【摘要】 对于刑事一审程序，依2012年刑事诉讼法再修改的立法逻辑，不再纠结于职权主义与当事人主义因素的角力，而是努力谋求两种要素运行中的合力增效。混合主义是现代刑事诉讼立法中不可或缺的技术手段。为实现两种要素的结合增效，立法者必须进行司法成本考量，并努力构建两种要素的诉讼协调机制。相对于文化嵌入问题而言，混合式审判模式中两种因素协调的配置技术始终应当是刑事诉讼法学首先要面对的前置问题。
【关键词】 当事人主义；职权主义；混合主义

我国刑事诉讼法两次修正中，兼具“职权主义”与“当事人主义”因素的一审程序设计，是一以贯之的立法思路。这种超越法系界限的“混合主义”，必然要遭遇有别于其原型国家的本土问题和现实挑战。因此有必要进行深入的反思和论证。 
一、分析工具的释明——构造论的文化价值“祛魅”
(一)“职权主义”与“当事人主义”的分析工具属性——“祛魅”后的技术要素比较法研究中，“当事人主义”审判、“职权主义”审判通常与英美法系、大陆法系是两组分别对应的用语，即英美法系采用当事人主义审判，而大陆法系采用职权主义审判。在我国另外一组被广泛使用的术语是“对抗式”(adversary)审判和“审问式”(inquiry)审判[1]，其语义与“当事人主义”审判和“职权主义”审判没有实质差别。学者把英文文献中的“adversary”和“inquiry”通常译为“对抗式”和“审问式”，而日本学者对刑事诉讼构造的分析，则多用“当事人主义”和“职权主义”[2]。
美国著名学者达马什卡可谓刑事诉讼类型化研究的大家，他曾指出对抗式审判只是英美法系刑事审判区别于大陆法系的最小公约数(thelowest demominator of Anglo-America trial)。{1}(P83)据达氏所说，上述两个类型化的术语在12世纪就已出现，“直到较为晚近的时期，这一对概念才被比较法学者在一种较为宽泛的含义上加以使用——主要用来表达大陆法系司法制度和英美法系司法制度之间的对比”{2}(P4)。这两个术语在使用时，总是被附会一些特定的文化价值因素。两大法系的法学家在使用这两个术语时，都会附加一些本土性变量，使得这两个术语具有一定的不确定性，对这一点达马什卡有清晰的洞察。因此，达氏为更准确地运用类型化的研究工具，主张依据两种方法来理解这一组术语：一种方法是“把这两种类型看成是对两种来自于现实存在的历史性制度的真实描绘：一个类型包含着来源于英格兰传统的程序所共有的特征，而另一个类型则集中了与大陆法传统程序有关的各种特征”{2}(P6)；另一种方法则是，“利用这种类型学的方法试图使两种司法程序模式同历史的偶然性之间保持某种距离：它致力于找寻并表述那些能够经各种司法形式归纳为集中可辨识模式的概念”{2}(P7)。
我国学者在运用类型化方法对审判程序进行研究时，与达马什卡所说的第一种方法接近，即将当事人主义、职权主义或对抗式、审问式贴上法系归属的标签。在比较法意义上，法系首先是个法律文化范畴，而诉讼传统及其衍生的价值观分殊，是法文化最显著的标识。我国学者在探讨两种诉讼类型划分标准时，通常把制度传统和诉讼价值取向置于首要考量因素之列。陈瑞华教授认为，构成刑事审判模式的要素主要有三方面：“一是刑事审判程序在历史上的来源与发展；二是体现刑事审判程序核心特征的诉讼控制分配情况；三是在刑事审判程序背后起着支配和制约作用的基础价值观念和思想。”{3}(P302)汪海燕博士在文中提出，大陆法系的职权主义诉讼首要特点在于“就诉讼目的而言，受传统影响，职权主义诉讼更倾向于利用职权在查明案件事实基础上实现社会控制”；“英美法系在很大程度上将刑事诉讼视为一种纠纷”，“强调程序的正当性，注重控辩双方的平衡和对抗”。{4}(P16，17)
达马斯卡所说的类型化研究第二种方式也就是马克斯·韦伯所推崇的价值无涉的理想类型研究方法在刑事诉讼领域的运用。为我国学者所熟知的美国学者帕卡提出的犯罪控制和正当程序模式，也正是这一意义上的类型化研究成果。剥离了文化与价值载荷之后的理想类型，对立法者进行制度设计更有助益。我国学者在此方面的研究，处于起步阶段。但有学者受到达氏的影响，已经提出“把对抗制解释成一种价值中立的技术型装置”，“对抗方法只是人类审判制度中用来发现案件事实的一种技术”。{5}(P8)
