文章来源：《人民检察》2013年第7期
 
    【内容提要】修改后刑诉法设定了检察机关对逮捕后继续羁押的必要性进行审查的制度，表明逮捕以后变更羁押性强制措施不再仅限于当事人或者律师提出请求的情形，检察机关对判决前羁押状态的持续负有主动履行法律监督职责的法定义务。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》在为继续羁押必要性审查提供具有可操作性的指引的同时，也存在着法律监督效力不足的问题，需要进一步强化羁押必要性审查的监督效力。 
    【关键词】未决羁押 检察机关 司法审查 法律监督
修改后刑诉法第九十三条规定，“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日内将处理情况通知人民检察院。”据此，法律明确了检察机关继续羁押必要性审查的权力和义务。同时，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《规则》）对继续羁押必要性审查作出了具体的程序性规定。为使继续羁押必要性的审查落到实处，使其有效发挥羁押控制的功能，本文拟对相关问题展开研究。

一、继续羁押必要性审查制度的价值
修改后刑诉法规定检察机关对继续羁押必要性进行审查对推进我国刑事司法现代化进程的意义不可低估。 
首先，对继续羁押必要性的审查反映了权利保障理念的进一步强化，有利于进一步提升刑事诉讼中的权利保障水平。未决羁押是诉讼过程中关涉被追诉人权利的主要问题之一。基于权利保障理念，现代刑事诉讼制度致力于控制羁押的适用和羁押的期限。国外许多国家将羁押与逮捕视作两种不同的措施和权力，分别规定了不同的决定程序，有效地控制了羁押的适用。我国有自己的国情，仍将羁押作为逮捕的必然结果和自然状态，未将羁押与逮捕加以区分，而且没有采取国外通行的由法院决定是否羁押的做法，而是由检察机关对逮捕行使审查决定的权力。但是，这样一种审查机制并不意味着我们在羁押性措施适用中缺乏权利保障理念。我们严格逮捕适用的证据条件和逮捕必要性条件，着力防范错误逮捕和不必要的逮捕，正是权利保障理念的具体体现。控制逮捕的适用，以尽量减少羁押，这是权利保障的第一步。走好这一步能够有效控制羁押率，但合法的正当的逮捕并不意味着在权利保障方面已经竭尽全力。实践中存在的逮捕以后一捕到底、一押到底的现象，反映出我们的权利保障理念还需继续强化。任何强制措施都具有暂时性、可变性的特征，一旦作为适用羁押措施的原因条件发生了变化，不管这种羁押是否已经期限届满，都应当及时解除，释放被羁押者或者变更为其他强制措施。因此，修改后刑诉法确立了检察机关对羁押必要性继续进行审查的制度，充分体现了权利保障理念的进一步强化，表明我们不仅努力防止错误的或者不必要的羁押适用，而且致力于及时消除不必要的继续羁押。 
其次，对继续羁押必要性的审查进一步强化了检察机关的法律监督，有利于进一步提升刑事司法的程序公正水平。对犯罪嫌疑人、被告人的羁押率的高低和羁押时间的长短，也反映刑事司法的程序公正水平。我国检察机关在保证司法公正，保障被追诉者权利方面肩负法律监督的职责。然而，就羁押性强制措施的适用而言，以往法律监督的途径和形式也就局限于审查批准逮捕，充其量延伸至对超期羁押进行监督。在这种机制下，只要批准或者决定逮捕没有错，逮捕以后不存在明显的超期羁押，就算检察机关履行了监督职责。至于在合法的羁押期限内有无继续羁押的必要，是否可以及时结束羁押状态，不被所问；法律手续完备的延长羁押期限是否存在隐性的实质上的超期羁押，不被重视。事实上，重视和保障权利，追求司法的程序公正，体现在检察机关的法律监督上，不应当仅限于审查逮捕环节，不应当满足于不存在显性的超期羁押现象，还应当对已经形成的羁押状态进行审查，将监督的触角延伸至对于犯罪嫌疑人、被告人的整个羁押过程，及时终结那些不必要的继续羁押，特别是那些缺乏正当性的延长期限的继续羁押。修改后刑诉法明确规定了检察机关对于继续羁押必要性进行审查的职责，进一步充实了法律监督的内容，使检察机关对羁押性强制措施的法律监督既有静态的监督（逮捕的审查和批准），又有动态的监督，从而进一步完善了强制措施的法律监督机制。继续羁押必要性审查制度本身体现了对于刑事司法程序公正的重视，而这一制度的有效运行，更将进一步提升刑事司法的程序公正水平。

