admin 在 2017-08-07 00:00 提交
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一、问题的由来：以检察审查为核心的羁押制度改革
在我国，1979年、1996年、2012年《刑事诉讼法》确立并维持了审前羁押的基本模式——检察院决定。从规范层面讲，我国《宪法》37条第1款规定“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”，同条第2款规定“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”尽管宪法未严格区分检察院和法院究竟在什么诉讼阶段享有逮捕决定权，《刑事诉讼法》却将《宪法》条款细化为“侦查中由人民检察院批准、决定逮捕”与“审判中由法院决定逮捕”的双轨制逮捕审查模式。[1]
从逮捕(羁押)决定体制上讲，中国与西方主要法治国家迥然不同。尽管没有确切的经验事实证明由中立的司法机关审查就一定能减少对被追诉人的不必要羁押，但是当今欧美主要法治国家均采纳司法审查模式。
我国为何难以引入司法审查机制，学界并未给出统一的回答。[2]学界的观点归结起来主要有两种进路：其一，归化思路。采取这种思路的学者认为中国检察官也隶属于司法官，因此中国的审前羁押实质上也是司法审查的亚类型之一，并不悖逆国际趋势。[3]然而，这种思路无法解释东亚转型国家或地区为何从检察审查改采司法审查，也不能回避检察机关作为控诉机关的本原角色。其二，异化思路。采取这种思路的学者承认检察审查包含着角色冲突，很难达到国际标准，但同时也强调中国检察制度的特殊性。例如认为中国检察院是法律监督机关，其监督角色会强化对侦查行为(包括提请逮捕)的监督；[4]又如认为中国检察院不像其他国家一样能指挥侦查或积极地引导侦查，同时检察院内部负责批捕和公诉的部门相互分开，因此，审查逮捕时“思想是超脱的”。[5]但这种思路未能在实证层面证成法律监督的客观实效，同时也忽略了我国检警之间，以及批捕、公诉之间高度和谐的现实关系。
当然，一味说中国的羁押审查制度没有任何进步也不公允。2009年，对人民检察院立案侦查的职务犯罪案件，审查逮捕权最终采取了“上提一级”的改革方案；2012年，为了尊重嫌疑人的自由权，改变过度羁押的局面，修订后的《刑事诉讼法》93条增设了捕后的羁押必要性审查制度，以期实现“少押慎押”。[6]
回溯过往，自上个世纪90年代中叶至今，针对“如何定位中国的逮捕(羁押)体制”这样一项重要的改革议题，学界有诸多主张，法律有一定嬗变，实践中也有若干试点。笔者注意到，在变与不变的制度脉动中，在改革者与被改革者的互动中，折射出中国刑事诉讼制度变迁中的四种改革逻辑：“固守格局”“科层内控”“增量配设”和“边缘调整”。这些逻辑、模式及策略一方面反映着既有刑事司法“权力构架”的惯性，也伴随着“权利话语”的艰难展开。因此，有必要对其中的深层动力机制进行考察(尤其是实地访谈和调研奇奇[7])，以期能透视中国羁押审查制度乃至整个刑事司法体制的改革逻辑。
二、固守格局逻辑：“你说你的，我做我的”
根据权力和法律职业的生态理论，权力(利)主体之间存在着两种最基本的互动关系：一方面，他们彼此设置障碍、争夺地盘，即定界过程；另一方面，他们又彼此交换资源，即交换过程。宏观的权力结构既是权力(利)主体之间在微观层面分化与重新整合的结果，也是各权力(利)主体博弈之后达成的暂时性均衡。[8]权力(利)主体之间“定界”之后，交换仍在继续，可进一步区分为两种关系模式：支配关系和共生关系。有学者研究了我国律师在执业过程中之所以受制于司法权力机关，主要因为他们在与司法权力机关的互动中不如后者强大或稳定，从而被后者支配和主导。[9]其实，羁押审查体制的改革也是如此。就普通刑事案件而言，公安机关提请逮捕、检察院批准逮捕、法院一般不介入逮捕的羁押审查体制恰恰体现了公、检、法、律师、法学界及公众之间的定界平衡，该体制的“不变”也正显示出公检法三机关在与权利主体的互动关系中的主导性。可以说，“固守格局”的改革逻辑更有利于处于优势或支配地位的公权力机关，由此在改革进程中出现了“你(改革推动者)说你的，我(被改革者)做我的”的局面。
在公安机关侦办的普通刑事案件中，检察机关在侦查阶段批准逮捕犯罪嫌疑人的机制曾受到国内外的质疑。在国内学界，针对检察审查模式，有学者认为检察机关所享有的审查批准逮捕的权力，及其作为刑事侦查机构所行使的涉及限制个人基本权益和自由的强制处分权，应当逐步纳入法院的司法裁判权之中。[10]
