admin 在 2017-08-07 00:00 提交
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检察机关起诉后，因特定缘由改变公诉，包括撤回起诉、更正（变更）起诉和追加、补充起诉，统称为公诉变更。公诉是审判的前提并决定审判的范围和对象，公诉变更制度的合理设置以及变更权的正当行使，无论对国家刑罚权的实现，还是对被告人的命运，都发生重要影响。在公诉变更问题上如何履行检察职能，也是对检察机关客观公正的一项重要检验。
一、公诉变更的类型与意义
刑事诉讼是流动的程序，作为诉讼的基础和条件的诉讼资料尤其是证据资料，在程序延展过程中，也处于变动状态。检察机关提起公诉后，如根据情况变化包括诉讼资料的变化，发现公诉的缺陷与不足，在一定条件约束下，应当能够对其予以变更。此种变更可作以下类型划分：
从公诉变更的性质看，公诉变更有撤回、更正（变更）和追加、补充三种类型。撤回起诉，是起诉后，检察机关发现有不应当起诉或不适宜起诉的情形，撤回已经提起的公诉。更正（变更）起诉，是对原起诉书认定的部分事实，包括被告人的真实身份和其他犯罪构成要件事实以及适用法律和罪名进行变更。但此种变更，需受公诉事实同一性原则的限制，即被告同一、犯罪事实同一。[1]追加、补充起诉，是提起公诉后，发现遗漏了被告，或发现新的犯罪，在原起诉的基础上，追加被告，或追加、补充原被告另犯的犯罪事实。
根据公诉改变对被告人利益的影响，可以将其分为三种类型：其一，有利于被告人的公诉改变。包括因不具备公诉条件而撤回起诉，重罪事实和罪名改变为轻罪事实和罪名，某些严重的情节（如主犯、手段恶劣等）被取消，某些从轻的情节（如自首、正当防卫等）被认定等。其二，不利于被告人的公诉改变。如轻罪名改为重罪名，被追加犯罪事实，补充从重情节等。其三，对被告人没有明显实质不利影响的变更。如同一刑度的罪名改变。如贪污罪改为受贿罪，骗取贷款罪改为骗取贷款、票据承兑、金融票证罪等。
笔者曾引用国外学者的刑事诉讼理论，将刑事诉讼的展开划分为三条线，一是公诉。由公诉而引起事实的审理与辩护；二是程序的展开。即公诉提起后，推演出一系列程序，包括审前程序，一审审判程序与一审后程序；三是心证的形成。即法官由审理而形成心证的过程。[2]在这三条线中，公诉是最基本的诉讼线，它是审理与辩护的前提，也决定审理与辩护的对象，同时对判决内容形成根本性制约（裁判不能超越公诉范围）。而公诉的变更，会同时影响辩护权行使、影响程序的展开，影响法官心证形成及裁判效果。因此，合法、正当地实施公诉变更，对司法的公正、诉讼的效率，以及当事人合法权利的保障，都将发挥重要的作用。
检察机关行使公诉变更权的正当性依据，是公诉的客观性和公诉的效率性。适时、适当地实施公诉变更，是履行检察官客观义务的基本要求和重要体现。尤其是检察机关为了维护被告人的合法权益，防止错判而主动撤回起诉并作不起诉处分，而且由于撤回起诉，使案件系属早日终结，被告更早地脱离刑事诉讼程序，此种诉讼行为，“正是整个刑诉法上，显现检察官客观义务之表征，正如同检察官亦可以在审判程序中主张被告无罪。”[3]同时，变更公诉也需考虑诉讼效率。由此而要求在出现变更需要时，应及时变更公诉，防止或减少无效审理；将公诉的严肃性与灵活性相结合，采取适当的变更形式与方法，尽可能地保障诉讼效率。
二、现行公诉变更制度存在的问题
公诉变更制度，是我国刑事诉讼中一项有效用的法律制度。多年以来，由相关立法、司法解释与实践中惯行做法所构成的公诉变更制度，对于保障司法公正发挥了积极作用。但该项制度迄今不成熟、不完善，在制度构建上存在以下三个问题：
一是立法规范不足，法律基础欠缺。正确设置公诉变更制度，是实现刑事诉讼公正与效率的需要，因此，概览各国诉讼程序，普遍注意对控诉变更问题作出明确规定，以法制化的方式，确认变更权，提出限制条件，以利公诉变更权的正当行使和妥当操作。然而，遗憾的是，我国刑诉法对公诉变更缺乏具体规定。可以说，这是立法上存在一个较为明显的疏漏。刑诉法实施三十余年，但这方面的立法不仅未完善，反而更为欠缺，2012年修改刑事诉讼法，对此项立法缺陷也无必要关注而任其不完善。