二、继续羁押必要性审查的困难性与可行性
检察机关对继续羁押的必要性进行审查，以提前结束那些不再具有必要性的继续羁押状态，其重要意义如上所述。然而，这一监督措施的实际运用无疑会面临诸多难题。当然，这些难题的存在并不意味着继续羁押必要性的审查不具有可行性。 
（一）继续羁押必要性审查及其改变羁押性强制措施的困难性 
1．继续羁押必要性审查判断的困难性。审查逮捕程序中，对于有些案件来说，逮捕必要性即羁押必要性的审查判断本已非常不易，而在逮捕以后的羁押状态中是否存在继续羁押必要性的判断则更加困难。修改后刑诉法第七十九条规定的有逮捕必要的五种情形中，最难确定的是第三项，即“可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的”。对此，《规则》第一百三十九条第一款第（三）项作了解释规定：“可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的，即有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人在归案前或者归案后已经着手实施或者企图实施毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供行为的”。如果毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的情形消失，也就意味着继续羁押的必要性消失。为便于判断当初存在的逮捕必要性是否已经消失，《规则》第六百一十九条第（三）项也作了解释。据此解释，犯罪嫌疑人、被告人毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的可能性已被排除的，就不再具有继续羁押的必要性。但是，问题是防止犯罪嫌疑人、被告人毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供，是对犯罪嫌疑人、被告人采取逮捕措施具有必要性的最常见的理由，在犯罪嫌疑人、被告人已经处于羁押状态的情况下，很难有证据证明或者有充分的依据说明，在非羁押状态下其毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的可能性已经消失。何况，以往的实践中，犯罪嫌疑人、被告人一直处于羁押状态而翻供的现象也不在个别。由此可见，对于一个被认为有可能毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供而被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，检察机关很难判断对其变更强制措施后是否还有可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供。换言之，很难判断继续羁押是否必要。 