但是，这些观点在立法改革过程中并没有被接受。在学者呼吁和国际舆论的另一端乃是公检法等公权力机关基于部门利益而作出现实考量。一方面，检察系统在立法修订过程中对上述建议是抵制的。毕竟，这相当于在削减检察机关在刑事诉讼中的三大固有权力之一——批捕权。[11]一位长期从事批捕工作的基层检察人员就指出，“检察院的批捕职能被取消，将意味着所有侦查监督部门的人都面临着失业或转岗，影响之大，无异于伤筋动骨。”[12]更重要的是，“没有了批捕权，检察机关将减少了一项针对公安机关的制衡力量，毕竟，实践中公安机关办案还是很依赖逮捕的，很多情况下需要检察机关配合，希望侦查监督部门作出有利于他们办案的批捕决定。如果这项权力交给法院，公检法三机关的权力关系也将改变。”[13]
另一方面，法院也没有争夺该权力的意愿。如果说检察机关考虑的是固守权力，那么法院考虑的就是利益维护。对法院而言，尽管享有批捕权是一种权力增值，但其整体利益却并不一定会变得更好。其一，此项权力可能增加法院的工作量。H省一基层法院刑庭副庭长说，“我们院案件量比较大，2013年整个刑庭15个承办人，总共办了6000件，平均每人办了400多件。而每年工作日只有250天左右，可以说，工作量已经严重超负荷了。试想在此基础上让我们承担批捕工作怎么现实？”[14]即使把之前承担批捕工作的检察人员全部整合到法院，也会人为增加很多人力资源管理的成本和负担。其二，此项权力可能导致法院成为错误逮捕的国家赔偿主体。1994年公布，历经2010年、2012年两次修订的《国家赔偿法》，“错误逮捕之后被不起诉或不被定罪的，负责批捕的机关都是赔偿义务机关。一旦批捕权移交法院，法院成为赔偿义务机关的可能性不仅是客观存在的，而且会长期存在。”[15]其三，当事人在批捕环节对办案机关的压力也会移转到法院。在我国，批捕往往会偏离原有的诉讼功能而承担起惩戒嫌疑人、抚慰被害人的功能。尤其是在一些命案或强奸案件中，被害人的情绪非常激烈，往往会到检察院要求逮捕嫌疑人。这也导致一些本来证据不足或没必要羁押的案件，检察院迫于压力不得不作出逮捕的决定。[16]而一旦批捕权移交给法院，这种压力也会转移到法院。这也是法院不能承受之重。[17]
除此之外，将侦查阶段的逮捕权交由法院来行使，还涉及修改宪法等更难撼动的问题。《宪法》37条明确规定检察机关的批准逮捕权。学者最终也都不得不承认，这一改革几乎是无法实现的。[18]“检察机关高举《宪法》和《刑事诉讼法》《人民检察院组织法》的大旗，并不赞成把批捕权交给法院行使，审判机关对于把批捕权交给法院行使的理论主张也不热心，中央关于司法改革的纲领性文件也没有采纳调整批捕权职权配置的主张，这种理论主张基本上成了学者一厢情愿的事情。”[19]在此问题上，“固守格局”既符合检察系统的利益，使既有权力免于被剥夺；也符合法院系统的利益，使之免于徒增工作量；同时也符合公安机关的利益，使之避免与更具中立性的法院打交道，接受后者的审查、制约。在该语境下，“不改革”也是一种改革逻辑，因为它体现着公检法“三位一体”权力格局下的支配性话语地位。[20]我国强制性侦查措施体系中拘传、拘留、取保候审、监视居住、搜查、扣押等措施，也存在审批权主体与司法审查原则相抵触的情形。[21]截至目前，上述措施仍然由侦查机关自己申请、自己决定、自己执行，缺乏权力制衡。[22]其后果是实践中拘留的使用较为随意，[23]监视居住沦为变相羁押，[24]取保候审则较难普遍采用。[25]
三、科层内控进路：“上上下下是一家”
刑事司法体制不可能永恒不变，“固守格局”的改革逻辑也不可能一直奏效，正如组织社会学理论指出的，“在一切权力关系中，协商关系的存在都显而易见。不仅不存在没有交换的关系，而且也不存在没有协商的交换。”[26]换言之，权力(利)主体之间某一方或某几方的支配性优势不可能一成不变。当然，当原有的权力格局不能再维系时，改革进程中的优势主体首先考虑的变革方案并非外部制约机制，而往往是“科层式”的内控机制。检察院职务犯罪案件的逮捕决定机制“上提一级”的改革，就体现了“科层内控”的改革逻辑。
具体而言，根据1996年《刑事诉讼法》及相关司法解释，检察机关的反贪部门和反渎部门负责职务犯罪案件的立案侦查，在逮捕嫌疑人时需要由同一检察机关内部的侦查监督部门审查，由检察长或检察委员会决定。针对检察院在职务犯罪案件中既享有侦查权，又享有批捕权的权力设置，理论界有不同声音，理由是：虽然侦查与逮捕是由检察机关内部的不同部门负责，但基于检察一体原则，很难实现内部监督与制约。[27]对此，时任最高人民检察院司法改革办公室主任的张智辉也曾指出，改革的动因是个别地方在查办职务犯罪案件过程中，违反法定立案、逮捕的条件，影响了案件质量，也损害了检察执法的严肃性。[28]就改革方案而言，社会上和学术界有不同意见，有的认为应当由上级检察院行使职务犯罪案件逮捕的决定权，[29]也有的认为应当交给法院行使。[30]最终，最高人民检察院对该制度的改革并没有贯彻第三方审查(尤其是司法审查)的逻辑，而是选择将该类案件的批捕权交由上一级人民检察院行使。如张智辉主任所指出的，根据司法改革中大家达成的共识和司法实践的需要，为了强化对职务犯罪案件逮捕环节的监督制约和业务指导，最高人民检察院出台了《关于省级以下人民检察院立案侦查的案件由上一级人民检察院审查决定逮捕的规定(试行)》。[31]由此，自2009年9月1日起，全国大部分地区的检察机关开始实施省级以下(不含省级)检察院直接受理侦查的案件由上一级检察院审查逮捕的改革。