刑事诉讼是在控、审、辩三方主体之间进行的活动。立法者创制刑事诉讼法律规范时，必须进行的工作就是——通过为控审辩三方配置权力与权利，来设置诉讼行为界限。现代刑事诉讼中超越法系的普适格局是，审判中立、控审平衡的诉讼结构。立法者在进行权力与权利配置时，势必要遵循审判者与控辩双方的二元技术区分。这样，才能保证控审分离，避免权力一体化形成的司法专断；同时，对控辩双方同等视之，为控辩双方配置同等的权能，才能使被追诉者具有自我防御的可能。在立法技术意义上，“职权主义”因素和“当事人主义”因素，即是立法者可能供给的，审判者与控辩双方可资进行诉讼活动的资源与手段。立法者追求的是“职权主义”因素与“当事人主义”因素的角力与平衡，而刑事诉讼程序由此在控审辩三方主体互动交涉中展开。
(二)意识形态化的构造论之批判
将“职权主义”与“当事人主义”作为背负特定文化价值取向的现实诉讼构造，用以类型化地描述不同国家的诉讼制度，本无可非议。但在研究方法运用中误入歧途，却的确使我们在一定程度上陷入困境。在20世纪90年代，与特定文化价值形成定向关联的“职权主义”与“当事人主义”，一度被放大成两种不相容的诉讼意识形态之争。由此形成了一种误判：当事人主义是具有价值和技术优势的构造，职权主义则劣势明显。甚至，两种构造背后的文化因素都被忽略，选优除劣，便成为了立法的不二选择。正是这样一种主流的理论氛围，促成了1996年刑事一审庭审方式中出现了当事人主义为主导的转型。
当然，司法实践是对当事人主义迷信最好的冷却剂。我们用十多年的时间进行了一场对于当事人主义的诉讼构造，实现了理论与实践双重层面的“祛魅”。这“祛魅”的历程是理论和实务工作者的共谋。当下，我们应当回归到单纯技术要素层面，以价值无涉的立场，认真分析混合主义的庭审方式的利弊得失。只有在分析中做到“技术归技术”、“文化归文化”，在程序运行中才可能形成技术要素与文化要素的良性互动。
二、两次刑事一审程序修正的“混合主义”立法逻辑分析
(一)刑事一审程序两次立法修正的文本比较
1996年刑事诉讼法第一次修正中一审程序呈现出职权主义因素隐退状态，控辩双方在审判中的主导性得以凸显。在此次修正之前，我国一审审判程序具有显著的职权主义审判特点，即审判中法官具有绝对主导性，法官依职权推进程序进程。其主要体现如下：检察机关提起公诉时将全部案卷移送法院，法官对案件证据进行实质性审查，对证据不足的，退回检察机关补充侦查；庭审中法官负有讯问被告人和询问被害人、证人、鉴定人的主要职责，控辩双方享有补充性的发问权；由法官宣读被告人讯问笔录、被害人陈述、证人证言笔录及鉴定结论，同时法官向控辩双方出示物证、书证。针对上述审判方式中存在控审职能混淆、审判行为纠问化等弊端，时任全国人大常务委员会法制工作委员会主任的顾昂然，在第八届全国人大第四次会议所做的《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)〉的说明》中，明确提及了完善庭审方式的思路：“为更好地加强庭审，发挥控辩双方的作用，草案作了以下修改补充……。”{6}(P355)刑事诉讼法此次修正中，提起公诉的案卷移送方式和法院庭前公诉审查方式均发生了重大变化。原来的全卷移送，改变为了检察机关向法院移送主要证据复印件和照片；而法院庭前不再对证据进行审查，只进行程序性审查，以此“使庭前审查和法庭调查的任务明确区分，形成合理的审判程序，从程序上保障了诉讼当事人的合法权益，保障公诉人、辩护人双方在庭审中能够充分地发挥作用，保障了人民法院能够客观、公正地对案件作出判决”{6}(P171-172)。庭审证据调查中，控辩双方对被告人、被害人、证人、鉴定人等进行主导性讯问或询问，并向法庭宣读、出示证据，法官可以进行补充性的讯问或询问。立法者进行这样调整的目的是，“发挥控、辩双方的作用，也使控、审、辩三方的职责更明确，有利于查明案情、得出正确结论”{6}(P178)。法官仍享有庭外证据调查权，但法官进行庭外调查是庭审的补充，并且庭外调查的手段只限于勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结等几种。