2．办案机关的消极性。首先，如果说界定继续羁押必要性本身的困难还可以通过细化审查判断的标准逐步加以克服的话，那么，办案机关的消极态度对继续羁押必要性的审查将是更大的障碍。将已被羁押的犯罪嫌疑人、被告人解除羁押状态，相对于让其继续处于羁押状态而言，毕竟增加了风险，即有可能出现修改后刑诉法第七十九条所列举的社会危险性的五种情形之一，而办案机关特别是办案人员不愿意为此承担风险当属正常心态。其次，在现行的办案质量效率考评机制之下，办案机关及其有关办案人员对犯罪嫌疑人、被告人适用羁押性强制措施或者说不改变羁押性强制措施，只要不属于违法的超期羁押，既有利于办案任务的顺利完成，也不会带来任何不利的评价。相反，如果因为错误解除了羁押性措施，以致发生了犯罪嫌疑人、被告人逃跑、毁灭、伪造证据，干扰证人作证、串供等情形并因此妨碍了诉讼的顺利进行，那么，有关办案机关和办案人员就很可能受到不利的评价，承担相应的责任。最后，由于口供在大多数案件的证据体系中有着特别重要的地位，尤其是如果获取口供的过程中存在程序上的瑕疵，那么，基于对犯罪嫌疑人、被告人翻供的担忧，办案机关或者办案人员也不愿意将处于合法羁押状态的犯罪嫌疑人、被告人解除羁押。总之，基于趋利避害的动机，办案机关很可能不乐意配合检察机关对于继续羁押必要性的审查，或者不接受检察机关释放犯罪嫌疑人、被告人或者变更强制措施的建议。 
（二）继续羁押必要性审查的可行性 
尽管存在继续羁押必要性审查以及要求改变羁押性强制措施方面的困难，但继续羁押必要性审查制度的运行仍具有可行性。在诉讼过程中提前结束审前羁押状态，这在国外早有成功的实践。例如，大陆法系国家对错误羁押、不必要羁押规定了若干种司法救济的方式，包括被羁押者向法院申请复审、上诉和法院依职权主动审查等。德国的审前羁押令状不仅可以被提起上诉，还可以对羁押令随时申请复议。即使没有犯罪嫌疑人的申请，审前羁押也会在下列情况下自动得到审查：法庭受理案件时，判决作出时，每隔三个月（被羁押人有律师除外），以及被羁押人已被逮捕的六个月后。⑴《韩国刑事诉讼法》第214条第2款也规定，被羁押的犯罪嫌疑人、辩护人、法定代理人等可以向法院申请逮捕或羁押正当性的审查，法院则应当立即进行审问，对有关书证物证展开调查。⑵ 
继续羁押必要性审查制度的有效运行所面临的困难并非不可克服。是否存在继续羁押的必要性，在部分案件中可能是显而易见的，检察机关与办案机关不难达成共识。在一些比较模糊的案件中，改变羁押状态后犯罪嫌疑人、被告人会不会逃跑、伪造证据、干扰证人作证或者串供可能难以清晰地作出判断。在这类案件中，检察人员完全可以自由裁量，综合全案情况，只要觉得继续羁押已不存在显而易见的必要性，即可认为不具有继续羁押的必要性。任何旨在保障被追诉人人权的非羁押性强制措施的运用都存在或多或少的风险，只要我们在提出改变羁押性强制措施的建议和办案机关接受这种建议时作了认真客观的风险评估，即使后来发生了犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查、审判或者其他妨碍诉讼顺利进行的问题，也不应导致对有关机关和有关人员的不利评价。如此，继续羁押必要性的审查判断及其羁押性强制措施的改变就不会有太大的困难。

三、继续羁押必要性审查与逮捕必要性审查的联系与区别
在外国刑事诉讼法中，逮捕必要性和羁押必要性具有密切的联系，但也不完全一致，这是由羁押与逮捕分离的制度所决定的。有合理根据或相当理由怀疑犯有罪行和逮捕必要性是实施逮捕的基本前提，前者为构罪条件，后者为社会危险或人身危险性条件。对于何为逮捕必要性，《德国刑事诉讼法》第112条、第127条第2款规定的条件是，存在逃跑或毁灭证据的危险。⑶英国法上，1984年通过的《警察与刑事证据法》第24条规定逮捕必要性的审查适用于所有逮捕，包括三类：第一类是有合理根据相信该人作出了虚假陈述且不容易核实；出示虚假证据；可能窃取或毁灭证据；可能与同案犯联络；可能威胁、恐吓或联络证人；有必要通过讯问获得证据。第二类是出于可诉罪而考虑逮捕时，有必要进入和搜查该人占用或控制的居所。搜查该人，防止接触他人以及提取指纹、鞋印、样本或者为嫌疑人拍照。第三类是为履行制定法规定的毒品检验要求。⑷这些规定可以总结为防止逃跑、毁灭证据、串供以及搜查取证需要。至于罪行轻重，各国一般没有明确其与逮捕的直接联系，但罪行愈轻，适用逮捕的条件就愈加严格或不适用逮捕。例如，日本对于可处30万日元以下罚金、拘留或者罚款的罪，只有在犯罪嫌疑人没有确定的住所或没有正当理由不接受到场要求时才适用逮捕。《韩国刑事诉讼法》第200条第2款也有类似的规定。修改后刑诉法第七十九条规定的逮捕条件包括构罪、罪行严重和逮捕必要性条件。逮捕必要性系指社会危险性条件，社会危险性包括了继续犯罪、报复被害人、证人、逃避侦查、审判、妨碍诉讼顺利进行等。 
