施业家罗林：中德侦查权监督机制之比较与我国侦查权监督机制的完善

admin 在 2017-08-02 00:00 提交

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【内容提要】德国的刑事程序是现代询问制诉讼模式的典型代表，对完善我国刑事诉讼制度具有借鉴意义。侦查权基于其行政权的性质具有扩张性、主动性，容易造成对公民权利的侵害，必须进行监督制约。德国对侦查权进行监督的方式是设置侦查法官，建立司法审查制度。我国对侦查权的监督制约主要是通过侦查机关的内部约束和检察机关的外部控制两个方面来实现，由于立法上的不足，以及业已形成的实践套路与立法精神的严重背离而存在着诸多缺陷。借鉴德国侦查权监督机制的合理因素，完善我国侦查权的监督机制的根本措施是建立司法审查制度，通过司法权监督制约侦查权。
【关键词】刑事诉讼侦查权监督机制

　　近年来，随着刑事诉讼有关论题研究的深入，侦查权及其监督开始进入学者们的视域。吸取外国侦查权监督模式中的精华，建立、完善适合中国国情的侦查权监督机制，对于实现胡锦涛同志在十七大报告中提出的“深化司法体制改革，优化司法职权配置，规范司法行为，建设公正高效权威的社会主义司法制度”⑴的目标，具有十分重要的意义。“它山之石，可以攻玉”。以一个国家侦查权的配置与制约机制为标本，将其与我国侦查权的配置与制约状况进行精细化考察比较，找出共性与差异，在此基础上，借鉴其合理因素，以改革和完善我国侦查权配置与制约机制，规范侦查权的运行，继而实现刑事诉讼在侦查阶段的实体公正和程序公正。
　　德国的刑事程序历来被认为是现代询问制诉讼模式的典型代表而备受关注。⑵德国刑事诉讼法制定于1877年，已有130多年的历史。这部古老的法典对其他大陆法系国家产生了重要影响，在亚洲历史上，曾对日本和近代中国刑事诉讼制度的形成起到了举足轻重的作用。⑶由于我国法律的大陆法系传统，我国现行刑事诉讼法与德国刑事诉讼法典的结构、条款、概念、法律术语等方面有着明显的相似之处。基于此，本文拟以德国侦查权的监督模式为参照，将其与我国侦查权的监督机制相比较，取其精华，为我国建立和完善科学合理的侦查权监督机制提供实例借鉴。是为本文之主旨。

一、德国的侦查权监督机制

　　孟德斯鸠说过：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是千古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才停止。……要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。⑷侦查权在本质上属于行政权，而行政权具有明显的扩张性，其运行总是积极主动地干预人们的社会生活和私人生活而必然造成对公民权利的侵害，现代法治国家无不把刑事诉讼中的侦查权的监督制约作为各国设立刑事诉讼制度的基础。⑸德国监督侦查权的基本做法是以权力（利）监督权力：一是以权力监督权力，即通过司法权来监督侦查权，具体表现为以法院司法审查权监督侦查权；二是以权利来监督权力，即通过强化犯罪嫌疑人、被告人辩护权来监督侦查权。
　　（一）司法审查权对侦查权的监督