2012年刑事诉讼法修正案强化了一审程序中的法官职权，体现在如下方面：第一，法官在庭前可以全面了解案件证据。在2012年刑事诉讼法修正内容中，提起公诉的案卷方式又回归到了全卷移送。这一修改直接针对并解决原有案卷移送方式存在的问题——“由于只移送证据目录、证人名单、主要证据复印件或者照片，导致法官在庭前对案件情况并不熟悉、不了解案件争议的问题，主持庭审存在困难，法官还需要在庭审之后全面阅卷，一定程度上架空了庭审过程，也拖延了庭审”{7}(P392)。尽管依据《刑事诉讼法》第181条规定，只要起诉书中有明确的指控犯罪事实，法院就应当开庭审判，但是检察机关对案件全卷移送绝非没有意义。法官可以在庭前全面掌握控诉证据，有利于对庭审过程的掌控。第二，完善了庭前准备程序，有利于法官运用职权对庭审进行有效组织。《刑事诉讼法》第182条规定：“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”“在庭前对这些可能影响公正审判的问题听取意见，有助于法官确定庭审的主要争议点，妥善安排庭审过程。”{7}(P395)对庭审中可能形成争议的事项在审前加以解决，可以避免延期审理造成庭审中断，保证庭审连续进行，能够提升庭审质量。第三，为实现直接言辞审判，赋予法院要求证人、鉴定人出庭作证的权力。《刑事诉讼法》第187条规定：“公诉人、当事人或辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证；公诉人、当事人或辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。”从以上法律条文中，可以得出结论：仅有控辩双方的异议，并不直接构成证人、鉴定人出庭的理由；证人、鉴定人出庭的必要性，由法官依职权判断。
(二)增强法官诉讼指挥权权能——职权主义回归的实质
其实，一审程序中职权主义的回归并非立法上的“突变”。自刑事诉讼法第一次修正以来，在最高人民法院制定司法解释和推行刑事司法改革进程中，一审程序中法官职权的强化始终有迹可循。此次立法的调整不过是对既定司法逻辑的认可和规范化。这一司法取向主要体现在如下方面：其一，在简易程序适用和普通程序简易审中，法院的程序主导性较普通程序大大增强。2003年在最高人民法院推动下颁布了《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》和《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》。在上述两种程序中，全部案卷材料都移送至法院，由法院对案件是否具备“事实清楚、证据充分”条件进行审查。法院对符合条件的案件，可以决定适用简易程序或进行普通程序简易审。依据适用简易程序的司法解释，公诉人不出庭的情况下，审判程序简化成了法官主导的问罪程序——由法官征求被告人意见并听取辩护意见。在普通程序简易审中，尽管公诉人出庭，但法庭只就控辩双方有异议的证据进行调查，只听取双方对争议问题的辩论，法官对庭审调查事项的控制有所加强。其二，量刑程序改革中，法官庭审诉讼指挥权有所加强。在2010年颁布的《量刑程序指导意见》中，确立了相对独立的量刑程序。庭审中由法官在事实调查和辩论阶段对定罪和量刑事项进行区分，依职权引导质证和辩护。其三，司法解释所确立的证据规则中，规定了法官对证据效力存疑的“心证公开”条款。2010年颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第38条规定：“法庭对证据有疑问的，可以告知出庭检察人员、被告人及其辩护人补充证据或者作出说明；确有核实必要的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。”2010年颁布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第8条规定：“法庭对于控辩双方提供的证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。必要时，可以通知检察人员、辩护人到场。”法官对证据的证明力或证明能力产生疑问，并不直接在裁判中作出评价，而要将心证向控辩双方公开，并组织进一步的调查。