羁押必要性需要另行进行独立的司法审查。德国审前羁押令状的签发需要具备下列五种情况之一：（1）嫌疑人已经逃脱或隐蔽；（2）存在嫌疑人通过逃离管辖区域而逃避刑事追诉的危险；（3）嫌疑人的行为使他具有可能实施下列行为的重大嫌疑：毁灭、变造、伪造或者隐匿证据，或者不正当地影响证人、专家证人或者共同被告人，因此危及对事实真相的查明；（4）嫌疑人被怀疑犯有谋杀、过失致人死亡、种族灭绝、严重伤害、严重纵火或者核爆炸等罪行，或者怀疑属于恐怖主义组织；（5）嫌疑人被怀疑犯有法条列举的几种犯罪之一，并且存在最终判决之前再犯罪的危险。实践中，逃避的危险是最经常被援用来决定审前羁押的理由。⑸日本规定审前羁押需要符合三项条件之一：（1）没有确定的住居的；（2）有相当理由足以怀疑将毁灭罪证的；（3）有逃亡行为或有相当理由足以怀疑有逃亡可能的。⑹《韩国刑事诉讼法》第70条规定的羁押条件与日本相似。 
我国虽然没有建立逮捕决定与羁押决定相分离的制度，但修改后刑诉法第九十三条新设定的羁押必要性审查义务，实际上已经开始将羁押作为一个专门的而不是纯粹包含于逮捕之中的问题来对待。那么，逮捕后继续羁押必要性审查与审查逮捕中的逮捕必要性审查在审查内容上是否相同呢？应该认识到，修改后刑诉法第九十三条所指的羁押必要性审查与第七十九条规定的逮捕必要性审查有重合之处，也有不同之处。逮捕必要性是对犯罪嫌疑人、被告人实施逮捕的条件之一，而不是全部条件，继续羁押必要性审查虽然主要还是审查当初认定的逮捕必要性条件是否发生了变化，但同时包括审查当初作出逮捕决定时另外两个条件是否也发生了变化。另外，逮捕必要性的审查着眼于是否存在有逮捕必要的五种情形之一，羁押必要性审查则着眼于修改后刑诉法第七十九条第一款和第二款规定的逮捕适用条件是否发生了变化。只要任何一个条件，而不仅限于逮捕必要性条件发生变化了，以致继续羁押变得不再具有合法性或者必要性，就应当及时结束羁押状态。

四、继续羁押必要性审查的实施程序
继续羁押必要性审查的义务存在于刑事诉讼的侦查、起诉和审判阶段，关涉诉讼中的各个主体。无论是从审查机关的职责角度还是从当事人权益角度，都需要有一套严密细致的程序，以保证继续羁押必要性审查制度能够有效发挥其羁押控制的功能。 
（一）审查程序的启动 
一方面，检察机关主动启动。根据修改后刑诉法第九十三条的规定，检察机关对于逮捕后已经被羁押的犯罪嫌疑人、被告人是否具有继续羁押的必要性，负有持续的审查监督义务，这种监督从侦查阶段一直持续到审判阶段。这种职权职责的赋予实质上强化了检察机关的监督权，扩大了监督范围。因而，检察机关基于职责启动羁押必要性审查应是最主要的启动形式。《规则》已经明确了侦查监督部门、公诉部门和监所检察部门在启动继续羁押必要性审查程序中的职责分工。 
另一方面，当事人及其法定代理人、近亲属、辩护人申请。这里所说的申请包括修改后刑诉法第九十五条规定的情形。申请人可以请求办案机关，也可以请求检察机关变更强制措施。当事人向检察机关提出申请后，无论检察机关是否属于办案机关，都应当启动继续羁押必要性的审查。另外，当申请人在依据第九十五条行使权利受阻即被办案机关驳回申请后，也可以再向检察机关申请启动第九十三条所指的审查程序。 
（二）审查的案件范围 