“上提一级”的审查逮捕机制还经历了一系列试点和摸索。虽然“过度逮捕”的现象有所缓解，“不予逮捕”的情形有一定程度的增加，但是，这个过程也暴露出一些弊端：“改革实施后，上下级检察机关侦查监督部门和侦查部门开始尝试通过召开联席会议、座谈、讨论案件、案例指导、介入侦查、引导取证等方式加强沟通与交流，捕前、捕中、捕后的沟通反馈机制初步建立。同时，上级院侦监部门也开始主动到下级院侦查、侦监部门就改革情况深入开展专题调查研究。通过调研，上下两级机关搭建了侦捕沟通交流的平台，进一步扩大了共识，减少了分歧。”[32]这说明改革的长期效果并不好，至少存在两个背离改革预期的情况：其一，审查独立性仍显不足，即上级检察院更注重追诉职能，而轻视逮捕的中立审查功能。其二，审查效率不增反降，同级侦查监督部门与上级侦查监督部门共用决定逮捕的期限，使得自侦部门的办案期间被挤压，导致有些案件报捕的质量反而变差了。[33]
尽管存在上述弊端，“由上级检察机关决定职务犯罪嫌疑人逮捕”的改革仍然得以贯彻。这样一来，同一检察院自侦、自行决定逮捕和起诉的机制虽有所改变，但是，由检察机关侦查、决定逮捕和起诉的机制却并未改变，检察审查的运行逻辑也仍被保留和继续贯彻着。从权力关系上讲，一如前述，法院不太可能承接这一权限，而检察院更不愿意放弃这一权限。“对于检察机关而言，如果说对公安机关侦查办理的案件，剥离批捕权仅仅意味着自身一部分权力的丧失，那么，自己侦查办理的案件，剥离批捕权不仅意味着一种权力丧失，而且还意味着增加了一个新的枷锁——未来享有批捕权的机关对检察机关职务犯罪侦查权的制约。”[34]由于“上提一级”的方案既符合检察审查(“上上下下是一家”)的理论框架，也能满足检法机关各自的利益考量，因此，尽管存在理论上的诸多质疑和实践中的诸多困境，但这种“科层内控式”的改革进路仍被接受，并以“强化和完善法律监督权”的名义实现了。[35]在以往的改革中，检察机关针对立案、逮捕所实行的上级备案审查制度、上级对案件的评查制度[36]体现的也都是“科层内控”的进路。以上级备案审查制度为例，2005年9月，最高人民检察院出台了《人民检察院直接受理侦查案件立案、逮捕实行备案的规定(试行)》，根据该规定，职务犯罪的立案和逮捕均需向上一级检察院备案，但这些类似的科层控制机制的效果也并不乐观。[37]
四、增量配设模式：“我增加我的，你保留你的”
除了逮捕决定机制，影响被追诉人自由权保障的还包括逮捕之后的羁押必要性审查机制。该机制在先前各界关于改革的争论中已有所涉及，但上世纪90年代至2010年之前，制度变革并未发生。直到2012年，《刑事诉讼法》才增设捕后羁押必要性审查制度。[38]之所以如此，可能是因为在此次修法过程中代表权利保障的声音更受重视，[39]当然，增设羁押必要性审查的意义不值得过度评价，一方面，该新增权力仍由检察机关享有，属于检察审查原则的延伸；[40]另一方面，新增此一制度，并未同时废弃与之不协调的逮捕变更制度，新制度的效果很大程度上会被原有制度消解。这一改革思路属于典型的“增量配设”模式，即“我增加我的，你保留你的”，其中所投射出的主要是各刑事司法主体之间的利益兼顾与平衡。
具体而言，中国刑事羁押体制的独特之处，不仅体现在羁押决定主体上——采用检察审查原则，而且体现在羁押变更主体的多元上。[41]—方面，《刑事诉讼法》94条规定，“人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。公安机关释放被逮捕的人或者变更逮捕措施的，应当通知原批准的人民检察院。”既然逮捕属于该条所述的强制措施之一，从理论上讲，逮捕之后，法院、检察院和公安机关均有权释放被逮捕的犯罪嫌疑人或者将逮捕变更为其他强制措施。这一点也得到了最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(2013年1月1日)第133-135条、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(2013年1月1日)322条第1款、公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》(2013年1月1日)155条的确认。当然，由于中国刑事诉讼以公安机关、检察机关和法院分工负责不同诉讼阶段为脉络，因此，在实践中，逮捕之后，公安机关在侦查阶段有权释放被逮捕的人或将逮捕变更为其他强制措施，检察机关在公诉阶段有权释放被逮捕的人或将逮捕变更为其他强制措施，法院在审判阶段也有权释放被逮捕的人或将逮捕变更为其他强制措施。由于变更羁押是以一定的审查活动为前提的，因此，变更羁押的权力主体，也是羁押必要性审查的主体。