一审程序中法官职权的强化是否意味着，经过两次立法修正，一审程序历经“否定之否定”又回到了第一次立法修正前——职权主义模式的起点？事实并非如此。所谓“法官职权的强化”是指从立法技术而言，立法者增强了职权主义因素的配置，而另一方面，原有当事人主义因素并未被削弱，或产生结构上的改变。刑事诉讼法再修正后庭审上的基本举证方式未发生变化，庭审举证仍主要由控辩双方完成。并且，在某些环节上控辩双方的诉讼参与空间还得到了进一步扩充。例如：《刑事诉讼法》192条规定，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。因此，两次刑事诉讼法对一审程序的修正有着一脉相承的立法逻辑，此次刑事诉讼法对一审程序的修改，非但未颠覆原有审判模式，反而是第一次修正的延续和深化。
1996年之前的刑事一审程序中，过于强大的职权主义审判模式呈现出明显的纠问倾向，以至于审判者行使控诉职能，丧失了中立客观立场。对此，立法采取了以当事人主义因素抑制职权主义纠问性的路径。至此，我国刑事一审程序已经完成了一次突破制度传统的华丽转身。然而，一切试图矫正显著价值偏颇的举措往往会产生矫枉过正的结果，1996年的一审程序改革似乎也未逃脱这一宿命。作为打压职权主义因素的结果，法官不但被剥夺了庭审证据调查的主导权，连必要的诉讼指挥权在制度配置中也颇为捉襟见肘。在诉讼指挥权配置不足的情况下，法官难以维系“法律帝国王侯”的地位，审判的质量也难以保证。无论1996年之后最高人民法院推进的司法改革，还是2012年刑事诉讼法第二次修正，强化职权主义因素的着眼点均在于法官诉讼指挥权的增效配置。
可以说，刑事诉讼法再修改中职权主义回归势在必行，这既符合审判规律，也是司法实践的需要。最高人民法院2012年12月24日针对修正后的刑事诉讼法出台的司法解释中，诸多一审条文均体现出强化法院职权的显著倾向。其中最为典型的是该司法解释的220条第1款，该条款规定：“法庭对证据有疑问的，可以告知公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充证据或者作出说明；必要时，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。”法官通过对证据证明力和证明能力的心证公开，引导控辩双方提供更充分的证据和信息，促进案件真相的查明。
2012年立法对刑事一审程序的调整，并未将职权主义与当事人主义作为此消彼长的对立因素，而是对职权主义因素和当事人主义因素都在一定程度上进行了增效配置。比较而言，基于法官诉讼指挥权明显薄弱这样一个制度现实，立法者着力增加了法官诉讼指挥权的权能；对当事人主义因素立法完善的重点不在于进行外延式的扩充，而是通过强制证人出庭作证等措施，实现直接言辞审判的内涵增量，为控辩双方施展权能创造更好的程序环境。2012年刑事诉讼法再修改的立法逻辑，不再纠结于职权主义与当事人主义因素的角力，而是努力谋求两种要素运行中的合力增效。
三、刑事一审程序“混合式”配置技术可能遭遇的问题及应对
(一)两种要素结合的成本考量
波斯纳说，正义就是司法的经济学。{8}司法成本是立法者必须谨慎考量的问题。为控辩双方和法官配置更充分的权能，当然意味着增强了当事人主体地位的程序保障，同时法官也有了更多的对程序施加影响的空间，但另外一方面，如我国此次刑事一审制度改革中的“双重增量”立法思路，必然增加程序的复杂性，时间成本随之提升。不论国家还是当事人运用权力或权利，都需要支付诉讼成本。这种程序空间的“膨胀”是否符合法经济学中的成本优化配置原则？一旦突破某一个成本投入的边界点，便会出现投入增加但收益下降的情况，高成本、低效益的现象就会显现。[3]与经济模型中的收益计算相比，刑事审判中的收益状态，难以量化和预期，通常通过经验判断来确定。这样，一旦立法设计造成过度成本投入，要靠实证来检验，要经过相当时间的制度运行来试错，可能要付出相当大的代价来实现制度上的纠错。
