制度也会存在问题。在审级制度中区分事实审和法律审的国家和地区，某一犯罪要素的认定属于事实问题还是法律问题直接影响着当事人诉权的行使。以我国台湾地区为例，在2006年台上字第1774号判决中，检察官以法官在犯罪故意的认定中“有违背经验及论理法则之违背法令，并有理由矛盾之违法”为由向“最高法院”提起第三审上诉。台“最高法院”认为合法之事实认定，俱有卷内证据资料足凭，从形式上观察，原判决并无理由矛盾、证据上适用法则不当或不适用法则等违法之情形存在。按取舍证据及认定事实，乃事实审法院职权之行使，其对于证据证明力所为之判断，苟系基于吾人日常生活之经验，而未违背客观上应认为确实之定则，并已叙述其何以为此一判断之理由者，即不能指为违法。[14]据此，我国台湾地区“最高法院”驳回了检察官的第三审上诉。在这一上诉案件中，上诉审法院之所以会驳回上诉，其原因是在上诉审法院看来，犯罪故意这一犯罪要素的认定属于单纯的事实问题，证据的取舍或者认定属于事实审，而单纯的事实争议不是提起第三审上诉的事由。在大陆法系国家的刑法理论中，纯粹客观、事实性的犯罪要素很少，相当一部分犯罪要素都具有规范性内涵。因此，对于像犯罪故意、过失等难以直接把握的犯罪要素来说，其认定究竟系事实问题还是法律问题始终存在争议，相应的，其能否成为提起法律审的事由也便成为问题。
我国刑事诉讼法并未在审级制度中对事实审和法律审作出明确区分，但是，事实认定问题和法律适用问题的划分仍然对被告人的诉讼权利有所影响。在二审过程中，“对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件”必须开庭审理。二审法院审理之后，“事实不清、证据不足”是能够引起撤销原判，发回重审的理由。在我国，由于司法解释将某些犯罪要素的认定，诸如“明知”、“非法占有目的”等，以法律规则的形式加以规范，这些犯罪要素的认定就不再是纯粹的事实问题，同时也是法律适用的问题，如此一来，相关诉讼程序就会受到影响。例如，一审法官采用司法解释的相关规定对个案中的“明知”进行了认定，这一认定过程如果没有明显的逻辑错误或者举证、质证上的问题，那么相关的异议就很难被认为是一种事实认定上的争议，被告人就难以获得案件被二审开庭审理的机会，相关诉讼权利的实现就会受到影响。
从理论上看，正如前面所涉及的我国台湾地区的判例所展示的那样，案件中的事实问题和法律问题是不可能单纯从概念上加以区分的，但是，事实审和法律审的区分不可避免，这不仅是由于我国刑事诉讼立法在诸多制度中区分了事实问题和法律问题，例如在审判主体制度中职业法官负责解释法律而人民陪审员和法官共同负责事实认定，而且事实审理和法律适用的区分对司法体系内部的职能划分有着重要的意义。按照直接审理原则，事实认定问题必须个案进行，它追求个别化，而法律适用问题则不同，它以法制统一为价值依归。按照这一点，最高人民法院或者上级人民法院原则上不能就个案中的事实认定问题进行直接干预，最高人民法院或者上级人民法院在各自管辖区域中原则上只能就法律适用问题设置统一标准。因此，即使我国在审级制度中不区分法律审与事实审，法律适用问题和事实认定问题也必须做相应区分。具体来说，事实认定上的个别化与司法解释的统一标准之间存在着不可避免的冲突，这其实也意味着最高司法机关在行使司法解释职能的时候并未有效解决事实认定和法律适用的界分问题。至于事实审和法律审的区分标准，笔者认为，既然无法直接从概念上区分某一问题究竟属于法律问题还是事实问题，那么可以从问题的解决方式入手，那些以心证为基础的证据证明力判断问题属于事实问题，而以法律规定为依据的价值判断属于法律问题。以前述我国台湾地区的判决为例，在犯罪故意的判断中，被告人对法益侵害结果的积极“追求”或者消极“容忍”属于事实问题，它需要法官或者陪审员以现存的证据、主客观条件为基础加以认定，而被告人对法益侵害结果所持的心态究竟如何进行法律评价（直接故意、间接故意或者不构成犯罪故意）则属于法律问题。
总之，刑事司法解释中的事实认定规则在多方面上影响着控辩平等，它削弱了被告方的辩护能力，限制了辩护方的辩护空间，在一定程度上影响了被告方诉讼权利的行使。基于此，笔者认为，刑事司法解释中的事实认定规则的存在难言正当，不论是解释内容还是解释形式都存在着不合理之处。这一问题的产生，根源于司法解释功能的偏离。欲解决这一问题，必须采取有针对性的措施完善司法解释制度，并探索出一条能够沟通“立法与个案”贯穿“法律与事实”的制度之路。