我国1979年刑诉法第108条规定，人民法院“对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉。”此规定在赋予法院要求撤诉权的同时，也为撤回起诉提供了法律依据。然而，1996年修改刑事诉讼法，为了进一步贯彻控审分离原则，取消了法院要求撤诉以及退回补充侦查的规定，导致公诉变更的法律基础更加薄弱。2012年刑事诉讼法修改，对公诉变更问题亦未做出明确规定。因此，现行法只能从补充侦查的有关规定中，推导出由于补充侦查新发现的事实和证据可能导致起诉的变更，从而曲折确认公诉变更权。然而，刑诉法未就变更权、变更时机、方式、变更限制和变更审查等程序问题作出具体规定，使公诉变更制度缺乏法律规范基础，难以避免操作中的随意性乃至执法冲突。
二是“两高”司法解释衔接与协调仍待解决。在动态的刑事诉讼过程中，公诉变更为行使公诉职能所必须，为此，最高人民检察院在《人民检察院刑事诉讼规则》制定及修订过程中，规定并力图完善公诉变更制度。2012年《人民检察院刑事诉讼规则》第458条规定：“在人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的，或者事实、证据没有变化，但罪名、适用法律与起诉书不一致的，可以变更起诉；发现遗漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起诉和审理的，可以追加、补充起诉。”
第459条规定，在人民法院宣告判决前，人民检察院发现“不存在犯罪事实”、“犯罪事实并非被告人所为”等七种情形，可以撤回起诉。同时，该条款对撤回起诉后的诉讼行为及重新起诉的条件做出规定。此外，第460、461条，对人民法院建议人民检察院变更公诉，检察机关的应对，以及变更公诉的决定程序和决定形式做出了明确规定。[4]
上述规定正是我国检察机关现行公诉变更制度的规范依据。同时，最高人民法院关于执行刑事诉讼法的司法解释第242条规定：“宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查撤回起诉的理由，作出是否准许的裁定。”
“两高”规定都确认了公诉变更制度，但“两高”的规定却有不够对接和协调之处。而且有关规范欠缺，也给实践带来难题。根据最高检的规定，检察机关可以“决定”公诉变更包括撤回起诉，所用文书也是“决定书”。但根据最高法的司法解释，检察机关撤回起诉的决定应当经法院司法审查，通过审查撤诉理由，做出是否准许的决定。依此规定，检察机关撤回起诉的意见实际上只是一种建议。这就出现了一个问题：决定权在哪里？
最高检2007年发布的《关于公诉案件撤回起诉若干问题的指导意见》第9条规定：“人民检察院决定撤回起诉的，应当制作《人民检察院撤回起诉决定书》，加盖院章后送达人民法院。人民法院要求书面说明撤回起诉理由的，人民检察院应当书面说明。对于人民法院认为人民检察院决定撤回起诉的理由不充分，不同意撤回起诉并决定继续审理的，人民检察院应当继续参与刑事诉讼，建议人民法院依法裁判。”这一规定，肯定了法院的司法审查权，实际上已经解决了“两高”规定不协调的问题。然而，2012年刑诉法修改后，最高检修改《刑事诉讼规则》，吸纳了2007年文件的部分内容，却对第9条的规定未予采纳。看来其意旨在于强调检察机关撤回起诉的法律效力。然而，“解释冲突”随之产生并直接影响司法实践。这种冲突主要表现在：如果法院不同意检察机关撤回起诉，程序如何推进？
