来源：《同舟共进》2017年第5期 作者：刘仁文

现在我们经常讲要按司法规律办事，司法改革要尊重司法规律。但到底何为司法规律？我感觉要说清楚何为司法规律不容易，但可以确立一些基本思路，并且可以列举一些东西，说明它们不符合司法规律。

基本思路有三：一是要贯彻落实我国宪法规定的“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”和“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。为什么宪法要规定人民法院独立行使审判权、人民检察院独立行使检察权？这是司法规律所决定的，也是实现司法公正的前提和基础。二是要正视司法的亲历性。为什么我们的司法改革要朝着以审判为中心的方向前进？为什么现在要强调办案法官、办案检察官直接对案件负责？就是为了克服以往“审者不判、判者不审”的弊端，让一切都呈现在法庭上，所有的证人都出庭接受控辩双方的质证，“让审理者裁判,由裁判者负责”。从此出发，也要求我们对审判委员会的工作机制、司法机关办案的内部请示制度等作出相应的改革。三是运动员和裁判员的角色要分开。劳动教养制度为什么要废除？新刑事诉讼法为什么要将强制医疗的决定权从公安转移到法院？就是因为以往在这些制度设计中，公安机关既做运动员又做裁判员，导致权力角色出现混乱。最近最高法和最高检推动的“申诉异地审查”制度之所以受到关注和好评，就是因为过去实践中申诉受理机关往往是原审法院或原来提起公诉的检察机关，你要求它自己去纠正自己，其效果自然可想而知。类似这种“违反常识”的问题还不少，如我们长期对办案部门实行财政返还制度，即对上缴国家的赃款赃物和违法所得，按一定比例返还给办案部门，试想，这怎么能保证办案机关的中立呢？办案一旦与自身的利益挂起钩来，怎能不加剧“有钱的案子争着办，没钱的案子推着办”呢？因此，我呼吁，必须尽快改变对办案部门实行财政返还这样一种不利于实现司法公平公正的制度，真正落实“收支两条线”，以确保办案机关在办案过程中利益无涉。

在这些基本思路的导引下，我们可以进一步思考一些具体问题。

首先，我们研究司法规律，是不是可以回到一个原点，即公权力部门也应当像要求个人一样，己所不欲，勿施于人。我们有的办案机关缺乏应有的恻隐之心，比如说经常会看到一些公判大会之类的。尽管有国外学者曾用历史上小偷一边看公判大会一边偷旁边人的钱包来试图说明这类公判大会没有震慑犯罪的作用，但我宁愿相信，总的来说，公判大会对震慑犯罪还是有用的。即便如此，一个公认的事实是，这些东西现在在发达国家已经绝迹了，为什么？因为它不符合人性，犯罪的人也应该有人格尊严。这就是为什么联合国的《囚犯待遇最低限度标准规则》要求囚犯“不受任何形式的侮辱、好奇的注视或宣传”。现在被告人出庭受审不穿囚服了，这是一大进步，但是还要戴手铐，还要坐在一个类似囚笼的受审席里。对那些没有任何危险性的被告人，其实完全没必要给他戴手铐，前述联合国关于囚犯待遇的规则曾提出过“非绝对必要不得使用”的原则，即除非被告人有严重的人身危险，不使用戒具会造成对他人的危害，否则不得使用戒具，以免对他造成有罪推定的歧视。从心理学角度看，坐在哪个位置受审不仅会使法官和陪审员对被告人产生有罪或无罪的先入为主的印象，而且也会对被告人的人格尊严产生影响。现在这样的法庭设置事实上使被告人成为受审的客体，而不是参与诉讼的主体。法官和陪审员很容易对他产生有罪推定的印象，他自己也容易产生自卑和焦虑的心理。从国际通行的做法来看，我们应当改革刑事法庭的设置方式，让被告人与自己的律师坐一起，与检察官正面相对，这样既方便被告人与律师之间的交流，也有利于实现控辩平等。因此，我们讨论司法规律要从最基本的人性出发。立法也好，司法也罢，只有符合人性，才能赢得民心，并最终形成一种好的职业伦理和法律文化。

其次，现在讨论一些做法时能不能树立这样一个观念，即一切有利于发现事实真相、实现司法公正的，都要在法治的精神和法律的原则指引下，积极地从每一个细节上去推动，而不能借口法律没有规定，或者说长期以来我们就是这样做的。如果树立了这样一种思路，很多问题就好解决了。比如说，我们现在法庭在审理一些疑难案件或专业性很强的案件中，会请一些相关领域的专家或专业人士出庭说明情况，这完全符合查明真相或帮助法官了解情况的需要，但在过去很长一个时期，这一制度竟然一直空白，理由可能很简单，就是传统的刑事诉讼中我们一直没有为这类专家或专业人士设立一个适当的出庭角色。