　　司法审查原则典型地反映了国家权力的分立与制约观念，保障了人民的民主权利，体现宪政体制的民主理念，因此，它是能够抑制行政活动中过度行为的最重要的保障。在德国的侦查程序中，基于揭露犯罪、查清犯罪分子的需要，法律赋予侦查机关对犯罪嫌疑人采取强制措施的自由裁量权。侦查机关适时采取强制措施可以有效地保证犯罪嫌疑人不逃避侦查、起诉和审判，保证其不毁灭、伪造、变造、隐匿证据和串供，不继续犯罪，不逃避刑罚的执行，其积极作用不容置疑。但是，强制措施如果处置不当或被恣意滥用，则必然造成对公民基本权利的侵害，其风险显而易见。为了防止这种风险的发生，德国法律在赋予侦查机关有采取强制措施的权力的同时，建立了司法审查机制，让不承担侦查职能的“中立司法机构”法院参与其中，对警察和检察官采取的强制措施进行审查并发布许可令状，旨在使作为第三方的审判机关就强制措施的理由和必要性进行审查并作出公正的裁判，以防止侦查权与强制权的滥用，达到有效保障人权的目的。⑹德国法学家一直认为，允许以强制措施干预公民基本权利，但其关键点是：“对于国家权力，必须进行防范和限制，同时对于公民，必须给予他可以要求法院审查的权利；以这种双重方式使公民不仅在国家权力的强制性措施面前得到保护，而且还在任何时候，也就是说包括国家权力对其权利的非强制性侵犯面前得到保护。”⑺
　　德国对侦查权进行监督的方式是设置侦查法官，目的就是针对检察官（或警察）的侦查活动为公民的人权提供保护。侦查法官作为独立和中立无偏的裁判者，有权对侦查行为的合法性进行司法审查，检察官或司法警察在侦查过程中采取的所有涉及公民自由、财产权、隐私权的强制措施，如逮捕、拘留、搜查、扣押、窃听、监听、勘验、检查等，除非法定情形，都必须接受司法审查，由侦查法官审查后签发令状才能实施。这里以剥夺人身自由的强制措施为例：
　　德国刑事诉讼中剥夺人身自由的强制措施包括审前羁押和暂时逮捕。审前羁押必须有侦查法官签发的书面命令（第114条第1款）。暂时逮捕不需要法官的书面的逮捕令，但只能在紧急情况下才能采取。这些紧急情况主要包括：（1）行为人正在从事犯罪行为时被发觉或者被追捕，如果该行为人有逃跑嫌疑或者身份不能确定时，任何人（包括检察官和警察）都可以在没有法官的逮捕令的情况下对其实行暂时逮捕（第127条第1款前段）；（2）在不逮捕不能查明犯罪嫌疑人的身份时，检察官或警察可实施暂时逮捕（第127条第1款后段，第163条b、第163条c）；（3）如果侦查法官已签发了逮捕令或者安置令，检察官和警察在延误就有可能发生难以预料的危险时，有权实行暂时逮捕（第127条第2款）。⑻公民个人对犯罪嫌疑人实行暂时控制后，应当把被控制人带至最近的警察局，由警察进行首次讯问。如果讯问结果证明被控制人无罪，则应当立即释放之。如果检察官或警察为了调查行为人的身份而逮捕，在身份调查完成之后，也应当立即释放被捕人。为查明身份而实施的逮捕剥夺被捕人人身自由的时间总计不得超过12小时（德国刑事诉讼法典第163条c第3款）。如果到时不能释放被捕人，则应当立即或者最迟于次日将被捕人送交最近的地方法院（第128条第1款）。法官在讯问被捕人后，如果认为逮捕没有正当理由或者逮捕的理由已经消灭，则应当命令立即释放被捕人（第128条第2款前段）。反之，法官则应当依据检察官的申请或者依职权签发逮捕令、安置令（第128条第2款中段）。如果被捕人依法已经被提起公诉的，在逮捕之后，则应当立即把他送交有管辖权的法院。该法院至迟应当在逮捕后的第2日作出释放、逮捕或者暂时移送被捕人的决定（第129条）。⑼
　　（二）辩护权对侦查权的监督
　　在人类历史长河中，权力与权利是同时产生和存在的。权力基于其强制性和支配性，总是趋向扩张，易被滥用，权利与其相较，确实处于劣势。但这并不意味着权利在权力面前束手无策。在德国，法律通过一系列的程序设置和制度安排，使权利对权力实行有效制约，以防止权力的滥用，保护公民的合法权利不受权力的非法侵犯。在侦查阶段，权利对权力的制约主要表现为犯罪嫌疑人的辩护权对侦查权的制约。具体说来，犯罪嫌疑人享有下列权利以对抗侦查机关的侦查权：