四、司法解释制度的完善及其与案例指导制度的功能划分与衔接
司法解释本来是对立法的阐释和澄清，是立法的附属品，不应当“染指”个案中的事实认定。但是，从我国司法实践来看，司法解释的作用已经远远超出了“澄清”、“释明”立法的范围。一方面，不恰当地限缩或者扩张都可能使司法解释的内容偏离其应有的意涵，变成越权“造法”。另一方面，将原本应当在个案中完成的工作抽象化为司法解释条文，有可能会使不明确的法律概念更加不明确。法律解释工作和事实认定工作各有其自身的规律，最高司法机关通过例示加兜底条款的方式对其进行“释明”之后，兜底条款又形成了一种新的待解释事项，这种司法解释无非是从一个不确定的法律概念转变为另一个相对不确定的法律概念。为协调解释立法与指导个案之间的关系，司法解释制度应当进一步完善，回归其功能定位，建立说明理由制度，并与案例指导制度做好功能上的划分与衔接。
（一）司法解释制度的完善
1.司法解释制度功能的归位
刑事司法解释在功能上应当“回归”，即仅将阐释、澄清立法作为主要功能。通过前文的论述可以看出，司法解释中的事实认定规则之所以在技术上难以令人满意，乃是因为事实认定应当是“个案进行”的，而我国的司法解释是在个案之外的规范，司法解释因此无法直接在立法和个案之间构建起一个沟通的桥梁。从依法独立行使审判权、检察权的原则来看，最高司法机关也不应过多地将个案中的事务转换为司法解释，如果需要，其内容也应当是“指导性”的。按照审级独立的要求，在法院系统内部，高一级法院和低一级法院之间是指导与被指导的关系，而不是行政隶属关系。因此，最高人民法院在将某些个案中的事项司法解释化的时候就必须谨慎，因为指导工作有可能会演变成一种行政命令式的上命下从。立法者在刑法中使用不确定的法律概念，在某种程度上说是将这些法律概念的阐释工作交由司法者来完成，换句话说，就是赋予其自由裁量权，但是，这种自由裁量权是授予个案法官的，或者说，这种自由裁量必须依靠个案。因此，刑事司法解释应当将功能固守在阐释立法，即将自己“委身”为立法的附属品，对那些必须由个案庭审完成的事项则不应过多干涉，即立法的归立法，个案的归个案。
从形式上看，按照最高人民法院2007年颁布的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。其中，“解释”和“规定”两种形式主要是针对如何适用法律或者如何规范司法审判工作的，而“批复”类司法解释主要针对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示而制定，而“决定”这一形式主要是为了修改或者废止司法解释。“解释”属于司法解释的主要形式，它以法律的统一适用为基本功能设定，“规定”这一司法解释形式主要承担的功能不是解释法律而是指导或者规范司法审判工作，“批复”式司法解释虽以澄清具体法律适用问题而设，但是主要基于具体案件。可见，司法解释在形式和功能上具有对应关系，在我们谈及司法解释功能定位的问题时，不可能绕开司法解释的形式而单纯讨论解释内容。具体说来，在保持现有的司法解释形式、种类的前提下，司法解释制度应当在如下方面进行调整。
（1）纯化“解释”型司法解释的内容
从功能上说，“解释”型司法解释是最为典型的司法解释，即统一司法中的法律适用问题，换句话说，“解释”型司法解释是最高司法机关在司法解释工作中的“核心业务”。不过，由于前文所述的原因，“解释”型司法解释中也掺有部分“超纲内容”，即以法律解释的形式解决事实认定问题，过分将原本需要在个案中解决的问题规则化，从而混淆了统一法律适用与指导审判工作的界限，造成了司法解释内容上的混乱。因此，为了理顺司法解释的功能，必须对“解释”型司法解释进行纯化，将那些原本不属于司法解释规范事项的内容剔除出去。为了保证“解释”类司法解释不逾越法律解释界限而演化为“立法”，应当从如下两个方面对司法解释工作进行限制：一方面，“解释”应当遵守基本的法律解释规则，在没有相关立法或者尚未获得法律授权的情况下不得进行司法解释，不能对法律文本进行类推解释或者对立法原意进行不恰当的限缩、扩张而形成“准立法”；另一方面，司法解释主体应当遵守审级独立的要求，将“解释”型司法解释的对象局限在那些具有普遍适用意义上的法律问题，不能以司法解释的形式干预个案，那些应当在个案中解决的问题不能进入“解释”的范围。