经过2012年刑事诉讼法修正后，庭审举证的成本消耗问题更加显著。在现有的制度配置中，控辩双方仍享有庭审中举证的主导权，同时法官的程序控制权也大为增强——法官享有庭前阅卷权、法庭上的询问权以及庭外证据调查权。与我国相比，典型的大陆法系国家为法官配置了包括庭前、庭审和庭外的最完整证据调查权，但节制了控辩双方积极举证的成本；典型的英美法系国家陪审团审判中，控辩双方对抗式的证据调查消耗大量成本，但法官只享有庭前争议的裁决权和庭审上的询问权。
可见，一旦控审辩三方均积极运用权力或权利，我国刑事一审所消耗的成本将高于大陆法系国家和英美法系国家。还有些学者从法律渊源的大视野，为审判制度算“大账”。苏力先生就曾指出，从成本上解释，美国奉行的对抗制审判与先例制度有关。{9}(P168)波斯纳言明了对抗制高成本的合理性——对抗制与判例相结合，节省了立法成本以及对法律问题的实证研究和对策研究等成本。{10}(P451)在我国庭审证据调查的混合主义模式之下，不但立法成本无法抵消，还要额外增加法官职权调查的成本。一审程序运行中可能出现畸高的成本消耗，一方面，应当引起我国实务界与学术界的共同关注；另一方面，不能盲目否定立法设计，应通过成本与收益的双向度考察，来检验制度实效。
(二)两种要素的程序协调机制
如果说职权主义因素和当事人主义因素“混合”是否能实现“1+1＞2”的收益，在根本上是立法者对资源配置的宏观把握，那么两种要素在制度运行中能否顺畅结合、相得益彰，则是司法体制内部的技术调试。据龙宗智教授的分析，“现代各国的刑事诉讼无论怎样‘借鉴’与‘混合’，从其技术结构上看，都有一种特征，它或是职权主义主导，或是当事人主义基本架构，否则就难以维持其技术上的合理性及机制的流畅性”{11}(P111)。立法者试图通过优化的当事人主义因素与优化职权主义因素之间的结合，实现程序效能的最优化，往往却适得其反——其运行效果不尽如人意。例如：我国1996年刑事诉讼法修正中，立法者将庭前排除法官预断的案卷移送方式与庭审中法官职权调查——两种分属不同法系传统的程序要素相结合，但经过十多年的司法实践检验，这样的“混合”无法实现程序增效，因此在刑事诉讼再修改中，案卷移送方式又回归到了职权主义的传统模式。再如，在两大法系的司法实践中，两种庭审证据调查方式——控辩双方举证与法官依职权查证，每一种的实际效果都是利弊共生，想要存优去弊、优势互补，实现强强结合的增效，只是理论上的构想。
两大法系国家经过经年的制度磨合，形成了一些体现本法系理念的固定立法设计。这些制度的技术合理性，经过实践检验，直接借鉴的风险最低，但如果要跨越法系进行要素重组“混搭”，则可能会衍生出一些原创性问题，应对这些问题的对策也必须原创，无可资借鉴的蓝本。我国刑事一审制度中，在协调职权主义要素与当事人主义要素方面，应对如下问题进行深入研究：
1.法官庭外调查权与控辩双方举证权的协调问题
为法官配置庭外证据调查权，是大陆法系职权主义审判最显著的特征，在英美法系当事人主义审判中绝对排斥陪审员行使这一权力。两大法系在此问题上的传统立场是不能兼容的。在英美法系看来，不论法官动用庭外调查权的结果对控辩双方哪一方有利，法官都会丧失一场公平竞技中的裁判者的立场，而成为竞技者。尽管大陆法系对运用此权力的合理解释是，法官会以发现事实真相为目标，会公平地兼顾控辩双方利益而进行取证。但是这一权力的配置无疑会削弱控辩双方积极举证的内在动力，由此动摇当事人主义举证机制的对抗性。