又比如，现在经常有那种团伙作案、共同犯罪的，这个人在这里审理，另外一个人在别的地方审理。共同作案有利害关系，当庭要作证。分开处理，异地管辖，彼此不对质，对于发现事实的真相就不利。另外，我们现在有的共同犯罪案件，在别的共犯还没有抓获或审判完的时候，就把其中的某个被告判处死刑并执行死刑，这也是不科学的，因为很可能别的被告受审时需要这名被告的证言，你把他杀了，等于断了证言。

实践中还经常有这种做法，一个共同犯罪的团伙成员，把他们抓了分别关在看守所里面，其中一个跟律师说，你找某某可以证明这一点，而某某被关在里面，看守所对律师说，你不是他的律师，你不能见。但他作为证人对发现事实真相有用啊，不能说他被抓了，就律师取证也不让见了。类似情况很多，感觉各个部门久而久之形成这样那样的规则，长期就这么做了。这些做法要改变这些做法，有些可以修改法律，有些完全可以在现有的法律原则范围内，根据司法规律的要求，直接做出改进，这样一不伤害到被害人，另外也完全符合实现司法公正的需要，为什么不改进呢？

再举一个例子，长期以来，律师从法院、检察院复印来的案件资料是不能给被告人看的，早几年重庆李庄案中李庄的一个罪状就是他在会见自己的当事人时把复印的卷宗材料透露给了被告人。但我们仔细想一想就会发现，这个禁止规定完全不符合司法规律，律师要与自己的当事人共同商量辩护对策，这个如果不告诉他怎么去商量呢？况且卷宗里别的证人怎么说，符不符合事实，律师也需要向被告人核实啊。

这些年我们慢慢在司法实践中推行办案警察要出庭作证，审判时如果有必要可以请有关专家作为辅助证人出庭，鉴定人也要到庭就其鉴定结论接受法庭的调查，等等，都是符合司法规律的做法，因为它们有利于查明事实真相。

再次，刑事司法不能因小失大，也不能因噎废食。以刑讯逼供为例，它可能确实有助于侦破某些个案，但为什么法律要禁止？就是因为它得不偿失。近年来相继爆出的许多冤假错案，一个共同的罪魁祸首就是刑讯逼供。这也说明，虽然我们从原则上已经禁止了刑讯逼供，但由于一些具体制度没有跟上，如没有确立犯罪嫌疑人和被告人被讯问时的律师在场权等，刑讯逼供仍然屡禁不止。又如，过去我们要求被告人的近亲属也必须作证，后来大家说“亲亲相隐”是我国的一项传统法律文化，所以修改了刑事诉讼法，规定被告人的配偶、父母、子女不需要强制到庭作证。但这一修改并不彻底，实践中变成虽然不要求近亲属强制到庭作证，却可以通过录像等来作证，这样虽然避免了面对面的尴尬，但仍然是亲人之间互相指证，而且还变相剥夺了被告人当面对质的权利。“亲亲相隐”为什么重要？因为家庭是社会的细胞，亲情是社会伦理的基石。我们只要想想“文革”期间鼓励夫妻之间、父母与子女之间互相揭发所带来的社会恶果，就不难明白法律制度在这一问题上所应采的价值取向。所以我们一些制度的设计，不能因为小的目标而牺牲大的目标，不能为了取得小的效果而损害了大的效果。

再比如，有的犯罪团伙利用孕妇去从事贩毒等犯罪活动，这些孕妇被抓后，看守所说这些人不能关，就又放出来了，导致她们更加大胆地去犯罪。不能因为她是孕妇就不关甚至就让其逃脱法律的制裁呀，可以从人道主义出发，将涉嫌犯罪的孕妇关到一个人性化的场所，以免影响婴儿发育。同理，现在一些看守所和监狱，对有严重的疾病的甚至是艾滋病的，就不接受。不能因为他是艾滋病人或者有其他病就让他逃脱法律的制裁呀！只能说为这些人设置特殊的监所，比如说要有条件对他们进行治疗等。

第四，作为代表国家的公权力部门，或者司法体制改革的顶层设计者，我们还是要从司法规律出发，多些制度性的对抗和容忍。司法追求的目标，决定了在法庭这样的剧场，检察官和律师就是一对天然的冤家，真理只有愈辩才能愈明。如果你非要把律师打压下去，就无法发现真相。还是要相信一点，就是权力必须要有制约，没有制约法治就实现不了。要允许有强大的对手，只要在法律规定的范围内运作，就要允许他发挥到极致。