对哪些犯罪案件需要审查继续羁押的必要性，哪些不必进行审查，修改后刑诉法第九十三条未作规定。立法的本意是不排除或限定哪一类犯罪案件，只要是被羁押的，就属于审查的对象。犯罪的严重性虽然也是考量羁押必要性的重要因素之一，在修改后刑诉法第七十九条第二款中甚至是决定性的条件，但并不意味着只要犯罪严重，可能判处较重的刑罚就只能一捕到底，一押到底。在国外，除危害国家安全犯罪、有组织犯罪、恐怖活动犯罪之外，大部分国家还是把可能逃跑、毁证等因素作为适用羁押的条件。因此，羁押审查之对象不应限于轻微的犯罪案件，只是应当重点关注轻微犯罪案件中继续羁押必要性的审查。 
（三）开始审查的时间 
笔者认为，应当采取定期审查与动态审查相结合，兼顾公正与效率的需要，初次审查的时间应在羁押已满一个半月为宜，只要羁押已满一个半月就应当进行审查。之后每满两个月进行一次审查，而无论有关权利人是否提出了变更强制措施的申请。期间发现特殊情况，可以随时审查，使动态审查成为定期审查的补充。作为检察机关的法定职责，主动审查是最主要的审查形式。权利人向检察机关申请变更强制措施的，不能以权利人必须先向办案机关申请为由予以拒绝。将申请审查和主动审查有机结合，才能使检察机关的诉讼监督及时到位。 
（四）审查的结果及其处理 
依据修改后刑诉法第九十三条的规定，审查后认为没有羁押必要性的，检察机关可以建议办案机关予以释放或变更强制措施：一是本身不构成犯罪或没有证据证明有犯罪事实；二是不可能判处有期徒刑以上刑罚；三是逮捕时具有羁押的必要性，但随着诉讼的进行，羁押必要性已经丧失；四是即将导致超期羁押。为了正确运用该条规定，《规则》第六百一十九条明确规定了可以建议办案机关予以释放或者变更强制措施的八种情形。但是，问题主要存在于以下三个方面： 
第一，《规则》第六百一十九条用的是“可以”向有关机关建议予以释放或者变更强制措施。修改后刑诉法第九十三条明确的是“应当建议”的职责，《规则》却将其解释为“可以建议”的自由，显然有违刑事诉讼法的立法原意。 
第二，《规则》第六百一十九条列举的八种情形中，有些属于应当立即纠正而不是可以建议释放或者变更强制措施的情形，其中，第一种情形、第二种情形和第五种情形涉及继续羁押是否违法的问题。这些情形的存在表明，对于犯罪嫌疑人、被告人的羁押已经或者即将不具有合法性，面对合法性问题而非妥当性问题，检察机关仍然采取“可以建议”的态度，与其所负有的法律监督职责存在背离。 
第三，《规则》第六百二十一条对羁押性审查处理结果的规定缺乏足够的效力。该条规定，人民检察院向有关办案机关提出对犯罪嫌疑人、被告人予以释放或者变更强制措施的建议的，应当要求有关办案机关在十日以内将处理情况通知本院。有关办案机关没有采纳人民检察院建议的，应当要求其说明理由和依据。这一规定的不足在于，有关机关不采纳人民检察院建议的理由和依据不足或者不能成立时，甚至不作答复时，检察机关似乎只能作罢。 
基于上述，笔者认为，检察机关经过审查，认为对于犯罪嫌疑人、被告人没有必要继续羁押的，应当（而不是可以）向有关机关提出予以释放或者变更强制措施的建议；属于《规则》第六百一十九条列举的八种情形中第一、二、五种情形的，检察机关应立即通知（而不是建议）有关机关对犯罪嫌疑人、被告人予以释放或者变更强制措施。有关机关拒绝采纳建议或接到通知后拒不释放犯罪嫌疑人、被告人或者不变更强制措施且理由不能成立的，检察机关可以直接予以纠正。
【注释与参考文献】
⑴⑶参见[德]托马斯·魏根特著：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第102页，第93页。 
⑵参见马相哲著：《韩国刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2004年版，第62～63页。 
⑷⑹参见宋英辉、孙长永、朴宗根等著：《外国刑事诉讼法》，北京大学出版社2011年版，第15～16页，第466页。 
⑸见前引⑴，第97页。