我国学者对此问题的忧虑在于，法官运用庭外调查权，会不会蜕变成第二公诉人，形成纠问倾向。大多数学者因此认为，对法官庭外调查权应进行限制，不仅应限制取证手段，还应限制取证事项——原则上只能对有利于被告人的事项取证。然而，这一思路的可操作性值得商榷。法官既然在事实不清、证据有矛盾的情况下动用此权力，那么他对调查结果是否有利于被告人，就无法形成确定性判断。大陆法系之所以为法官配置此权力，是因为在诉讼理念上，立法者坚定不移地要将法官打造成事实真相的发现者，必须给其配置接近事实真相的充分手段。法官开庭前——直接听取控辩双方意见之前，就已经可以运用证据调查手段，在开庭后进行庭外证据调查不过是上述立法逻辑的自然延伸。我国立法者希求取两大法系中间之道，却显然忽略了两大法系程序技术上就此问题的不可兼容性。
然而，我国诉讼语境的特殊性，又使为法官配置这一权力具有一定的现实合理性。我国对抗式举证不论在交叉询问的技术水准上，还是控辩双方诉讼资源的投入规模上，都不可与英美法系国家同日而语。这无疑给法官庭外证据调查权留下了必要的施展空间，并且如果法官能够通过运用此权力来对被告人利益进行一定的诉讼关照，对于矫正我国司法现实中被告人的弱势地位，也大有裨益。为防止法官滥用庭外证据调查权，我国可以参照大陆法系传统的底线标准来设定运用这一权力的界限，即遵循不告不理基本原则，将法官调查事项限定在控诉方指控的基本犯罪事实范围内。
与我国同样具有“混合主义”技术特征的日本，对法官依职权进行证据调查的态度值得我们借鉴。“作为法院来说，一般在不能形成心证的时候，首先行使释明权(要求解释说明的权限，规则第208条)，督促当事人举证；即使行使释明权也不充分的时候，才开始进行职权证据调查。这样做也是妥当的。此外，释明权的适当行使也可以有助于避免当事人误解法官心证的结果。”{12}(P329)法官的释明权相对于证据调查权，具有优先性，法官应就心证中的疑点向控辩双方公开，引导控辩双方举证，而不是动辄依职权调查，也不应仓促地贸然下判。尽管法官的释明权运用，本身也意味着强化了职权主义因素对程序的影响，但释明权只是审判者与控辩双方进行诉讼交涉的载体，并不直接决定案件事实的认定，这一权力的运用更符合法官中立立场。经过法官运用释明权的引导后，最终还要倚重于控辩双方的举证来推动诉讼程序中的事实发现机制运行。
我国最高人民法院2012年12月24日公布的司法解释第220条，与日本法官的释明权十分相似。这一条文体现了司法机关对法官庭外调查权的基本立场，即运用此职权应奉行“最终手段”原则。在证据调查方面，法官的职责在于促使控辩双方积极举证，不应随意主动查证，以依职权取证代替控辩双方举证。
2.在定罪问题和量刑问题审理中当事人主义因素与职权主义因素之间的协调问题
一般意义上职权主义审理模式和当事人主义审理模式的制度原型分别是大陆法系的完整审判程序和英美法系的陪审团审判程序。英美法系量刑程序中法官依职权主导程序的特征，与大陆法系没有实质差别。我国审判程序没有英美法系独立的定罪程序与量刑程序的区分，在庭审上一并对定罪和量刑事项进行证据调查和辩论，在此方面与大陆法系的庭审趋同。目前我国一审程序是将传统大陆法系的程序流程设置与传统的英美法系的控辩双方主导举证相结合。这种超法系传统的结合可能出现的独特问题是：英美法系为控辩双方配置的主导性举证权仅限于定罪事项，那么，我们是将定罪与量刑的主导举证权均配置给控辩双方，还是将定罪问题的主导举证权配置给控辩双方，同时，遵循两大法系共同规则，将量刑问题的主导调查权配置给法官。我国目前法律中尚未对此作出明确规定。
在现有的司法体制和程序流程中，对上述问题的选择呈现出两难状态。如果将定罪与量刑的主导举证权配置给控辩双方，带来的直接效应必然是，控辩双方的诉讼成本投入要大幅度增加。而成本问题只是一个表象，其更深层的牵动效应体现在司法体制的两个方面：其一，现有制度尚未为律师群体提供充分的职业保护，这妨碍律师对量刑事项进行有效调查。如果对量刑事项开展调查是律师实际很难完成的任务，而立法又委律师以重任，那最糟糕的结果可能是被告人的应有权益无法得到实现。其二，检察机关控诉职能随之扩充，客观义务加重。依照两大法系的通例，检察机关虽然有维护被告人权益的客观义务，但作为控诉机关，其基本职责是启动审判程序，并向法院提出证明指控犯罪事实成立的证据。