根据《刑事诉讼规则》，检察机关撤诉具有“决定”效力。因此，如在开庭之前或开庭过程中，检察机关撤回起诉，法院即使不允许，检察机关也可以根据《刑事诉讼规则》，不出庭或中止出庭支持公诉，此种情况下，法院将无法推进审判程序。检察机关的撤诉因此可能具有决定性作用。而只有在庭审终结后，法院审查撤诉决定，如不同意撤诉，才可能依法判决，终结该审级诉讼。但在实践中，几乎没有此种情况发生，这与法院审查标准不明确（下述）等问题有关。
三是有关规定不完善。其一，法院对撤回起诉进行司法审查的标准不明确。虽然最高法院规定法院有权对检察机关撤回起诉进行审查并决定是否批准，但法院进行司法审查的标准是什么，何种情况下，法院可以不准许撤回起诉，最高法院司法解释未做具体规定，实践中法院只能“酌情处理”。由于检察机关撤诉权表现强势，而法院司法审查又缺乏明确标准和具体依据，实际上这种审查流于形式，以致各地几无法院不准许撤诉的案例。
其二，变更公诉后保障被告人辩护权的规范欠缺。公诉变更直接影响被告辩护权的行使，因此，法律应当保障被告的辩护权不因公诉变更而受损害。包括对于更正和追加、补充起诉，应当给予被告方以准备辩护的时间。最高人民检察院《刑事诉讼规则》第455第3项规定，“发现遗漏罪行或者遗漏同案犯罪嫌疑人，虽不需要补充侦查和补充提供证据，但需要补充、追加或者变更起诉的”，公诉人可以建议法庭延期审理。这一规定，是从控诉的角度考虑，为变更控诉获取准备时间，并不涉及辩护权保障。最高检规则考虑公诉需要无可厚非，但在另一方面，应由最高法院司法解释对检察机关变更公诉后被告人可以申请延期审理的权利作出明确规定，以保障被告的辩护权，但最高法院相关司法解释并无这一规范，这显然是有悖于法理的。从各国刑事诉讼法的普遍规定看，检察机关变更公诉时，被告人有权向法院声请给予必要时间以准备辩护，必要时得中断审判。而法院也有义务向被告人告之其享有此项权利。
其三，对检察机关撤回起诉的决定未确认被告享有异议权。鉴于现行撤回起诉并不具有不起诉的实体确定意义，撤回起诉后在一定时间内被告的命运仍然处于悬置状态，应当赋予被告人以异议权，从而保障被告获得法院公正、迅速审判的权利。然而，现行法律和司法解释对此均无规定。控诉方有撤诉权，而撤诉的法律效果，较之获得法院无罪判决而可能对被告人不利，此种情形之下被告人没有异议权，显然属于制度设置不平衡，对被告人辩护权保障不足。
三、公诉变更制度运行出现的弊端
由于立法规范欠缺，司法解释不完善，加之此种情况下执法本身的不严格，导致检察机关的公诉变更权尤其是撤诉权存在一定程度的滥用现象，实践中存在以下几个问题：
其一，撤回起诉与公诉的变更、追加和补充混淆，撤回起诉过于随意。[5]有的检察机关对本应通过变更、追加和补充起诉程序直接处理，或本应通过申请延期审理，补充侦查后变更公诉的案件，如发现被告人真实身份或犯罪事实与起诉书认定的不符，或遗漏了同案犯或罪行等，因考虑自身程序处置方便及办案时限宽松，决定撤回起诉，然后重新起诉，或经补充侦查和重新审查起诉后提起公诉。
其二，某些公诉变更行为不规范。有的公诉人发表公诉意见与起诉书不一致，实际上变更了起诉书内容，但并未遵照最高检《刑事诉讼规则》第461条的规定，报经检察长或检察委员会决定，也未采取书面形式。尤其是自首情节的认定，有不少地方的检察机关，担心被告人在法庭上翻供包括部分翻供，因此起诉书不认定自首情节，而在法庭上根据被告态度来发表被告是否构成自首的意见。法定从轻情节的事实，属于案件基本事实，此种事实及法律适用，本属起诉书应当载明的内容。如果起诉书不载明，而在法庭上以公诉人意见的方式向法庭提出，实系对起诉书的一种补充，与起诉书一起，构成检察机关对法院的诉讼请求。但公诉人当庭不以书面形式提出，而是口头补充，庭后也不制作补充起诉决定书送交法院，此种行为，应属不规范的公诉变更行为。