　　1．沉默权
　　即被指控犯有罪行或有犯罪嫌疑的人对司法警察、检察官和法官的讯问所享有的拒绝回答的权利。西方各国普遍赋予犯罪嫌疑人、被告人这种权利。德国《刑事诉讼法》第136条规定：“被指控人有就指控进行陈述或者对案件不予陈述的权利，并且有权随时（包括在讯问之前），与由他自己选任的辩护人商议”，“对被指控人决定和确定自己意志的自由，不允许用虐待、疲劳战术、伤害身体、服药、折磨、欺诈或者催眠等方法予以侵犯”。作为保障不强迫自证其罪原则的有效手段，沉默权的行使能够达到对抗刑讯逼供、防止侦查权滥用的目的。
　　2．获得律师帮助权
　　侦察讯问开始后，被告人有权获得律师帮助。如果被告人的此项权利被剥夺或受到限制，则已进行的刑事追诉归于无效。在德国的司法实践中，在刑事诉讼的每个重要阶段，被告人都可以由其律师代表。如果在审判阶段法庭没有给予或者保障被告人的这一权利，则构成对宪法性权利的重大侵犯，法庭对被告人定罪的裁判将自动撤消。德国《刑事诉讼法》第137条第1款规定，被指控人在程序的任何阶段都可以委托辩护人为自己辩护。犯罪嫌疑人在被讯问前必须被告知有权同辩护人商议，如果他希望如此，讯问必须停止，讯问人有义务尽合理努力帮助嫌疑人确定辩护人。如果没有遵守这些规则，犯罪嫌疑人随后作出的陈述在其提出异议的情况下不能作为证据使用。
　　3．无罪推定权
　　无罪推定即任何人在未经依法确定有罪以前，应假定其无罪。在德国，刑事诉讼法虽没有无罪推定的明确规定，但依据《欧洲保护人权和基本自由公约》第6条第2款之规定，犯罪嫌疑人在作出判决之前，应作无罪之推定。⑽无罪推定权也是犯罪嫌疑人用以对抗侦查权的又一有力武器。

二、我国的侦查权监督机制

　　我国法律对侦查权的监督主要是通过侦查机关的内部监督和检察机关的外部监督以及犯罪嫌疑人的诉讼权利监督三个方面：内部监督的主体为公安机关主管领导，外部监督的主体为检察机关，诉讼权利监督的主体为犯罪嫌疑人。
　　（一）内部监督
　　侦查机关的内部监督是指在对行为人采取强制性措施时，依照内部审批程序，逐层报批，最后经单位负责人批准同意，方可执行。在我国，公安机关和检察机关在各自的职权范围内行使侦查权，检察机关享有国家工作人员职务犯罪侦查权，而公安机关处在同犯罪作斗争的第一线，肩负着揭露证实犯罪、查获犯罪嫌疑人的使命，⑾绝大部分刑事案件由公安机关进行侦查。公安人员和负责案件侦查的检察官在实施有关侦查措施和强制措施时，都必须有其单位负责人的授权或批准。特别是公安机关享有很大的侦查自主权，除逮捕需要报请同级检察机关批准外，有权自行决定和执行搜查、扣押等强制侦查手段和拘留等限制犯罪嫌疑人人身自由的强制措施而不受检察机关的约束，也无须取得法院的许可，对其控制主要依赖于其机关内部的职权分工与制衡，依赖于机关负责人对部分侦查行为的审查批准，实际上是一种内部自律机制。
　　（二）外部监督
　　外部监督表现为检察机关的侦查监督。在我国，人民检察院是法定的国家法律监督机关，有权监督公安机关的侦查活动。这种监督主要体现在以下几方面：
　　1．一般性监督
　　检察机关有权对公安机关的整个侦查过程的合法性进行一般性的监督。检察机关在发现公安机关的侦查行为或采取的强制措施违法或不当时，有权向公安机关提出纠正意见，公安机关应当采纳该意见或说明该意见不当而不予采纳的理由。
　　2．审查批准逮捕监督
　　我国法律规定，逮捕一律由检察机关批准或决定，公安机关在需要对犯罪嫌疑人采取逮捕措施时，必须先向检察机关提出逮捕申请书，提交证明采取逮捕措施的必要性和合法性的报告和案卷材料，然后由检察机关作出批准逮捕与否的决定。检察机关如果发现公安机关提出申请逮捕的材料事实不清、证据不足或违反法定程序的，可以不予批准。检察机关发现公安机关在侦查活动中有违法行为的，有权通知公安机关纠正，公安机关必须执行。