（2）强化“规定”型司法解释的指导功能
虽然“解释”和“规定”两种司法解释形式在功能上有较为明确的划分，“解释”主要是解决法律适用问题，而“规定”用于规范司法审判工作，但是事实上在《最高人民法院关于司法解释工作的规定》出台之前二者经常是混用的。例如《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》，该“规定”在内容上也包含了诸多本应在“解释”中规定的事项，毕竟实体法规则通常情况下既是行为规范又是裁判规范，规范法律适用和指导司法审判二者之间有着密切的关联。不过，为了理顺司法解释内部各形式之间的关系，我们必须将“解释”和“规定”进行明确区分，各安其位。在功能上，“规定”应当“安守其本分”即发挥自身在司法审判中的指导作用，而且这种功能应当适当强化，尤其是在那些不适合以强制性规范出现的事项的场合。
（3）严格限制“批复”型司法解释的使用条件
理论上，法律解释必须在个案中进行，“解释”型司法解释以抽象规则为内容的法律解释因此饱受批评，从这一点上说，“批复”型司法解释似乎更符合法学理论关于法律解释的阐述。不过，“批复”并不是最高司法机关在亲自审理案件之后做出的裁判，只是应高级人民法院的请示而为，因此“批复”型司法解释处在一个较为尴尬的处境中——一方面，根据审级独立的要求，上级法院不能直接干预下级法院的案件审理；另一方面，最高司法机关又将“批复”作为统一法律适用的手段，下级法院必须将其作为裁判规范适用在个案裁判中。而且“批复”在内容上比较简单，它并不会将个案的详细内容展示出来，而只是归纳个案中涉及到的法律适用问题，并最终以抽象法律规则的形式表现出来。由于批复的这种特点，其在实际运用过程中产生了不少问题，比如格式、内容简单，无法清晰展示所运用的解释方法、“批复中解释的是‘事实问题’，而不是‘法律’”、存在“无需批复的批复”等。[15]质言之，“批复”型司法解释并没有发挥自身与个案紧密结合的优势，反而将司法解释制度中的某些问题暴露出来。因此，在保持“批复”作为一种司法解释形式的基础上，必须严格限制“批复”型司法解释的使用条件，尽可能少地干预个案裁判，将功能局限在对法律的解释上。
除了从内容、使用条件等方面对“解释”、“规定”、“批复”等司法解释形式进行规范之外，我们还应该注意理顺、协调诸司法解释形式之间的关系。例如，“解释”类司法解释和“批复”类司法解释在功能上是类似的，都是为了解决司法实践中的法律适用问题，只不过“解释”通常以抽象规则的形式出现，而“批复”以个案答复的形式出现，如何协调二者之间的关系便成为问题。对此，笔者认为，在案件请示制度仍然存在的前提下，如果下级法院所请示的案件涉及具有普遍适用意义的法律问题，那么最高司法机关应当采用“解释”类司法解释的形式加以规定，而不再使用“批复”这一司法解释形式。因为相较而言，案件请示制度是一种非正常的程序，最高司法机关不宜干预个案裁判。对于那些不具有普遍适用意义只应当在个案中解决的问题，最高司法机关应当区分不同情况进行处理。如果下级法院请示的问题不涉及案件实体问题，只与司法审判工作相关（即应由“规定”类司法解释解决的问题），那么最高司法机关可直接就个案进行批复；如果下级法院请示的问题涉及案件实体问题的处理，那么最高司法机关不应直接做出批复，而应当使案件在正常的司法程序中得到解决。
2.建立司法解释说明理由制度
立法者在颁行法律的时候应当向公众说明理由，并且向社会公众征集意见，以体现立法工作的民主性。司法解释是否需要说明理由呢？一般说来，刑事司法解释被视为刑法的应有之意，是对刑法中模糊规定的解说与释明，从这一点上看，司法解释似乎不需要说明理由。不过，最高司法机关必须保证自己所做的司法解释完全符合刑法之规定，而未进行不恰当的扩张或者限缩，对于那些司法解释中出现的入罪标准，最高司法机关也必须说明其合理性。
