万毅:刑事诉讼法上的“权力”概念：反思与重构:

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万毅:刑事诉讼法上的“权力”概念：反思与重构:

admin 在 2017-08-21 00:00 提交

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【摘要】我国学界对刑事诉讼法上权力概念的主流理解和解释，突出强调其强制性和公权力属性，这一认知存在着方法论和逻辑上的重大缺陷。第一，近乎全盘复制政治学和社会学上权力概念的定义，而未能彰显刑事诉讼法学学科自身对权力概念的独特认知和需要。第二，简单地将刑事诉讼法上的权力定义为一种强制力，因此无法解释本法中复杂多样的权力样态，进而导致无法准确识别某些权力的性质，产生理论上的困惑；第三，以强制力为特征解释刑事诉讼法上的权力，遮蔽了部分公权力的特征，从而造成人权保障上的盲区。第四，将刑事诉讼法上的权力概念等同于公权力，不当限缩了其内涵和外延，并使得我们对于该法上的诸多权力现象无法作出合理的解释和说明。基于此，学界实有必要抛弃传统的权力概念，而代之以分析实证法学派所提炼出的“法律所赋予主体的一种创设法律关系的能力或资格”这一概念，进而解决若干立法、司法和理论上的疑难问题。
【关键词】权力；强制性；分析实证法学；公权力；法律关系
　　
　　(国家)权力与(个人)权利之间的冲突、平衡问题，一直是现代刑事诉讼法学研究预设的基本理论命题之一，而“(国家)权力”与“(个人)权利”亦成为研究中使用频率最高的两大主题词。然而，正如俗语所谓“灯下黑”，当学者们已经习惯运用上述一对范畴来展开自己的宏大叙事时，可曾反思过一个前提性的基本问题：究竟什么是权力？尤其是刑事诉讼法上的权力。或许有人会不假思索的回答，所谓权力，不就是以国家暴力为后盾的强制力吗？但这种将权力尤其是刑事诉讼法上的权力简单地等同于国家强制力的回答，是典型的“政法法学”[1]思维的体现，它非但无法真正解答上述问题，反而容易造成理论认识上的混乱，并误导我国刑事诉讼理论与实践。以公民扭送为例，其本具有限制他人人身自由的外观和实际效果，且历来规定于我国刑事诉讼法强制措施一章之中，从体例解释的角度而言，显然应当将扭送视为强制措施的类型之一。但主流理论却一直坚持“政法法学”的思维和观点，认为强制措施具有国家强制力特征，而扭送属公民私力救济，进而否定了公民扭送的强制措施属性及其权力本质{1}(P.221)，并由此造成理论与立法之间的悖论。正基于此，本文尝试运用分析实证法学的观点对刑事诉讼法上的权力概念进行反思和重构，并以此为基础对若干理论和实务中的疑难、争议问题进行解答。
　　一、追问“权力”概念在法学上的起源及其内涵
　　权力，是人文社会科学尤其是政治学、社会学、心理学、历史学以及法学等学科的核心概念，正如英国著名哲学家罗素在二十世纪初期所指出的：“权力概念之于社会科学，犹如能量概念之于物理学。”{2}但亦正因为社科领域的诸学科都在广泛使用“权力”概念，而学科之间的研究对象、任务和目的又各不相同，遂使得“权力”一词的内涵产生了多义甚至歧义。各个学科对“权力”一词的过度使用，使其本来面目变得模糊不清。对于这一现象，学者Terence Ball称之为“社会科学的丑闻”；政治学者William Riker则规劝学界同仁放弃“权力”一词，以免滋生困扰；社会学家Peter Morriss更是将权力概念的意义，比喻为难以捉摸的“鬼火”：待要探个究竟，却又消失不见{2}。
　　然而，作为应用型人文社会学科之一的法学却无法回避对权力概念真相的追问，盖因“权力”一词以及“权力——权利”的关系问题，自始即为法学学科必须直面的基本命题。故而，纵使“权力”一词拥有普罗透斯似的脸，变幻无常，法学家也必须“仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密”{3}(P.252)。