　　3．审查起诉监督
　　刑事案件经公安机关侦查终结后，由公安机关提出起诉意见书并连同案卷材料一起报经检察机关审查，由检察机关决定是否提起公诉。如果检察机关发现案件事实不清、证据不足或存在违反法定程序的情形，可以做出不起诉的决定，或将案件退回，由公安机关补充侦查。检察机关对不符合起诉条件的案件，作出不起诉决定，从而终结诉讼活动。另外，根据最高人民检察院的司法解释，检察机关在进行案件审查时，如果认为犯罪嫌疑人需要进行医学鉴定的，有权要求公安机关进行；如果认为公安机关的勘验、检查结论需要复验、复检的，有权要求公安机关复验、复检；检察机关对物证、书证、视听资料、勘验检查笔录有疑问的，有权要求公安机关提供有关情况，说明提取这些资料的目的和收集这些资料的合法性；检察机关对公安机关侦查终结的案件进行审查后，还可以书面要求公安机关提供为提起公诉所必需的证据材料。检察机关对于公安机关以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，有权提出纠正意见，有权要求公安机关另行指派侦查人员重新调查取证，否则检察机关有权退回补充侦查。
　　此外，司法实践中还存在两种监督途径：一是提前介入，即检察机关参与公安机关对重大、特殊案件的现场勘验、检查和预审等活动，通过派员介入公安机关对重大案件的侦查，对侦查活动的合法性进行法律监督；二是接受申诉，即刑事诉讼参与人发现侦查机关或侦查人员在侦查活动中有违法行为，侵犯其诉讼权利和人身权利时，有权向检察机关提出控告或申诉，检察机关有权接受该控告申诉，有权及时进行审查并予以纠正。
　　（三）犯罪嫌疑人诉讼权利监督
　　我国历来重视对犯罪嫌疑人诉讼权利的保障。在刑事侦查阶段，法律通过赋予犯罪嫌疑人辩护权、控告申诉权、拒答权以及无罪推定权等来对抗侦查权，从而起到制约侦查权，保护自己合法权益的作用。
　　1．辩护权
　　我国现行《宪法》第125条规定：“被告人有权获得辩护。”从而使犯罪嫌疑人、被告人享有辩护权成为一项宪法原则。为贯彻这一宪法原则，《刑事诉讼法》第11条也规定：“……被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”该法还规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询，代理申诉、控告，申请取保候审，申请解除超过法定期限的羁押，调查收集对犯罪嫌疑人有利的证据。受委托的律师可以会见在押的犯罪嫌疑人，向其了解有关案件情况。律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信，其他辩护人经人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。
　　2．控告申诉权
　　《刑事诉讼法》第14条规定，犯罪嫌疑人等诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告。
　　3．拒答权
　　《刑事诉讼法》第93条规定，在侦查讯问过程中对与案件无关的问题，犯罪嫌疑人有权拒绝回答。
　　4．无罪推定权
　　《刑事诉讼法》第12条规定，未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪。

三、中德侦查权监督机制的差异