司法解释的出台并不是简单的文字游戏，有些犯罪要素的确定是经过复杂的社会调查实现的。从这一角度看，不仅要有科学的立法，也应有科学的司法解释。毫无疑问，司法解释的科学与否不是最高司法机关能够确定的，需要立法机关乃至社会各界的监督，而对司法解释进行监督的前提，就是最高司法机关将司法解释背后的依据公开。对前述关于网络诽谤的司法解释，最高司法机关宣称，相关入罪标准是经过多方调查得出的结论，但是调查过程、方法等内容并没有公开。与该司法解释类似的入罪标准还有很多。这些关于犯罪要素的量化指标是如何获得的？它们是否应当接受立法机关乃至社会公众的监督？在个案中是否能够突破这些标准？诸如此类的问题可归结为一点，即司法解释是否应当说明理由以及是否能够在个案中出现例外？笔者认为，司法解释应当说明理由，尤其是那些对定罪量刑具有重要意义的解释条文，其必须说明理由以接受立法机关以及社会各界的监督。
司法解释说明理由制度最重要的价值不单单是体现其民主性、科学性，更重要的是，个案中的司法者、当事人能够通过司法解释背后的理由更为充分地公诉或者辩护。同样以网络诽谤为例，如果最高司法机关能够将相关数字标准背后的调查过程或者理由公开，那么当事人就能够更为精准地针对相关事实进行辩护，而不是仅仅围绕着几个数字进行辩论。更进一步讲，如果个案中的当事人能够通过“专家证人”或者“专家辅助人”等形式指出司法解释所依赖的“实证研究”中存在的问题，那么个案能否突破或者规避司法解释适用？立法者本来将自由裁量权赋予个案裁判者，然而最高司法机关取而代之，将待裁量的问题规则化，这种矛盾的解决值得深思。
（二）司法解释制度与案例指导制度的功能划分与衔接
1.司法解释制度与案例指导制度的功能划分
案例指导制度是我国目前开展的一项重要的司法改革措施。我国是成文法国家，判例不是正式的法律渊源，但是最高司法机关遴选出来的指导性案例能够对下级司法机关的法律适用、事实认定工作起到重要的规范作用。案例指导制度因此被认为是成文法律的有益补充。
从内容上来看，指导性案例和司法解释一样，都是为法律的统一适用提供标准，二者在功能上是类似的。虽然指导性案例是鲜活的个案，而司法解释是抽象的条文，二者在形式上差别很大，不过由于我国目前的案例指导制度注重归纳案情，提炼裁判要点，裁判要点和司法解释条文差别并不大。例如最高人民法院指导性案例第61号的裁判要点：“刑法第一百八十条第四款规定的利用未公开信息交易罪援引法定刑的情形，应当是对第一款内幕交易、泄露内幕信息罪全部法定刑的引用，即利用未公开信息交易罪应有‘情节严重’‘情节特别严重’两种情形和两个量刑档次”。该裁判要旨与司法解释条文在形式、结构上基本一致。反过来，我们也能够在司法解释中发现那些应当以指导性案例出现的条款。例如，《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“刑法第一百九十一条、第三百一十二条规定的‘明知’，应当结合被告人的认知能力，接触他人所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人供述等主、客观因素进行认定。”这一司法解释条文并不是对“明知”这一法律概念进行解释，而是对个案中的事实裁判行为进行“指导”。这些个案中所需要考虑的内容很难通过抽象的解释规则加以规定，但是完全可以通过案例指导制度进行“指导”。由此可见，当前司法解释制度和案例指导制度在功能上无法区分，二者均以阐释制定法规范的内涵为目标，以实现“同案同判”为价值依归。这种功能上的交叉现象不利于发挥抽象条文和具体案例各自的优势，易造成司法实务中的混乱。
与司法解释的功能归位相对应，笔者认为，司法解释制度和案例指导制度之间应当在功能上有所区分——司法解释作为制定法规范的权威性说明，其功能应当以阐释立法为主（脱离个案）；指导性案例作为活生生的案例，应当更加侧重“法律与事实的结合”（基于个案），即指导事实认定活动。此处所指的事实认定活动不单纯是指对证据资格以及证明力的判断，而是在证据裁判的基础上进一步判断行为是否符合刑法关于某些犯罪要素的规定。这种功能上的划分主要着眼于司法解释和指导性案例在适用方法上的不同。