　　从法学史的角度讲，“权力”一词在法学文献中的出现是较为晚近的事。从词源上讲，“权力”这一概念在法学中的产生，是与“权利”概念相分离的结果，而这完全得益于欧洲概念法学派对法律基本概念的“精耕细作”。19世纪欧洲的大陆法系国家正处于概念法学的鼎盛时期，这些才华横溢的概念法学家对于法律概念的逻辑分析研究十分活跃，甚至有取代法哲学研究的倾向，因为他们认为对法律概念的分析不仅是法学教育的需求，同时也是法律适用的需求。正是在这样的背景下，1862年因主持起草德国民法典第一稿而名闻遐迩的德国法学家温德夏特在其著作《潘德克顿》中首次提出了区分“(狭义)权利”与“权力”这两个概念的主张。他指出，除请求权之外，还有另一种法律所授予的利益就是权力，尽管某人获得这一法律利益时，并不立刻就在他人身上产生与之相关联的法律上的不利益，但是具有权力的人可以通过其行为将法律上的不利益在未来强加于他人。尽管温德夏特的上述观点有混淆“责任”与“义务”之嫌，但他将“权力”的概念从“权利”概念中剥离出来，这本身就是一个重大进步。[2]
　　殊途同归，同一时期的英美法系国家正处于自边沁以来的分析法学派的影响之下，重视法律基本概念的研究是分析法学派的特长，因为在分析法学派看来，法律的基本概念是法律体系的构成要素，否则，就无法构建出一个完整的法律体系。[3]分析法学派早期的代表性人物边沁很早就注意到“权力”与“权利”之间的联系与区别，但第一个比较明确地将“权力”(Power)概念从“权利”(Right)概念中提炼出来的分析法学家则是新西兰学者萨尔蒙德。1902年，萨尔蒙德在其名著《法理学或法律理论》中明确提出，广义的权利(Right)包含了三种有利的法律地位：“严格的权利(Right)”，即与义务相关的权利，“权力(Power)”和“自由(Liberties)”。法律上的自由(Liberties)，是从加在我身上的、从法律义务的空缺中推演出来的利益；而权利(Rights)是加在他人身上义务的一种利益；权力(Power)则是法律让渡的一种能力(Ability)，它指的是依照某人的某种意志，决定他自己或者其他人的权利、义务、责任或者其他的法律关系。
　　与广义上的权利(Rights)对应的是一种广义的负担(Burden)，但是它缺乏一般的表达方式，这种负担有三类：义务(Duties)、无资格(Disabilities)和责任(Liabilities)。义务是自由的缺乏，无资格是权力的缺乏，责任是他人之自由或者权力的缺乏{4}(P.57-58)。根据萨尔蒙德的观点，法律上的“权力”一词，实际上是广义的“权利”概念的一部分，都指称一种有利的法律地位，但它又与“狭义上的权利”概念和“自由”概念有所区别，后两者指代的是一种法律上的利益，而“权力”则指的是法律赋予主体的一种能力或资格，凭借这一能力或资格，一方法律主体能够与另一主体之间形成特定的规范关系，即：该主体可以创设、变更或消灭他与另一主体之间或后者与他人之间的法律关系。
　　萨尔蒙德的上述观点直接影响到美国法学家霍菲尔德，后者在萨尔蒙德观点的基础上，于1913年发表了著名的论文“司法推理中应用的基本法律概念”，在该文中霍菲尔德进一步将“权利”一词分为“(狭义上的)权利”(Right or Claim)、“特权”(Liberty or Privilege)、“权力”(Power)和“豁免”(Immunity)，与之相对应的概念则分别是“义务”(Duty)、“无权利”(No -Rights)、“责任”(Liability)和“无权力”(Disability)，并由此形成了四对关联概念关系，即“(狭义上的)权利—义务的关系”、“自由(特权)—无权利的关系”、“权力—责任的关系”、“豁免—无能力的关系”。这四对关联概念、八个基本概念，被霍菲尔德称为法律概念和关系的“最小公分母”，意即分析和认识法律概念和法律关系的基础。[4]较之于萨尔蒙德的观点，霍菲尔德在狭义的权利、自由和权力的基础上，又剥离出“豁免”的概念和类型，使得分析法学派关于权利分类的理论体系更趋完善。