　　从上述中德两国侦查权监督机制的具体内容可以看出，我国侦查权的制约机制与德国侦查权的制约机制相比，在制约的主体、性质、客体范围、方式以及犯罪嫌疑人诉讼权利制约等方面都存在明显的差异。
　　（一）监督主体的差异
　　德国刑事诉讼的整个侦查阶段，对侦查权的制约和控制是全面的、系统的。它强调法官对侦查程序的介入，以司法权来监督侦查权，侦查权的监督主体是法院或法官，通过侦查法官的司法审查权来控制侦查机关的主要取证过程，审查批准侦查中采取的各种强制措施。检察机关被定位为侦查机关，有权指挥、指导、引导司法警察进行侦查，有权从事自我侦查行为，其权力的行使和运作要受到侦查法官的司法审查控制。
　　在我国，检察机关被设计为国家的法律监督机关，有权对公安机关的侦查活动进行监督。依照我国刑事诉讼法的规定，我国侦查机关的侦查行为很少受到司法审查和控制。在整个侦查过程中，侦查机关只在需要逮捕犯罪嫌疑人和案件移送起诉时，提请检察机关审查和作出决定。检察机关也仅在这两个环节承担着类似德国侦查法官的司法审查职能，根本不可能对侦查活动进行全面监督和控制。另外，检察机关对于自侦案件可以采用任何强制性措施，有权自行批捕、自行起诉。可见，由检察机关自行监督控制这类案件的侦查权，显然无法做到客观公正。
　　（二）监督性质的差异
　　德国侦查权监督制约机制来源于权力分立与制衡理论，即通过法院行使司法审查权来对侦查机关侦查权行使的合法性进行审查。由于侦查权本身的行政权力特质，侦查机关行使侦查权与控诉权时往往伴随着一定的强制性，从而对犯罪嫌疑人、被告人的人权构成威胁。为了防止侦查权的滥用，保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，就必须给予犯罪嫌疑人、被告人向法院请求审查侦查机关侦查权行使是否合法的权利，由中立的法院对侦查机关侦查权行使的合法性进行审查。未经法院审查批准，侦查机关不得对公民实施逮捕、羁押等强制措施，也不得采取搜查、扣押、监听等强制性侦查行为。⑿
　　我国的侦查监督权源于检察机关的法律监督权。检察机关的侦查监督权是其法律监督权的重要组成部分，是诉讼监督权在侦查阶段的表现形式之一。我国《刑事诉讼法》第8条规定：“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。”《人民检察院组织法》第5条规定，检察机关“对于公安机关的侦查活动是否合法，实行监督”。因此，作为国家法律监督机关的检察机关对侦查机关的侦查活动（包括自侦案件）实施监督是刑事诉讼中侦查权监督机制的主要内容。
　　（三）监督客体范围的差异
　　在德国，侦查权监督的客体范围包括侦查机关采取的逮捕、搜查、扣押、窃听、羁押等涉及公民人身自由权利和财产权利的强制措施，这些措施必须经过司法审查与授权方可为之，体现了对于人权的全面保护。
　　在我国，根据现行法律的规定，我国公安机关除了逮捕嫌疑人必须依照法定程序提请检察机关审查批准外，有权自行决定或变更诸如拘留等其他强制措施。也就是说，公安机关采取搜查、扣押、冻结、监听等侦查行为的决定权，都不属于侦查监督的客体范围。对嫌疑人是否决定予以羁押也不属于侦查监督的客体范围，因为羁押不需经过侦查监督主体——检察机关的批准，审前羁押只是拘留、逮捕的必然结果。可见我国检察机关的侦查监督权是十分有限的，监督的客体范围仅包括逮捕，远不能满足维护诉讼程序尊严的需要。⒀
　　（四）监督方式的差异
　　在德国，法律规定，除紧急情况外，逮捕、搜查、扣押、窃听、羁押等强行性侦查行为的启动，必须由侦查权主体——司法警察或检察官事先向监督权主体——侦查法官提出申请，侦查法官经过专门的司法审查程序批准并颁发许可令状后，侦查机关方可进行强行性侦查行为。因此，侦查监督带有强烈的同步预防性质。