首先，事实认定应“个案进行”而不应以司法解释的方式加以规定。按照自由心证原则，事实认定应当基于裁判者的内心确信，而不能预先通过某种裁判规则加以规定。而且个案总是千差万别，个案裁判者无论是职业法官还是人民陪审员，其角色都不应被一种抽象的司法解释所代替。最高司法机关以事实认定规则的方式把某些犯罪要素的证明活动固定下来，无疑会减少个案中的可能性，而且在司法解释中，相关的事实认定规则多以入罪事由的形式出现，极少规定例外，这种规定方式显然未顾及个案的多样性。相反，如果采用“以案到案”的方法，则能够在具体个案与指导性案例之间进行比对，通过比对，裁判者能够分析待决案件与典型案例之间的相同点与不同点，以此能充分考量个案中的可能性。如果待决案件和指导性案例存在不同，且该不同点是如此重要以至于不能将两者视为“同案”，那么就应当以例外处断。实际上，我们分析个案的时候，通常是采用以案到案的方法。例如，当我们在个案中考察“以偷换商店收款二维码的手段取得他人财产”的行为性质时，总是在将个案与盗窃罪、诈骗罪等罪名的典型形态进行比较，并设定一些比较点，例如被害人是谁、有无处分财产等，以此判断该行为究竟属于何种犯罪类型。
其次，案例指导制度的方法、定位更适合指导事实认定。《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》规定：“各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判”。按照这一规定，应当参照相关裁判要点进行处理的案件必须与指导性案例“相类似”，而其间的相似性判断应当遵循“以案到案”的类比推理。此处所讲的“以案到案”与德国学者阿图尔·考夫曼的类型理论以及卡尔·恩吉施的等置理论所隐含的方法论是一致的。在理论上，刑法分则所规定构成要件不是单纯的法律概念，而是一个个的“类型”，法律概念在适用上通常采用“涵摄”的方法，但是将个案归入类型则需要采用“类推”的方法。阿图尔·考夫曼指出，现代立法者愈来愈多使用类推，甚至在刑法领域。构成要件意味着，先将相同犯罪的基本案型（比较点）加以描述，接着列出许多与基本案型类似，而且已经被类似地决定的“规则案例”。[16]卡尔·恩吉施也认为，个案中将具体的事实行为归纳在由法律概念标明的共同类别中，是建立在把新的案件与已经确立了类别归属的案件进行等置的基础之上。[17]在笔者看来，我国的案例指导制度正是实现个案事实与构成要件进行“等置”的重要手段，指导性案例的功能不在于抽象出某种规则（裁判要旨），而是为个案判断提供一种关于犯罪的基本案型，而且作为基本案型的指导性案例还可以“案例组”的形式出现，为个案裁判提供一种全面的指导，尤其是那些指标难以统一的“罪量”、“情节”要素，最高司法机关可以遴选一组指导性案例为个案中的裁量活动提供参照。
第三，案例指导制度的规范模式适于指导事实认定。按照目前关于案例指导制度的规定，指导性案例处在“被参照”的角色上，它并不是法律渊源。个案裁判者在处理与指导性案例类似的案件时，虽然应当参照指导性案例进行裁判，但是其裁判依据仍然是立法、司法解释等正式法律渊源。案例指导制度的这一规范模式更适合指导事实认定。一方面，指导性案例既然不是法律渊源，那么其在个案中被“推翻”或者被拒绝“参照”适用的可能性就很大，为法官在个案裁判中创设“例外”提供了可能。前文已经述及，以司法解释的形式来规范个案中的事实认定之所以难以质证、辩护，其原因就在于司法解释作为一种正式的法律渊源难以在个案中被推翻，法官也难以在个案中突破司法解释的规定。指导性案例的规范作用相对比较灵活，最高司法机关可以以新的指导性案例取代旧的不合理的指导性案例，或者个案裁判者通过论证个案与指导性案例之间的实质差别而拒绝参照指导性案例进行裁判，以避免教条主义带来的弊端。另一方面，指导性案例的征集、遴选具有一定的开放性。按照案例指导制度实施细则的规定：“人大代表、政协委员、人民陪审员、专家学者、律师，以及其他关心人民法院审判、执行工作的社会各界人士，对于符合指导性案例条件的案例，可以向作出生效裁判的原审人民法院推荐，也可以向案例指导办公室提出推荐建议。”这种征集和遴选机制能够使指导性案例不像司法解释那般“僵硬”，被遴选出来的指导性案例的裁判理由、裁判要旨处在社会公众的监督之下，有利于指导性案例的及时更新、纠正。
2.司法解释制度与案例指导制度的功能衔接