另一方面，《刑事诉讼法》规定了被追诉方享有向三机关申请变更强制措施(包括逮捕)的权利。该法第95条规定，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在三日以内作出决定；不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。这也反映了公安司法机关在各自负责阶段享有自行审查并决定是否变更羁押措施的权力。也就是说，检察机关决定逮捕之后，后续各诉讼阶段，其他机关仍然享有变更羁押的权力。对此，一位基层检察院的检察长指出，“2012年《刑事诉讼法》赋予检察机关有权对捕后羁押进行必要性审查，很难说就相当于创设了本来没有的羁押复查制度，更不能说，彻底改变了中国羁押审查制度的全貌，相反，严格地讲，它仅仅是增设了另一种羁押复查制度，而之前公安机关在逮捕之后移送审查起诉之前的侦查阶段、检察院的公诉部门在移送审查起诉之后移送审判之前的公诉阶段、法院在审判阶段的羁押变更(实际上包括了复查)权力仍然被保留了。[42]
既然之前逮捕变更制度也能起到羁押必要性审查的功能，为何还要增设《刑事诉讼法》93条呢？如果要采取统一的捕后羁押必要性审查制度，为何仍然保留以往的逮捕变更制度呢？究其原因，主要有以下两点：
第一，之所以要增设一种羁押必要性审查制度，主要是以往的逮捕变更制度并未发挥应有的功能——“减少不当羁押”。在实践中，虽然享有羁押复查权的机关也可以作出解除逮捕或变更逮捕的决定，但在逮捕之后，它们却不会轻易去审查、变更逮捕决定。原因在于：其一，变更逮捕决定并将嫌疑人的强制措施改为取保候审或直接释放，不符合追诉利益。逮捕的状态对于公安机关和检察院而言都是有利的，嫌疑人在押，认罪和配合公安司法机关的可能性就会提高。[43]事实上，实践中“以押代侦”的办案模式一直都比较普遍。[44]因此，即使是有需要变更的情况，公安机关和检察院的公诉部门也都不会积极地复查变更。[45]对于法院而言，若在审判阶段变更逮捕措施，一旦嫌疑人逃逸或不按时出庭，也会给法院增添很多麻烦，“对出庭而言，嫌疑人在押比不在押更稳妥。”[46]所以，三机关在此方面是利益一致的。其二，变更逮捕决定将导致机关或部门之间的权力关系变得紧张。在我国，《刑事诉讼法》将公检法三机关规定为“分工负责、互相配合、互相制约”的关系，但实践中往往演化为“以配合为主、制约为辅”。[47]因此，在检察机关看来，其他机关若随意变更检察机关的逮捕决定，就好像是在挑刺，甚至会被认为不顾打击犯罪和维护社会稳定的大局。[48]而对于公安机关和法院而言，“人家作出决定，你去变更，不是说明人家错了吗？”[49]“即使是不牵涉到国家赔偿，面子上也是很过意不去的。”[50]其三，还有一个很现实的理由，对逮捕进行变更性审查无形中增加了各环节的办案负担，这是无论哪个机关都不愿意承担的。在实践中，一些被访谈的检察人员还以信用卡诈骗为例指出，在嫌疑人被批捕之后，尽管嫌疑人将到期未归还的钱款还清而且最终可能要被判缓刑，但是，在逮捕之后的各环节，嫌疑人也仍然不会被变更逮捕措施，仍会被继续羁押。[51]这些情形恰恰说明，有羁押复查的权力，并不意味着必然要启动和积极地行使该权力。
第二，之所以采取“我增加我的，你保留你的”改革逻辑，主要是因为公安、检察院、法院之间的利益兼顾。检察院在改革过程中是比较为难的。一方面，检察院是被改革的对象，面临的压力较大，社会各界一直有取消检察机关逮捕决定权的呼声。[52]另一方面，在实践中，审前羁押的比率确实很高，如最高人民检察院理论研究所但伟研究员指出，在过去10年，全国审前羁押率高达90%，而且是“一押到底”。[53]由于检察机关是逮捕决定主体，所以，社会各界也很容易将审前羁押方面的问题归咎于检察机关。可以说，改革是肯定的，但到底怎么改？一位资深检察长说，“在中国，逮捕羁押连着你、我、他。中国的打击犯罪都依赖逮捕羁押，不把嫌疑人控制起来，大多数案件的办理就会遇到困难。嫌疑人被羁押对公检法三机关来讲都有一定的利处。”[54]也就是说，各环节都有审查、变更的权限，但就是不轻易启动，而且这种体制还不能轻易改变。在面临批评和改革的压力之下，检察系统就只能采取以下两个思路：(1)强化自身审查，在批捕时尽量做到减少不必要的羁押；(2)增加一种监督性的权力以强化法律监督，并督促其他办案机关在各环节尽量减少不必要的羁押。因此，这本质上是一种增量改革，“我增加的”并不意味着“对你的克减”，只是“对你的补充”。增量改革，大家当然都能接受了！