　　我国检察机关侦查监督是一种事后监督，在公安机关侦查行为发生或结束之后（逮捕除外）才实施，通过审查批准逮捕、审查起诉等方式监督公安机关的侦查活动有无违法情况。如果发现公安机关的侦查活动有违法情况，则提出提出纠正意见。
　　（五）犯罪嫌疑人诉讼权利监督差异
　　在侦查程序中，基于揭露犯罪、查清犯罪分子的需要，德国法律普遍赋予侦查机构对犯罪嫌疑人采取强制措施的自由裁量权，以保证犯罪嫌疑人不逃避侦查，保全证据。但是，强制措施如果处置不当或被恣意滥用，必然造成对公民人身权、财产权和隐私权的侵害。为了防止这种风险的发生，德国法律在赋予侦查机关有采取强制措施的权力的同时，赋予犯罪嫌疑人必要的刑事诉讼权利，以与侦查权相抗衡。对于侦查机关的询问，犯罪嫌疑人有保持沉默的权利，侦查人员在讯问前必须明确告知犯罪嫌疑人享有该项权利；为了确保沉默权的实现，犯罪嫌疑人还享有获得律师帮助的权利，侦查人员在讯问时必须告知嫌疑人享有委托律师的权利，对受到拘押的嫌疑人，询问时必须有律师在场帮助。另外，法律还赋予犯罪嫌疑人无罪推定权，在作出判决之前，应推定犯罪嫌疑人无罪。
　　在我国，法律规定诉讼参与人有提出控告、申诉的权利，但这项规定是原则性的，诉讼参与人应当向哪一机关的哪一部门以何种方式提出，受理机关或部门应当如何处理这种申诉、控告，应当采取何种人身保护措施或调查手段，在多长时间内答复等等，法律均未进行程序性规定。这导致申诉、控告权利仅仅是一项民主权利，不能解决实际问题。我国法律虽然规定对于侦查机关的询问，犯罪嫌疑人有拒答权，但同时又规定犯罪嫌疑人应当如实回答侦查人员的提问，从而使“如实回答”成为其法定义务。目前我国刑事诉讼法规定律师在侦查阶段行使的权利仅为对犯罪嫌疑人的法律帮助权，与实质意义上的辩护权有区别，也受到很多限制：律师申请会见依然困难，会见时基本上无一例外地有侦查人员在场，甚至被无理由地打断；在侦查阶段，讯问犯罪嫌疑人时，律师无法在场，无法阅卷、无法调查。无罪推定权应当包括“反对强迫自证其罪”和“疑问有利于被告人”两个方面的内容。⒁现行《刑事诉讼法》在一定程度上吸收了无罪推定原则的合理内容，但被严重弱化。如在侦查阶段，犯罪嫌疑人必须承担如实供述的义务，而无权保持沉默，这显然违背了反对强迫自证其罪的特权规则。无罪推定原则的核心内容是在法院依法判决有罪之前，应将犯罪嫌疑人、被告人当作无罪的人看待，犯罪嫌疑人、被告人在判决确定前，不是“不得确定有罪”，而是“应被视为无罪”。⒂总之，犯罪嫌疑人的防御能力非常之小，律师对侦查机关的制约非常微弱，公民缺乏有效的对抗违法侦查行为的救济途径。

四、我国侦查权监督机制面临的困境

五、我国侦查权监督机制的完善——以德国侦查权监督机制为借鉴

　　借鉴德国侦查权监督机制的合理因素，结合我国国情，本文认为，完善我国侦查权的监督机制的根本措施是建立司法审查制度，通过司法权监督制约侦查权；强化、完善犯罪嫌疑人的诉讼权利也是监督侦查权的有效手段。
　　（一）建立司法审查制度
　　在我国的侦查程序中也应当设立一个中立的司法机构进行司法授权与审查，实行令状主义原则，将发生在检、警机构与嫌疑人之间的争端纳入司法审查的轨道。具体的设想是在不改变我国现行法院体制的情况下，在各基层法院设置专门进行司法审查的审查庭。该机构应当能够参与侦查活动的全过程，并就所有与公民基本权利有关的事项，如逮捕、拘留、取保候审、监视居住、搜查、扣押、窃听、勘验、检查、鉴定、通缉等强制措施，发布是否许可的令状。同时，对于公民因不服自己所遭受的强制措施而提出的申诉、控告，该机构有权受理和审查。另外，还可以考虑借鉴西方国家的“人身保护令”制度，保障犯罪嫌疑人、被告人在被羁押、侦查讯问过程中的人身安全，签发提讯许可状，对提讯时间作出进一步规定和限制。根据申请纠正违法侦查行为。对于已被羁押的犯罪嫌疑人，可以申请法院在听取控辩双方意见后作出裁决。对法院作出的逮捕决定，则可以向上一级法院上诉。这对于防止超期羁押、任意羁押现象的发生，无疑是治本之道。(22)