由检察机关承担提出量刑证据的责任，固然不与检察机关的客观义务相抵触，但检察机关的此项义务与辩护方的权能有一定重合，在资源配置上未必是最优化的制度方案。在司法操作层面，检察机关一旦对量刑事项举证不充分，法院可能无法下判。与定罪方面“有”与“无”的二元判断不同，量刑裁量需要更精细化的证据支持，若检察机关未对某一量刑情节充分举证，法院很难简单地依据“罪疑从无”或“罪疑从轻”形成判决。因此，出于及时形成判决的需要，必须赋予法院量刑事项调查权。量刑事项调查权与法院的裁判职能有更密切的内在联系，司法体系中法院与检察院应有合理的分工，在实现刑罚权方面，应各有侧重。扩充检察机关的控诉职能即便可以操作，程序运行中控诉权与审判权的衔接也未必顺畅。
如果将定罪问题的主导举证权赋予控辩双方，而量刑问题的主导调查权赋予给法官，那么在同一个程序流程中，对法官的程序控制能力则提出了很高的要求。法官在定罪事项调查时保持消极听证状态，而在量刑事项调查时则积极主导程序。要实现从“消极”到“积极”的适时转换，法官在庭前要全面阅卷，掌握案件详尽信息，这样在控辩双方举证后，才能及时确定未经双方举证而又与量刑相关的案件事实，对此展开庭审调查。即使法官在专业能力上能够完成上述角色转换，还有一个问题是不容忽视的，即法官庭前阅卷会在很大程度上抵消控辩双方当庭举证的效果——因为法官在法庭上是心证已成的状态。在现有的一审程序中，对此问题，职权主义因素与当事人主义因素之间无法实现平衡。可行的一审程序改造设想是：以牺牲集中审判为代价，将定罪事项证据调查与量刑事项调查相分离，开庭前法官不阅卷，在定罪事项证据调查完毕之后，法官阅卷，再就未竟的量刑事项进行证据调查。[4]
职权主义因素与当事人主义因素在程序运行中的互动磨合，并不完全是立法者可以依理性调配的技术问题，其中文化和社会环境因素可谓“润物细无声”。因此，中国混合式审判模式中的当事人主义因素，绝不可能在现实中呈现出与原型国家对抗程度相同的复制版本。这绝非法律移植的失败，而是制度本土化的必然。如钱穆先生所说：“一切问题，由文化问题产生。一切问题，由文化问题解决。”{13}(P31)一种异质法律要素融会于本土制度、文化之中，不是理论结论，而是文化创造的实践结果，立法者、司法者以及所有诉讼参与者的本土文化自觉和自信，才是实践智慧的来源。当然，相对于文化嵌入问题而言，混合式审判模式中两种因素协调的配置技术始终应当是刑事诉讼法学首先要面对的问题。

【注释】
[1]参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版。还有学者使用“对抗式”和“职权主义”诉讼，参见汪海燕：《刑事诉讼模式的演进》，中国人民公安大学出版社2004年版。
[2]如日本学者田口守一。参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第17页。
[3]西方经济学中关于资源配置效率的卡尔多—希克斯原理认为：当且仅当在S到S1的转变中，好起来的人能够使坏下去的人得到补偿，以使没有任何人的境况比他在S下更坏，并且至少有一个人能比他在S下更好，S1就比S有效率。李文健：《刑事诉讼效率论》，中国政法大学出版社1999年版，第101页。
[4]这种程序方案与很多学者主张的绝对独立的量刑程序有所不同。绝对独立的量刑程序，在进入量刑审判之前，先要对定罪问题进行评议和判决。而笔者所提出的方案，只是在现有一审程序流程不变的基础上，将庭审证据调查分为定罪与量刑两阶段，同时法官阅卷环节移至量刑证据调查之前。此后的法庭辩论、被告人最后陈述、评议表决阶段均无变化。
【参考文献】 
{1}Mirjan R. Damaska, “Adversary System”, inStanford Kadish, ed. Encyclopedia of Crime and justice, TheFree Press, 1983.
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【作者简介】徐阳，辽宁大学法学院教授。
【文章来源】《求是学刊》2015年第2期。