司法规律要求当局在法庭这样的剧场内，要容得下不同意见，允许有强大的对手。甚至对死磕派律师也要辩证地看，突破法律的死磕我们当然不赞成，但只要在法律范围内，我们就要允许他们把辩护的职能发挥到极致。细想一下，有些案件，如果没有他们的死磕，还不一定有今天平反昭雪的结果呢。当然，我们要反思我们今天所面临的法律职业共同体的撕裂，采取切实措施推动形成彼此尊重、良性互动的工作机制，真正做到对抗而不对立、交锋而不交恶。大家要真正从内心认同彼此只有职业分工的不同，没有高低贵贱之分，正如柏拉图说：“各司其职是为正义。”当前更主要的还是公检法等公权力部门要更加平等地对待律师，要认识到律师在防范冤假错案、实现司法公正方面所起到的不可替代的作用，他们提出的意见具有重要的作用，从这个意义上来讲，律师的工作是从另一方面帮助我们的办案机关提高办案质量。

最后，要秉持“天下大事，必做于细”的理念，高度重视司法细节。习近平总书记多次强调一个“细”字，他反复引用“天下大事，必作于细”、 “堤溃蚁穴，气泄针芒”等古语。他的这些话也完全适用法治领域。我们都还记得佘祥林案吧，当年负责办理此案的京山县公安局刑警大队长、后升任京山县公安局副局长的卢定成“感到十分遗憾的是当时没搞DNA鉴定”，“因为如果将死者（无名女尸）和张在玉的亲生母亲的DNA一对，情况就会很清楚了。” 同样遗憾地是，当公安机关“将办案第一手材料递交到公诉机关后，虽然他们曾经打回重新调查，但都没有提到这件事情。”一个本来可以避免的冤案，就因为没有“做于细”而坏了大事，这难道不是“堤溃蚁穴，气泄针芒”么？

应当看到，我们所面临的法治领域的落细、抓细，任务是繁重的。举一个例子，我们现在常说罚金刑的判决在实践中难以执行。这里的关键是，我们应当借鉴国外的做法，从总额罚金制改为日额罚金制，即判处的是罚金的天数，再根据不同被告人的经济能力来决定其每天应交付罚金的数额，这样同罪同判的只是罚金的天数，乘以每个不同经济能力的被告人的日额罚金，则经济能力好的人要多交罚金，反之则少交，它既能让每个受处罚的人感受到刑罚的效果（防止富人交罚金少失去威慑力），又能改善罚金刑的执行状况（防止穷人交不起罚金）。不仅如此，法律还作了更细致的安排，如判决后犯人失业了，原来决定的罚金交不起了，怎么办？那又要分情况，比如你的失业是因为自己好吃懒做等原因造成的，那就要折抵刑期去监狱服刑；如果是因为经济危机等原因造成的，那你就可以改作公益劳动，甚至当法庭认为有足够理由时就直接免除。

最近，坐了23年冤狱的陈满上百万的国家赔偿金被骗，加上此前同样是蒙冤入狱的赵作海也被骗国家赔偿金，引发人们对从监狱出来的人如何适应社会的关注。对此，我不禁想起多年前参观德国监狱的一些记忆。为了让犯人顺利回归社会，他们会把他在出狱前的一段时间安排到一个较为开放的环境里，这段时间他白天可以出去找工作，但晚上得回来；由于犯人在监狱内大多习得手艺或取得文凭，加上出去后有多种非政府组织帮助，所以一般都会找到一个工作。而且，犯人在监狱期间的劳动所得，狱方会为每个犯人开设一个账号，每月给他们保留一部分存在上面，以便出狱后不会因一时没找到工作而发生生活困难。另外，他们的监狱也不像我们放到偏远地区，而是就在市内，这样便于犯人家属和各种社会组织去探望，使其尽量和社会保持接触。

说到德国监狱，又想起德国的犯人因为洗澡这事儿和监狱多次对簿公堂的两个案例。简单地说，在2015年的一个判决中，德国哈姆高等法院驳回了一名犯人提出的每日一澡的请求，理由是：“每天冲澡也不能被视为身体舒适的必然条件，甚至有媒体引证皮肤病专家的意见，警告过多洗澡带来的坏处。”但在2016年的另一个判决中，法院又“基于有期徒刑的服刑生活应当与日常生活相近似的原则，并且避免犯人疏于清洁带来的疾病风险”，认定犯人应当每周至少有四次用热水清洁身体的机会。无论是前者还是后者，法院的判决都以理服人，于法有据，其条分缕析，让人击节。当一个国家法治的触角能深入到监狱的此等角落，根据“木桶定律”，我们就有理由对其整个社会的法治化程度和司法的精细化程度抱有信心。

【作者简介】刘仁文，中国社会科学院法学研究所刑法研究室主任，研究员、博士生导师。