　　（二）强化、完善犯罪嫌疑人的诉讼权利
　　德国刑事诉讼法就赋予了犯罪嫌疑人较为完善的诉讼权利，包括沉默权、获得律师帮助权和无罪推定权等来监督侦查权，以有效防止公民个人权利受到侦查权的不法侵害。在我国，法律也应当确立沉默权，并对获得律师帮助权和无罪推定权进行完善，以形成对侦查权的有效监督。
　　1．完善无罪推定权
　　我国现行《刑事诉讼法》第12条虽然在一定程度上吸收了无罪推定原则的合理内容，但其内容被严重弱化。无罪推定原则的核心内容是在法院依法判决有罪之前，应将犯罪嫌疑人、被告人当作无罪的人看待，犯罪嫌疑人、被告人在判决确定前，不是“不得确定有罪”，而是“应推定为无罪”。如果再加上《刑事诉讼法》第162条第2款的规定，即证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的“疑罪从无”的判决原则，才能使我国刑事诉讼法中的无罪推定原则臻于完整。(23)这样，犯罪嫌疑人、被告人的无罪推定权也才臻于完整。
　　2．确立中国特色的“沉默权”
　　沉默权是平衡刑事诉讼中的政府权力与个人权利，维持程序公正的重要条件，有利于防止国家权力的滥用，保障无罪的人不受刑事追究。确立沉默权制度是我国刑事诉讼立法不能回避的问题。但是，考虑到我国的司法现状和具体国情，我国以确立默示的沉默权为宜。即在立法技术上不明确提出“沉默权”，而是规定犯罪嫌疑人有“陈述的自由”，即对于侦查人员的讯问，犯罪嫌疑人可以回答，也可以拒绝回答。不得因为犯罪嫌疑人拒绝回答而做出对其不利的推断或者认定。同时规定在某些法定情形下，犯罪嫌疑人不得拒绝作出陈述，否则将遭到不利的法律后果。这样，形式上没有规定沉默权，实质上规定了沉默权。(24)犯罪嫌疑人的沉默权为司法官员的取证增设了障碍，司法官员不得不放弃通过犯罪嫌疑人的口供而获得的有罪证据，而必须充分收集其他证据，这就为查明案件真实，防止冤假错案提供了保证，同时也保证了犯罪嫌疑人、被告人确实享有沉默权。
　　3．完善获得律师帮助权
　　为完善犯罪嫌疑人的获得律师帮助权，应扩大律师在侦查阶段的权利，保障辩护律师的调查取证权。为此，应从以下几个方面进行改革和完善：（1）立法上应明确规定有关单位和个人在律师调查取证时有配合的义务。根据现行刑事诉讼法的规定，律师向有关单位和个人调查取证，必须经其同意，“经同意”客观上成为大部分单位和个人拒绝提供证言、证据的借口，从而造成律师取证普遍得不到支持的现状。如果在立法上明确规定有关单位和个人对律师调查取证工作的配合义务，就能保障律师享有真正意义上的自行调查取证的权利。（2）取消向被害人方面收集证据须经有关司法机关许可的限制。现行刑事诉讼法规定律师向被害人取证不仅要经被害人同意，而且要经人民检察院或人民法院许可。这一限制过于严格，也不尽合理。如果被害人同意向辩护律师提供证据而司法机关不同意，则律师不能向被害人取证，显然大大制约了律师的活动。因此，对于律师向被害人取证，立法上可以保留“须经被害人同意”的条款而将“须经人民法院、人民检察院许可”的规定取消。（3）废除侦查阶段律师会见犯罪嫌疑人时侦查人员的在场监督权。（4）赋予律师在公安司法机关调查取证时的在场权。如果允许律师在侦查人员讯问犯罪嫌疑人时享有在场权，就构成了对侦查机关调查取证过程中非法取证的一种有效监督。(25)它对于保障犯罪嫌疑人的诉讼权利，防止侦查过程中的刑讯逼供等违法行为，确保犯罪嫌疑人口供的真实、可靠与合法性，保证刑事审判建立在公正、可靠与合法的基础之上，体现刑事诉讼的文明与司法公正等具有重要意义。