质言之，虽然《刑事诉讼法》93条，即逮捕后的羁押必要性审查条款，增加了一种变更或解除逮捕羁押的制度渠道或可能性，但是，却并未改变以往在变更或解除逮捕羁押方面的多元化权力格局。可以说，新增设的羁押必要性审查条款仅仅是对以往羁押决定体制与羁押变更体制的补充，它既不是对原有体制的挑战，更不是对原有体制的根本性变革。
五、边缘调整策略：“我的决定，对你只是建议”
制度得以增设是否就意味着实质性改良呢？一方面，如前所述，新增设的权力与固有权力之间似乎叠床架屋。另一方面，当新增设权力(第93条)与被保留权力(第94-97条)发生冲突时，实务上会如何处理呢？更为具体地讲，羁押必要性审查到底是一种什么性质的权力呢？这关系着2012年《刑事诉讼法》新增设的权力是否会如改革预期产生“四两拨千斤”之效果。然而，这一预期可能并不乐观，因为该项改革带有很强的“边缘调整”意味。所谓边缘调整，是指新增设的制度在保障被追诉人权利或实现权力机关之间的制衡时，并不具有刚性效力，其具体落实仍仰赖于公安司法机关之间的沟通与协调，也就是说，“我的决定，对你只是建议”。
如何定位《刑事诉讼法》93条的权力，理论上有观点认为，“对于羁押必要性的审查，人民检察院作出决定后，应当具有法律效力，有关部门必须执行。”[55]据此观点，检察机关是公诉机关也好，司法机关也好，抑或法律监督机关也好，反正只要其能够切实履行职责、尽职监督，总能发现一些不必要的羁押，如果同时赋予检察机关审查以决定性效力，对于减少不必要的羁押无疑是有利的。但是，这种主张也与检察机关法律监督权的性质相矛盾，没注意到检察机关在监督其他机关行为时所处的尴尬局面。为此，学理上有另一种更现实的观点，认为第93条权力属于法律监督权，“检察机关对诉讼活动的法律监督基本上是一种建议和启动程序权。对诉讼中的违法情况提出监督意见，只是启动相应的法律程序，建议有关机关纠正违法，不具有终局或实体处理的效力。诉讼中的违法情况是否得以纠正，最终还是要由其他机关决定。”[56]
那么，实务中到底采取何种立场呢？对此，某省检察院一位业务部门的负责人认为，《刑事诉讼法》93条新增设的权力与第94-97条规定的固有权力之间存在以下不同：第一，权力性质不一样。前者是一种监督权，仅具有建议的效力；后者是办案单位都享有的职权，是一种决定权，具有终局的效力。第二，措施和阶段不同。前者仅针对逮捕措施，适用于逮捕措施作出之后；后者则适用于所有强制措施，可能处于刑拘阶段，也可能处于逮捕阶段，还可能处于其他阶段。第三，行使主体不同。前者的行使主体是检察院，其他机关无权行使；后者的行使主体是所有有权机关。第四，程序不同。前者由检察院提出建议，是否采纳取决于其他办案机关；后者则是一种自我纠错，自行启动，自己处理。[57]
应当说，这是实务领域对2012年羁押必要性审查条款较为全面的定位。这清晰地说明了该权力仅具有建议性质，而不具有处分性质。然而，亟须讨论的是，为何检察机关并不积极主张该权力属于处分权呢？从学理上讲，若要将其定位为处分权也并非完全不可。至少从检察机关的司法属性出发，检察系统可以根据情况并提出以下主张：其一，对于审判阶段的羁押，当检察院发现存在不必要的羁押时，检察院似乎需要尊重法院的司法属性，宜将这一阶段的羁押必要性审查定位为建议性权力，采取建议的方式处理。其二，对于侦查阶段的羁押，鉴于公安机关是典型意义上的侦查机关和行政机关，而检察机关具有司法属性，因此，检察机关宜将这一阶段的羁押必要性审查定位为处分性权力，采取决定的方式处理。这样一来，至少在侦查阶段，在针对公安机关时，《刑事诉讼法》93条的羁押必要性审查权可被定位为处分权之一种。
然而，检察实务领域却并未如此主张。尽管羁押必要性审查权力应该由检察机关内部的哪一部门(侦查监督部门、公诉部门，还是刑事执行检察部门)行使在检察系统存在诸多说法，[58]但对于该羁押必要性审查权力的性质，代表检察机关内部各业务部门利益的实务工作者却均毫不犹豫地指出，所谓羁押必要性审查的最终决定，仅仅是一种建议，是否采纳，仍取决于其他机关。[59]不仅如此，检察实务中普遍的观点是：当检察机关依职权发现存在不必要羁押现象时，应建议有权机关先自查，如果不自查，再建议该机关解除或变更强制措施；当检察机关依申请发现存在不必要羁押的现象时，应建议该申请人先向有权机关申请，如果有权机关不受理，再进行必要性审查。[60]这显示出：公检法之间的权力关系，仍然是界定羁押必要性审查权力属性的核心要素。检察机关及其办案人员之所以如此解释法律条款，一方面是因为公检法三机关的配合制约关系需要谨守，另一方面，退一步讲，即使是检察机关单方面将其解释为决定权，公安机关和法院也不会认可和理会。律师在办案实务中的一系列感受也充分反映了这一点——检察机关对法律新赋予的这项责任和权利不够重视，而且有的检察机关难以超越侦控角色保持客观中立。[61]因此，启动救济机制较为困难。即使是启动救济机制，要实现纠正违法也并不简单。[62]—些刑辩律师也指出，之所以如此，与检察机关被赋予法律救济权，但救济手段又不足有关，即使有关机关不服从，检察机关也缺乏有效的处置手段。[63]