其三，撤回起诉决定的实际运用对被告人权益兼顾不够。撤回起诉在实践中成为检察机关单方面的诉讼决定，被告人及其辩护人缺乏抗辩权，而法院司法审查的实质性不足，在一定程度上妨碍了被告人获得法院公正审理和裁判的权利。而且近年来，由于绩效考核制度的影响以及检察监督权的强势，法院对应当判决无罪的案件尽量不用无罪判决而改采建议检察机关撤诉等方式解决。[6]如在二审，即使符合改判条件，二审法院常常也不改判，而是撤销原判发回重审，再通过原审法院建议检察机关撤诉。以改变、撤回起诉等方式处置本应做出无罪判决的案件，使被告命运的不确定性大大增加。而且可能增加被告讼累，提高司法成本。
其四，对公诉权作为国家权力的有限性认识不足，撤回起诉后对被告人权益保护不够。有的检察机关撤回起诉后对被告不按《刑事诉讼规则》的规定，及时做出不起诉处理。或虽决定对原认定的犯罪不起诉，同时又交侦查机关继续侦查，而不解除对被告已采取的人身及财产的强制性措施。[7]个别地方，在因证据不足被迫撤回起诉后，在没有搜集到能够达到定罪标准的新证据的情况下，改变管辖重新起诉，以规避原受诉法院可能做出的无罪判决。
四、公诉变更的法律完善
完善公诉变更制度，首先应当完善立法。公诉提起，案件即与法院发生诉讼系属。法院因此而有审判责任。然而，在动态的诉讼过程中，变更公诉也是正常的现象，它是客观真实主义与司法公正原则的要求，也是检察官客观义务的体现。可以说，在限制条件下变更公诉，为各国刑事诉讼制度所认可。[8]因此，我国公诉变更制度亟待立法完善。这种制度完善为公诉变更提供法律依据，可以解决司法解释代行立法功能的尴尬。
根据立法法和人民检察院组织法，最高检的司法解释只能对检察工作中适用法律的问题做出解释，也就是说，此种解释具有内部约束力而缺乏外部约束力。然而，公诉变更涉及被追诉人实体权利与程序权利，还关系法院案件审理的范围、延续性及诉讼标的变更的正当性审查，因此，涉及大量“外部性问题”，以最高检司法解释对此项重要的法律制度做出创制性规定显然不妥。而且以司法解释代替立法，也会因规范位阶不高，约束力较弱，导致实践中权力行使不规范和权力滥用。
此外，立法完善，还可以解决“两高”司法解释的不对接乃至冲突问题。我国司法解释实行“二元体制”——“两高”各自制定分别对检察、审判工作有约束力的解释性程序规范，两种解释规范在法规范位阶上并无高低区别。但检察机关与法院在刑事程序中紧密衔接，规范不一致就不可避免地酿成司法冲突。此种情况，在目前“二元司法体制”之下，较为合理有效的解决方法是设置上位规范，即法检一体遵循的法律规范。这也使立法完善成为必需。
首先应当明确公诉变更的形式，即公诉的更正、追加和撤回。[9]使这三种诉权行使行为具有法律依据。
其次应当明确变更权行使的时间。我国台湾地区的公诉变更，根据其“刑事诉讼法”第265条及第269条，检察官只能在一审辩论终结前为之。因为一审言辞辩论终结后，法院就该案件之审理程序已终结。这一规定在审判中心主义诉讼构造之下较为合理。我国有的学者和实务工作者也曾提出类似建议。[10]但笔者认为，在我国目前的司法体制之下，以确认现行的司法解释规定为宜，即法院“宣告判决前”。这是因为我国公、检、法三机关分工负责，互相配合、互相制约的体制，以及检察机关审判监督的制度，使审判中心主义以及以法院为构造顶点的三角式诉讼构造难以确立，在许多情况下，敦请检察机关在判决宣告前撤回起诉，是更为现实的保障被告人权利的司法选择。而且由于我国刑事诉讼司法权运行机制的“双重性”，除主持庭审裁判案件的合议庭外，还有较为隐形的权力作用机制，如院、庭长，审委会，乃至法院外的某些重要机构。庭审结束后，“隐形审判机制”可能才开始发生作用，因此，变更权不宜限于庭审结束前。此外，一些外国刑事诉讼法也将撤回起诉规定于判决宣告前，我们可以借鉴。如日本刑事诉讼法第257条规定：“公诉，可以在作出第一审判决前撤回。”韩国刑事诉讼法第255条规定：“第一审判决宣告之前，可以撤销公诉。”
不过，更正和追加起诉可以考虑限制更严格一些，如要求只能于一审庭审结束之前提出。以敦促检察机关及时行使公诉变更权，同时避免已经进行的庭审归于无效——浪费司法资源，增加当事人和其他诉讼参与人讼累。而从实践操作角度看，这种限制也不会有大的问题。[11]