　　根据霍菲尔德的观点，所谓“权力”，指的是法律赋予人们的通过一定作为或不作为来改变某种法律关系的能力{4}(P.63)。即，法律主体A与B之间存在着一种法律关系，其内容是A能够通过自己的行为创设A与B或B与其他人之间的法律关系。与“权力”相关联的法律概念是“责任”，即，B应当承受A通过其行为所创设的A与B之间或B与其他人之间的法律关系。特别需要注意的是，霍菲尔德理论体系中的“责任”概念，与一般的汉语法学文献中的责任概念的差异较大：“责任”一词在我国法律和法学文献中是广泛使用的，但其含义一般指因违法行为或其他原因应承担某种不利的法律后果，但在霍菲尔德的概念中，责任被当做权力的关联词，指的是行使权力的影响(有利影响和不利影响均包括在内)，这显然不同于我国法律或我国日常语言中所讲的责任{5}。民法上的代理关系是比较典型的“权力—责任”关系：当事人双方建立代理关系的实质，是将权力(Power)授予了代理人，同时创设了被代理人的责任(Liability)，因为，在代理关系中，代理人在代理权限内可以被代理人的名义对外创设被代理人与他人的法律关系，而被代理人则有责任接受代理人所创设的这一法律关系，对代理行为承担民事责任。
　　至此，霍菲尔德及其所代表的分析法学派已经完成了对法学中“权力”概念的基本建构，并就法学中“权力”一词给出了一个相对明确和可操作的定义。当然，法学界对权力概念真意的追问可能是永无止境的，后继的分析法学派学者至今仍在孜孜不倦地沿着萨尔蒙德、霍菲尔德等人开辟的正确道路上不断前行，但不容否认的是，在对“权力”概念的法学解读这一问题上，萨尔蒙德、霍菲尔德等人的观点是开拓性的、奠基性的，后起的各种观点实际上都是对他们学说的发展或局部修正，并不损害这一概念在法学理论和司法实务中的普遍适用性。
　　二、重新认识刑事诉讼法上“权力”概念的本质
　　在我国，传统法理学一直坚持将权力定义为“个人、集团或国家，按照其所希望的方式，贯彻自己的意志与政策，控制、操纵或影响他人行为(而不管他们同意与否)的能力。”{6}(P.396)显然，传统法理学对“权力”概念的这一定义深受政治学和社会学的影响，[5]故而倾向于将“权力”定义为一种强制性、支配性的力量或能力，即强制力。
　　我国主流刑事诉讼理论对“权力”概念的认识深受上述观点的影响，其突出和强调权力的两个基本属性：
　　一是强制性。我国主流刑事诉讼理论往往按照传统法理学对权力的定义将刑事诉讼中的权力理解为一种强制性、支配性的力量或能力。例如，强制措施是刑事诉讼中权力作用最为直接和最典型的领域，对强制措施性质的认识相当程度上代表了我们对权力性质的认知，而恰恰是在强制措施的定义上，我国主流刑事诉讼理论一直坚持将其定义为：“公安机关、人民检察院和人民法院为了保障刑事诉讼活动的顺利进行，依法对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行限制或者剥夺的各种强制性方法。”{1}(P.219)在此定义中，核心语义是“强制性”，由此可见，主流刑事诉讼理论反复强调的是强制措施作为一种干预公民人身自由的手段所具有的强制性。
　　二是公权力属性。由于刑事诉讼法主要调整的是国家专门机关与诉讼参与人之间的法律关系，因此，主流刑事诉讼法学界对权力概念的认识，往往简单地将其与国家公权力划等号，认为刑事诉讼法上的权力都是公权力，且只能由国家专门机关行使。例如，我国主流刑事诉讼理论在解释强制措施的特征时，特别强调指出：“有权适用强制措施的主体是公安机关(包括其他侦查机关)、人民检察院和人民法院，其他任何国家机关、社会团体或个人都无权采取强制措施。”{1}(P.219)而在定义“立案”的概念时，主流刑事诉讼理论也强调：“立案是法律赋予公安机关、人民检察院、人民法院特有的权力和职责”{1}(P.267)。而在定义“侦查”的概念时，该主流刑事诉讼理论又反复重申这一点：“我国《刑事诉讼法》和有关法律将刑事案件的侦查权只赋予公安机关、人民检察院、国家安全机关、军队保卫部门、监狱和海关缉私部门。除此之外，其他任何机关、团体和个人都无权行使侦查权。”{1}(P.280)照这种逻辑推演下去，刑事诉讼法中的每一项权力，都是公权力，都只能由特定的国家专门机关行使。
　　但是，站在分析实证法学的立场上，无论是传统法理学，还是主流刑事诉讼法学，在对权力概念的理解上，都存在着比较明显的方法论和逻辑上的缺陷：