结语：权利话语的艰难实践与未来展望
本文抛开司法审查还是检察审查更好的优劣评判，更多地从现象学的角度梳理中国羁押审查制度的改革进程，洞悉中国羁押审查制度改革乃至整个刑事司法制度改革的四种深层逻辑——“固守格局”“科层内控”“增量配设”“边缘调整”。对于公安机关负责侦查的刑事案件，将逮捕决定转由司法机关审查，由于牵涉的案件量非常大，无异于伤筋动骨，对公检法三机关来说均无法接受，因此，公检法系统达成基本共识，采取了“固守格局”的改革逻辑。而对于检察机关负责侦查的职务犯罪案件，其逮捕审查机制确实具有先天缺陷，侦查、逮捕、起诉的决策均形成于同一检察机关，相当于“体内循环”，改革呼声较大，实践问题也颇多，“固守格局”已不现实，最后采取“科层内控”而非“司法审查”的进路。这一思路也符合检法两家的利益。对于逮捕决定之后的羁押必要性审查，2012年《刑事诉讼法》增设该制度本质上是对人权保障理念的一种回应，不失为一种进步，但是，这种“增量配设”的改革模式，从立法之初就致力于缓和检察院新增权力与其他机关固有权力之间的潜在冲突，这种“你中有我，我中有你”的格局，使羁押必要性审查制度的意义大打折扣；此外，关于新增权力的性质定位，立法上和实务中均采取了软化的策略，由于检察机关的决定不具有刚性效力，因此，该改革充其量只是一种“边缘调整”。
上述四种改革逻辑，或变，或不变，均蕴含着浓烈的权力导向、本位主义以及公检法三位一体的色彩，而权利话语的展开与实践则显得比较艰难。本质上讲，这也符合当下中国刑事诉讼的整体语境——国家本位主义的诉讼模式。即，在制度变迁及运作中，“国家作为唯一的基本角色其支配性地位与功能发挥的优势状态，迄今未有淡化。……(这)表明国家在中国现实中的主动性、广泛性，绝非他国所能比拟，相应地，地位突出性也非他国所能超越。”[64]在此意义上，羁押审查制度改革也许仅仅是整个刑事司法制度变革的一个缩影。着眼未来，如果我们认同中国刑事司法的今后走向将是“更进一步地充实被追诉人的基本人权”与“使刑事司法权力能更加公正、权威、高效地行使”，则对上述充溢着“权力导向”色彩的刑事诉讼制度变迁逻辑有充分认识，就显得尤为重要。这些改革逻辑牵涉、支配着刑事诉讼立法和司法，也影响着现代意义的刑事诉讼目的的实现。当然，我们并不否认刑事诉讼法的整体进步性，[65]但又必须肯认在每一次大大小小的变革、改良与试点中，“强职权主义诉讼结构”具有超强稳固性，刑事司法机关“部门利益格局”具有超常支配性。与之相对的是“正当程序理念”和“人权保障观念”的艰难展开。[66]若要弱化上述“权力导向”的改革逻辑，只能寄望于在法律生产和司法改革进程中，各种社会主体，尤其是代表被告人、被害人、辩护人的声音能不断涌入，积极参与讨论。同时，也希望公检法等司法权力机关能够在理性反思和平等对待的基础上与其他改革主体沟通互动，最终实现多元利益的共存与共融。
【注释】
[1]参见刘计划：《逮捕审查制度的中国模式及其改革》，《法学研究》2012年第2期，第122页。
[2]关于我国应当引入司法审查机制的观点，参见郝银钟：《批捕权的法理与法理化的批捕权》，《法学》2000年第1期，第19-22页；陈瑞华：《未决羁押的理论反思》，《法学研究》2002年第5期，第60-83页；参见注[1]，第122-142页。
[3]参见张智辉、邓思清：《论我国刑事强制性措施制度的改革与完善》，《法商研究》2006年第1期，第页；高峰：《对检察机关批捕权废除论的质疑——兼论检察机关行使批捕权的正当性》，《中国刑事法杂志》2006年第5期，第91-92页。
[4]参见刘国媛：《也谈批捕权的优化配置》，《法学》1999年第6期，第28页。
[5]参见朱孝清：《中国检察制度的几个问题》，《中国法学》2007年第2期，第123页。
[6]在2012年之前，逮捕决定作出之后，决定机关无需对继续羁押被追诉人的必要性进行审查。参见陈瑞华：《审前羁押的法律控制——比较法角度的分析》，《政法论坛》2001年第4期，第108-110页。
[7]笔者曾在某省检察机关挂职锻炼一年，有机会接触一定量的司法实践，并在此期间及此后针对一些省份的司法人员进行该论题的访谈。基于法社会学的一些规范，笔者隐去了被访谈人员的身份及所在城市，访谈编号如下：P指检察官，I指警察，L指律师，J指法官，S指学者；C、T、H、M为被访谈人所在城市；201201指访谈年份和编号。
[8] See Peter M. Blau, Exchange and Power in Social life, New Jersey: Transaction Publishers, 1986，pp.12-32.