再次，立法还应当明确公诉变更的效力。这主要是指撤回起诉的效力。一是撤回起诉是否需要法院审查批准；二是撤回起诉对被告人产生何种效力。这两个问题是相互关联的。笔者认为，如果撤回起诉只具有程序效力，即只能终止法院正进行的诉讼，而并不包含不起诉处分，那么，这种行为应当接受司法审查，看其是否损害了公民接受法院审理和裁判包括无罪判决的权利。然而，如果该撤回起诉同时具有实体确定力，即具有不起诉处分效力，那么，这种撤回起诉，可以直接做出，而不需法院审查批准。在我国台湾地区，根据“刑事诉讼法”第270条的规定，撤回起诉与不起诉处分有同一效力，以撤回书视为不起诉处分。由此使案件在法院之诉讼效力消灭，法院无权干涉检察官的撤回起诉。[12]最高人民检察院《刑事诉讼规则》曾经未明确撤回起诉对被告人的法律效力，只是规定“撤回起诉后，没有新的事实或者新的证据不得再行起诉。”这使得以撤回起诉规避法院无罪判决，撤诉后长期不作不起诉处分，被告仍然处于被追诉程序，从而损害被告人正当权益的问题较为突出。[13]2007年2月，最高检发布的《关于公诉案件撤回起诉的指导意见》第11条规定：“对于撤回起诉的案件，人民检察院应当在撤回起诉后七日内作出不起诉决定，或者书面说明理由将案卷退回侦查机关（部门）处理，并提出重新侦查或者撤销案件的建议这在制度规范上有了重要进步。但2012年最高检修改《刑事诉讼规则》，则规定“人民检察院应当在撤回起诉后三十日以内作出不起诉决定”。由撤回起诉后无下文，到明确规定撤回后应当做出不起诉决定，这一变化无疑有利于保障当事人权益。但三十日的犹豫期，其间检察机关可以不变更强制措施，同时又可能在犹豫期内再次起诉，这对被告人正当权利保障仍然不利。因此，笔者建议借鉴台湾地区和其他一些国家的立法例，明确规定撤回起诉决定等同于不起诉处分，具有实体确定效力。这种规定，是防止滥用撤回起诉权的最好方式。同时，考虑权利平衡，如法律规定撤回起诉决定具有实体确定效力，就也应当对撤回起诉案件准用刑事诉讼法第175、176条，允许侦查机关与被害人享有要求复议、提请复核，提出申诉或向人民法院直接起诉的权利。
不过，如果立法机关借用最高检现行《刑事诉讼规则》的规定，规定一个犹豫期，就应同时规定，对检察机关的撤回起诉决定，法院应当进行审查并决定是否准予。而且法律应当规定法院司法审查的标准，主要标准是看该决定是否损害被告人接受法院公正、及时审判的权利。同时，还应当确认被告人对此种撤回起诉享有异议权。
五、公诉变更的制度微调与实践改进
除上述立法完善外，为履行客观义务，实现司法公正，检察机关和法院在司法解释和实务操作方面，还应当注意以下问题：
在立法完善前，最高检司法解释应当确认2007年发布的《关于公诉案件撤回起诉若干问题的指导意见》第9条的规定，要求检察机关撤回起诉决定送达人民法院后，法院要求书面说明撤回起诉理由的，人民检察院应当书面说明。对于人民法院认为人民检察院决定撤回起诉的理由不充分，不同意撤回起诉并决定继续审理的，人民检察院应当继续参与刑事诉讼，建议人民法院依法裁判。由此协调“两高”司法解释，确认并保障人民法院对不起诉决定实施司法审查，从而保障被告人合法权益及国家刑罚权的正当行使。
禁止以撤回起诉变相延长诉讼时间，配合变更起诉。凡不符合《刑事诉讼规则》确认的撤回起诉理由而撤回起诉，人民法院不应当准许；如撤回起诉虽然能够通过司法审查，但再次起诉时却没有法定理由，法院不应当受理。对违反最高检《刑事诉讼规则》所实施的公诉变更，上级检察机关不应当支持，发现后应当监督纠正。不过，解决这一问题更好的办法，是参照笔者前述立法建议，通过修改最高检刑事诉讼规则，明确规定检察机关撤回起诉决定同时具有不起诉处分效力。[14]从而使撤回起诉决定既有程序终止又有实体确定效力。这一做法，更有利于体现检察官的客观义务。而且，在法律未具体规定撤回起诉及其程序效力的情况下，最高检刑事诉讼规则赋予撤回起诉决定以实体确定效力，并无法律障碍。