在从功能上区分司法解释制度和案例指导制度的基础上，还必须考虑二者之间的衔接。正如事实认定与法律适用难以区分，司法解释制度和案例指导制度在功能上也存在关联或者转化。
在拟定司法解释草案的时候，最高司法机关如果认为某些事项更加适合以指导性案例的形式加以规范，那么，就应当将该事项剥离出来，并有意识地征集、遴选相关的指导性案例。而且，最高司法机关在颁行司法解释的时候，可以有针对性地同时发布指导性案例，如此一来，抽象的司法解释与具体的指导性案例就可以同时进入人们的视野，法律的解释和与之有关的事实认定都能够得到规范、引导。
在征集、遴选、参照适用相关指导性案例的时候，司法解释主体如果发现某些事实认定问题反复出现，以至于社会各界对该问题的处理已经达成了某种共识，那么可以有意识地将这些问题加以归纳并形成抽象的司法解释。不过需要注意的是，在将个案中反复出现的问题规则化的时候，司法解释主体必须考虑对这些事项究竟应当以何种规范形式将其转化，例如某些事项可能应当以实体法规范的形式出现，其规范效力具有强制性，而有的事项则应以程序法的形式出现，其规范效力应当仅限于对个案裁判活动的指导。
结 语
本文所揭示的刑事司法解释中的证明简化对控辩平等原则的冲击，是当前司法解释运行实践偏离该制度功能定位的典型反映。最高司法机关应当遵循司法规律，通过回归其本职功能定位等方式，进一步完善司法解释制度，在此基础上，做好该制度与案例指导制度之间功能上的划分与衔接，只有如此，才能合理发挥司法解释制度在解释立法、统一法律适用方面的积极作用。

【注释】
[1]谢佑平：《刑事司法程序的一般理论》，复旦大学出版社2003年版，第59页。
[2]关于不确定的法律概念，参见[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第133页。
[3]此处所指的事实认定规则仅指最高司法机关就犯罪实体要件之认定所做的解释，不包含那些程序法上以证据的审查、运用为内容而与事实认定相关的规则。
[4]参见苑成存：《逻辑推理判定技法》，河南人民出版社2006年版，第229-230页。
[5]参见倪春乐：《恐怖主义犯罪特别诉讼程序比较研究》，群众出版社2013年版，第188页。
[6]参见陈为钢、张少林：《刑事证明方法与技巧》，中国检察出版社2012年版，第184-185页。
[7]参见[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》，张凌译，金光绪校，中国人民大学出版社2005年版，第17页。
[8]关于似真推论的基本结构，参见道格拉斯·沃尔顿：《法律论证与证据》，梁庆寅、熊明辉等译，熊明辉校，中国政法大学出版社2010年版，第111页。
[9][美]G·波利亚：《数学与似真推理》，杨迅文等译，福建人民出版社1985年版，第450页。
[10]参见注[9]，第453-454页。
[11]即同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上。
[12]孙思娅：《网络谣言转发超500次可构成诽谤罪》，《京华时报》2013年9月10日，第6版。
[13]“证人的口头陈述通常是真的”，这一点是证人证言这一证据形式在证据论证过程中的推论前提，这种推论前提被称为“归纳”（generalization）。See Bex, Floris J., Arguments, Stories and Criminal Evidence: A Formal Hybrid Theory， Springer Science & Business Media,2011,p.36.
[14]参见徐育安：《故意认定之理论与实务——以杀人与伤害故意之区分难题为核心》，《中研院法学期刊》2012年第10期，第81-159页。
[15]参见张建军：《法律解释方法在最高人民法院批复中的运用》，《西北大学学报(哲学社会科学版)》2015年第1期,第66-74页。
[16]参见[德]阿图尔·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2003年版，第122页。
[17]同注[2]，第63页。

【作者简介】马勇， 山东大学法学院博士研究生。 
【文章来源】《法制与社会发展》2017年第3期。