[9]参见刘思达：《割据的逻辑：中国法律服务市场的生态分析》，上海三联书店2011年版，第9页。
[10]参见陈瑞华：《司法权的性质》，《法学研究》2000年第5期，第55页。
[11]三大权力包括职务犯罪侦查权、批捕权和公诉权。
[12]PC201201。
[13]PM201202。
[14] JH201304。
[15]JH201101。
[16]参见万毅：《逮捕并非“打击刑事犯罪”的手段》，《法学》2009年第1期，第153页。
[17]JY201102。
[18] SH201303、 SC201201、 SH201304。
[19]李昌林：《审查逮捕程序改革的进路——以提高逮捕案件质量为核心》，《现代法学》2011年第1期，第118页。
[20]关于公检法“三位一体”的理论阐释，参见Sida Liu, “the Shape of Chinese Law”，2 Peking University Law Journal (2014)，p.419.
[21]在历次刑事诉讼制度修改时，公安部相关负责人都表达过以下观点，其一，修改刑事诉讼法绝不能削弱刑事诉讼打击犯罪的功能，当前我国刑事犯罪处于高发期，必须保持对刑事犯罪的高压态势，赋予执法机关更多、更有效，甚至是特殊的措施和手段，而不应过分限制公安司法机关权力的行使；其二，修改刑事诉讼法应当将成本核算作为予以考虑的重要问题，如果把刑事诉讼程序设计得非常复杂，必然导致成本飞涨，超出国家编制和财政的承受范围。参见柯良栋：《修改刑事诉讼法必须重视的问题》，载《法制日报》，2007年2月11日。与之相对的学界观点，参见陈永生：《刑事诉讼法再修改必须突破的理论误区》，《政法论坛》2008年第4期，第106-127页。
[22]关于这些侦查权配置的改革评析，参见龙宗智：《强制侦查司法审查制度的完善》，《中国法学》2011年第6期，第43页。
[23]关于拘留措施普遍适用的实证分析，参见孙长永、武小琳：《新〈刑事诉讼法〉实施前后刑事拘留适用的基本情况、变化及完善——基于东、中、西部三个基层法院判决样本的实证研究》，《甘肃社会科学》2015年第1期，第166页。
[24]关于侦查阶段监视居住的实证分析，参见马静华：《公安机关适用指定监视居住措施的实证分析》，《法商研究》2015年第2期，第110页。
[25]关于侦查阶段取保候审的实证分析，参见左卫民：《侦查中的取保候审：基于实证的功能分析》，《中外法学》2007年第3期，第352页。
[26][法]埃哈尔·费埃德伯格：《权力与规则：组织行动的动力》，张月等译，上海人民出版社2005年版，第111页。
[27]参见宋英辉：《职务犯罪侦查中强制措施的立法完善》，《中国法学》2007年第5期，第19页。
[28]参见滨海县人民检察院：《最高人民检察院司法体制改革办公室主任张智辉谈司法改革》，载滨海县人民检察院网http://www.jsbinhai.jcy.gov.cn/ShowNews.asp?id =949, 2016年2月9日访问。
[29]参见杜发全、王淑珍：《职务犯罪案件检察机关决定逮捕权应上提一级》，《人民检察》2008年第22期，第9-11页。
[30]参见陈卫东：《完善职务犯罪侦查体制的两个维度》，《法学论坛》2008年第4期，第31页。
[31]参见注[29]
[32]周光权、刘祥林、王黎、邢永杰：《职务犯罪案件批捕权上提一级试行改革报告》，《人民检察》2011年第11期，第62页。
[33]针对其他试点的实证研究也显示出类似的问题。职务犯罪案件决定逮捕权上提一级后，在检察实务中将会出现办案时间压力过大，侦逮联动受限，具有决策风险的案件适用逮捕措施缺乏完善的操作规则，对不捕决定不服的案件缺少异议沟通机制，人民监督员部分监督机制面临调整，审查逮捕阶段律师介入职务犯罪案件程序亟待完善等问题。参见上海市宝山区人民检察院课题组：《职务犯罪决定逮捕权上移的现实应对》，《法学》2009年第7期，第152-160页。
[34]PH201305。
[35]参见徐日丹：《最大限度地强化内部监督制约——高检院侦查监督厅负责人就〈关于省级以下人民检察院立案侦查的案件由上一级人民检察院审查决定逮捕的规定(试行)>答记者问》，载《检察日报》，2009年9月5日。
[36]关于案件评查制度的报道，参见卢志坚：《案件评查“上提一级”》，载《检察日报》，2015年9月11日。