在立法完善前，建议最高检修改司法解释，明确规定公诉更正与追加应限于一审庭审结束之前提出。理由已如前述。[15]
至于前述公诉人在法庭上更正和补充公诉的不规范行为，主要应当通过检察机关的自身约束，辩护人的抗辩以及法院的审查与建议予以规范。而就自首情节，检察机关因顾虑被告翻供，在起诉书中不认定而在法庭视情况提出，此种做法有一定的合理性。但使起诉内容不够完整，而补充起诉又显得不够严肃，且与最高检《刑事诉讼规则》第461条的规定有冲突。因此，笔者认为，起诉书仍然应当认定其自首情节，以保证公诉的客观、全面。如果被告在庭前或庭上翻供，已不具备自首条件，公诉人应当在法庭上提出个人的法律意见，并在闭庭后以更正起诉书的形式，将书面决定送达法院。
在撤回起诉决定不具有实体确定效力的现行制度条件下，最高人民法院亦应修改关于执行刑事诉讼法的司法解释第242条。一是可以限定法院对检察机关撤诉进行司法审查的起点。在控审分离的条件下，如果检察机关在一审开庭前或一审辩论终结前撤回起诉，法院无权强令检察机关出庭公诉或继续支持公诉完成庭审，因此而不可能具备做出判决的条件，对此种撤诉，法院不可能进行有效的司法审查，检察机关的决定当然发生效力。但在一审辩论终结后，检察机关撤诉，因审理程序已经完成，法院具备判决条件，就应当审查撤诉理由，并决定是否同意。因此，建议法院修改司法解释，规定对一审庭审结束后检察机关提出撤诉的，应当进行审查并决定是否同意。同时明确对检察机关要求撤诉进行审查的理由和标准。还应当规定法院审查时应当听取被告人及其辩护人的意见，如被告方坚持要求法院做出判决而且理由正当，法院应当不准许撤诉并依法做出判决。
此外，最高法院司法解释亦应规定，检察机关变更公诉，应当给予被告方必要的准备辩护的时间。
【注释】
[1]即同一被告，以同一主观罪过，实施了同一客观行为，并作为一个犯罪事实评价与处罚。因此，牵连犯罪对牵连行为的补充起诉，应属公诉更正，而不应属于公诉的追加和补充。
[2]龙宗智：《论检察》，中国检察出版社2013年版，第368-369页。
[3]刘邦绣：《检察官职权行使之实务与理论》，五南图书出版公司2008年版，第193页。
[4]《人民检察院刑事诉讼规则》第459条规定：“在人民法院宣告判决前，人民检察院发现具有下列情形之一的，可以撤回起诉：（一）不存在犯罪事实的；（二）犯罪事实并非被告人所为的；（三）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（四）证据不足或证据发生变化，不符合起诉条件的；（五）被告人因未达到刑事责任年龄，不负刑事责任的；（六）法律、司法解释发生变化导致不应当追究被告人刑事责任的；（七）其他不应当追究被告人刑事责任的。对于撤回起诉的案件，人民检察院应当在撤回起诉后三十日以内作出不起诉决定。需要重新侦查的，应当在作出不起诉决定后将案卷材料退回公安机关，建议公安机关重新侦查并书面说明理由。对于撤回起诉的案件，没有新的事实或者新的证据，人民检察院不得再行起诉。新的事实是指原起诉书中未指控的犯罪事实。该犯罪事实触犯的罪名既可以是原指控罪名的同一罪名，也可以是其他罪名。新的证据是指撤回起诉后收集、调取的足以证明原指控犯罪事实的证据。第460条规定：“在法庭审理过程中，人民法院建议人民检察院补充侦查、补充起诉、追加起诉或者变更起诉的，人民检察院应当审查有关理由，并作出是否补充侦查、补充起诉、追加起诉或者变更起诉的决定。人民检察院不同意的，可以要求人民法院就起诉指控的犯罪事实依法作出裁判。”第461条规定：“变更、追加、补充或者撤回起诉应当报经检察长或者检察委员会决定，并以书面方式在人民法院宣告判决前向人民法院提出。”