　　　　
注释
⑴胡锦涛：《高举中国特色社会主义伟大旗帜为夺取全面建设小康社会新胜利而奋斗——在中国共产党第十七次代表大会上的报告》，人民出版社2007年版，第31页。
⑵参见陈卫东、刘计划、程雷：《德国刑事司法制度的现在与未来》，载《人民检察》2004年第11期。
⑶参见周欣：《德国刑事诉讼特色制度概览及评析》，载《新疆警官高等专科学校学报》2002年第4期。
⑷[法]孟德斯鸠著：《论法的精神》（上册），商务印书馆1961年版，第154—156页。
⑸参见陈少林、顾伟著：《刑事诉权原论》，中国法制出版社2009年版，第193页。
⑹参见宋英辉、孙长永、刘兴魁等著：《外国刑事诉讼法》，法律出版社2006年版，第39页。
⑺[德]约阿希姆·赫尔曼著：“《德国刑事诉讼法典》中译本引言”，载《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第6页。
⑻参见[德]克劳斯·罗科信著：《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第301—308页。
⑼参见前注⑻，[德]克劳斯·罗科信等书，第279—298页。
⑽参见前注⑹，宋英辉等书，第388页。
⑾参见陈光中、徐静村主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社2000年版，第63页。
⑿参见赵靖：《侦查权制约机制比较研究》，载《西南农业大学学报》（社会科学版）2009年第2期。
⒀参见前注⑿，赵靖文。
⒁参见谢佑平著：《刑事司法程序的一般原理》，复旦大学出版社2003年版，第117页。
⒂参见徐静村：《论我国刑事诉讼法的再修改》，载《中国诉讼法学精萃》（2004年卷），高等教育出版社2004年版，第440页。
⒃陈瑞华：《刑事侦查构造之比较研究》，载《政法论坛》1999年第6期。
⒄参见谭世贵主编：《刑事诉讼原理与改革》，法律出版社2002年版，第338—339页。
⒅参见岳礼玲著：《〈公民权利和政治权利国际公约〉与中国刑事司法》，法律出版社2007年版，第157页。
⒆[意]切萨雷·贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第33页。
⒇参见宁松、白彦著：《刑事被告人基本理论研究》，中国检察出版社2007年版，第318页。，
(21)参见陈光中主编：《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》，中国法制出版社2004年版，第494—496页。
(22)参见陈瑞华著：《刑事诉讼的前沿问题》（第二版），中国人民大学出版社2005年版，第347—348页。
(23)参见前注⑸，陈少林等书，277—278页。
(24)参见前注⒂，徐静村书，第443页。
(25)参见陈少林：《论辩护律师的在场权》，载《法学评论》2000年第5期。

【作者介绍】中南财经政法大学法学院宪法与行政法学专业博士研究生，江汉大学学报副编审；湖北省恩施土家族苗族自治州人民检察院副检察长。
【文章来源】《法学评论》2011年第5期

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