[37]参见刘计划：《侦查监督制度的中国模式及其改革》，《中国法学》2014年第1期，第252页。
[38]修订后的《刑事诉讼法》第93条规定，“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。”
[39]正如有学者指出的，“当下中国的刑事诉讼制度正在发生深刻的变化，这些变化不仅来自于多种主体的实践参与，更源于这些主体复合、交叉的作用与共同推进。这表明中国刑事诉讼制度变迁的动力机制与变革方式都与此前有很大不同。”参见左卫民：《刑事诉讼制度变迁的实践阐释》，《中国法学》2011年第2期，第119页。
[40]参见林喜芬：《分段审查抑或归口审查：羁押必要性审查的改革逻辑》，《法学研究》2015年第5期，第161页。
[41]相反，在西方主要法治国家，羁押的决定主体与变更主体是同一的，而且具有唯一性，都是法官。这属于绝对的法官保留原则。
[42] PH201407。
[43] IH201001。
[44]参见左卫民、马静华：《侦查羁押制度：问题与出路》，《清华法学》2007年第2期，第66页；吴宏耀：《宪政视野中的逮捕制度：背离与矫治》，《山东社会科学》2013年第4期，第13页。
[45] IH201302。
[46] JH201103。
[47]参见陈光中、龙宗智：《关于深化司法改革若干问题的思考》，《中国法学》2013年第4期，第9-10页。
[48] PH201303。
[49]IH201403。
[50]JH201405。
[51]PH201411。
[52] SC201202; SH201405。
[53]参见但伟：《〈国家人权行动计划〉实质保护被羁押人人权》，载《中国社会科学报》，2012年6月27日。
[54] PH201304。
[55]冀祥德主编：《最新刑事诉讼法释评》，中国政法大学出版社2012年版，第87页。
[56]王桂五主编：《中华人民共和国检察制度研究》，中国检察出版社2008年版，第190页。
[57] PH201408。
[58]最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(2013)第616-621条对检察机关办理羁押必要性审查的审查部门、审查方式、审查期限等内容进行了规定，其中，第617条规定，“侦查阶段的羁押必要性审查由侦查监督部门负责；审判阶段的羁押必要性审查由公诉部门负责。监所检察部门在监所检察工作中发现不需要继续羁押的，可以提出释放犯罪嫌疑人、被告人或者变更强制措施的建议。”近期，最高人民检察院又出台《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》(2016)，将羁押必要性审查权改交由刑事执行检察部门行使，其中，第3条规定“羁押必要性审查案件由办案机关对应的同级人民检察院刑事执行检察部门统一办理，侦查监督、公诉、侦查、案件管理、检察技术等部门予以配合。”
[59] PH201409、PH201410。
[60]PH201406。
[61]LB201401。
[62]参见龙宗智：《新刑事诉讼法实施：半年初判》，《清华法学》2013年第5期，第141页。
[63]参见尚权律师事务所：《新刑事诉讼法实施状况调研报告》，载尚权刑辩网http://xueshu.sqxb.cn/2015/0623/854.shtml, 2016年1月17日访问。
[64]左卫民：《中国刑事诉讼模式的本土构建》，《法学研究》2009年第2期，第115页。
[65]参见陈光中、曾新华、刘林呐：《刑事诉讼法制建设的重大进步》，《清华法学》2012年第3期，第9-17页。
[66]关于中国刑事程序正当化的分析，参见魏晓娜：《刑事正当程序原理》，中国人民公安大学出版社2006年版，第334-385页。
【参考文献】
{1}陈瑞华：《审前羁押的法律控制——比较法角度的分析》，《政法论坛》2001年第4期。
{2}[法]埃哈尔·费埃德伯格：《权力与规则：组织行动的动力》，张月等译，上海人民出版社2005年版。
{3}孙长永：《比较法视野中的刑事强制措施》，《法学研究》2005年第1期。
{4}刘思达：《割据的逻辑：中国法律服务市场的生态分析》，上海三联书店2011年版。
{5}左卫民：《刑事诉讼制度变迁的实践阐释》，《中国法学》2011年第2期。
【作者简介】林喜芬，上海交通大学凯原法学院副教授。
【文章来源】《法学家》2017年第3期。