[5]最高人民检察院在2007年2月发布《关于公诉案件撤回起诉的指导意见》，承认司法实践中撤回起诉存在的问题，如“对撤回起诉法律意义认识不足，内部监督制约不够，撤诉随意性较大，诉了撤、撤了诉，甚至出现承办人不经本院检察长或检察委员会决定就自行决定将案件撤回起诉的情况”等。
[6]根据高通《论无罪判决及其消解程序》一文的实证分析，从2008年到2011年，法院每年判处罪犯人数少于检察机关提起公诉人数约12%，即十余万人。据考察主要是以变更公诉、撤回起诉等方式消解人数差额。而同期无罪判决率极低，而且呈进一步下降趋势。如2008年0.038%，2009年0.027%，2010年0.024%，2011年0.018%。参见高通：《论无罪判决及其消解程序》，《法制与社会发展》2013年第4期，第65-80页。
[7]根据浙江省人民检察院公诉处的一份调研报告，撤诉后38.6%的案件被重新起诉，32.63%的案件被退给侦查部门撤销案件，15.78%的案件被补充侦查，8.42%的案件被决定相对不起诉或者存疑不起诉，4.21%的案件尚未处理。亦即有将近一半的被告人被重新起诉或补充侦查，被告人的人身自由继续受到限制。参见陈云龙：《检察基础理论前沿问题研究》，中国检察出版社2006年版，第112页。
[8]即使在强职权主义的德国，公诉提起后不能撤回，但检察官仍可以改变公诉意见，在法庭上要求法院做出无罪判决或与公诉书内容不一致的判决，其改变公诉内容的诉讼请求具有法律效力。
[9]最高检“刑事诉讼规则”，确定为变更起诉、追加、补充起诉和撤回起诉。其中追加、补充起诉未作严格区分。为统一诉讼行为形式，以公认的“追加起诉”界定较为适宜。而“变更起诉”改为“更正起诉”更为准确，因为“追加”与“撤回”也属于公诉变更行为。
[10]有论者指出，不规定庭审结束前为撤回起诉终止时间，导致大量应当判决无罪的案件以撤回起诉处理，被告命运的不确定性大大增加，而且还会不可避免地出现合议庭向控方私下通报判决意见的“违规泄密”问题，因此，“应当将撤诉提起的阶段限定在第一审法庭辩论终结前，根据公诉案件撤回起诉若干具体情形，分别作出不同规定，同时对撤诉的后果也作出相应的限定。既有利于以维护法律的严肃性和司法的权威性，又充分保护被告人在刑事诉讼中的实体和程序权利。”参见王克生：《公诉案件撤回起诉的弊端及对策》，http://www.ahbdls.com/display.asp?id=165,2014年4月27日访问。
[11]从实践情况看，极少有庭审结束后检察机关还更正起诉或追加起诉的案例。
[12]黄东熊：《刑事诉讼法论》，三民书局1991年版，第286-288页；刘邦绣：《检察官职权行使之实务与理论》，五南图书出版公司2008年版，第193页。
[13]且由于重新起诉的证据标准不严格，易于启动重新起诉，这种诉权过于强大的情况，不利于刑事司法中的人权保障，也受到较为普遍的批评。
[14]不过，在形式上是否应当要求同时制作一份不起诉决定书送被告（该决定书送达时间为申诉与复议权启动时间），则可再议。有的学者认为撤回起诉与不起诉决定具有完全相同的诉讼效力，“因此撤回起诉后再做不起诉决定，意味着将两个完全相同的诉讼效力叠加在一起，属于没有必要的重复。”（张建伟：《论公诉之撤回及其效力》，《国家检察官学院学报》2012年第4期，第104页）然而，笔者认为只要确认撤回起诉的实体确定力，是否分别针对法院和当事人制作法律文书是一枝节问题。如考虑便于执行，也可以分别制作撤回起诉与不起诉决定书。
[15]也有其他论者认为除公诉撤回外的其他公诉变更应当在庭审前提出。因为“庭审活动已经全部结束，如果允许再对指控内容进行修改，需要重新开庭，将严重影响诉讼效率。”参见杨建民：《公诉变更的制度构建与法律效力探讨》，《人民检察》2007年第18期，第39页。
【作者简介】 龙宗智，四川大学法学院教授，博士生导师。
【文章来源】《当代法学》2014年第5期。