　　第一，传统法理学及主流刑事诉讼法学对权力概念的理解和定义，几乎是照搬、照抄政治学和社会学的观点，而未能彰显法学学科自身对权力概念的独特认知和需要。人文社会科学的各个学科之间因为研究对象和目的的不同，都是从各自学科的实际需要出发对“权力”一词进行定义的。法律，本是调整人与人之间关系的行为规范，法律上的各种基本概念，都是对这种关系的一种描述和反映。正因为如此，霍菲尔德等分析实证法学家才反复强调，法学上的权力概念，指的是法律赋予主体的一种创设法律关系的能力或资格。这意味着，法学上的权力概念，区别于政治学和社会学上的权力概念，并不强调权力的强制性，而是侧重于表述法律主体之间的规范关系{7}。这就如同“刑事诉讼”这一概念，在法学上首先指的是国家与被追诉人之间的一种法律关系。换言之，站在分析实证法学的立场上，法学上的“权力”一词，指的是权力方与责任方之间的一种特定的规范关系：权力方据此能够通过自己的行为创设、变更或消灭其与责任方或者责任方与其他主体之间的法律关系，而对此责任方必须接受，即“我(权力主体)能够强加，你(责任主体)必须接受”。
　　第二，主流刑事诉讼法学简单地将权力定义为一种强制力，无法解释本学科中复杂多样的权力样态，进而导致无法准确识别某些权力的属性，产生理论上的困惑。所谓强制力，一般理解为迫使他人行为的力量或能力。刑事诉讼法上的部分权力确实具有强制力的特征和属性，例如拘传，就是采用强制力手段迫使犯罪嫌疑人到案接受讯问。但是，并非所有刑事诉讼法上的权力都具有强制力的属性和特征，例如，我国刑事诉讼法第107条规定：“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。”据此，公安机关和人民检察院享有立案权。对于立案权，主流刑事诉讼理论认为：“立案是法律赋予公安机关、人民检察院、人民法院特有的权力和职责，其他任何机关和个人都无立案权。”{1}(P.267)显然，主流刑事诉讼理论肯定立案权是公、检、法机关的一项权力。但问题在于，立案权本身并不具备强制力特征，因为，公、检、法机关审查、决定立案，只是一种单方诉讼行为，并无需使用强制力手段迫使他人作出某种行为。由此可见，主流刑事诉讼理论以强制力作为刑事诉讼法上权力概念的核心语义，本身是存在内在矛盾的，难以反映刑事诉讼法上权力样态的复杂多样性。实际上，从分析实证法学的角度看，立案权的权力属性很容易识别，因为，刑事诉讼法上的立案，具有开启刑事诉讼程序、发动侦查或审判的功能，法律赋予公、检、法立案权，就意味着其能够据此创设与犯罪嫌疑人之间的案件系属关系，可以开启刑事诉讼程序并对犯罪嫌疑人涉嫌的案件展开侦查或审判，而犯罪嫌疑人则有责任承受这一法律关系及其后果，亦即“我(公、检、法机关)能够强加，你(犯罪嫌疑人)必须接受”。正因为立案权具有创设法律关系的能力，因此，在分析实证法学看来，其虽无强制力之运用，但本质上仍属权力之范畴。
　　第三，以强制力为特征解释刑事诉讼法上的权力，遮蔽了部分公权力的属性和特征，从而造成人权保障上的盲区。分析实证法学所强调的权力概念，虽然注重的是法律主体之间的规范关系，但在这种规范关系中，责任方往往处于不利的法律地位，因为在“权力——责任”关系中，权力方能够创设、变更或消灭其与责任方或责任方与第三方之间的法律关系，而责任方对此只能被动接受。正是在这个意义上，萨尔蒙德才将“责任”与“义务”相并列，同视为法律主体的一种“负担”。因此，刑事诉讼法上的权力虽然并不一定具有强制力，但滥用权力同样可能增加被追诉人的负担，并对其造成不利的后果，对此，我们仍然需要保持足够的警惕与戒备。我国主流刑事诉讼理论一直坚持将强制力定义为权力的基本属性和特征，根据这一定义，凡不具有强制力者皆非权力，更非公权力，但站在分析实证法学的角度看，这一定义的内涵和外延显然过窄，部分公权力不具有强制力特征，其权力属性可能因此而被遮蔽，一旦这部分权力在刑事诉讼中被滥用，将造成被追诉人的极大负担，从而造成人权保障上的盲区。例如，关于传唤，究竟是否属于一种强制措施，理论上一直存在争议，因为，按照主流刑事诉讼法学对强制措施的解读，其以国家强制力为后盾的，以强制力的使用为典型特征。然而，按照刑事诉讼法的规定，传唤并不同于拘传，传唤中绝对不允许使用强制力，因而，传唤并不具备强制措施的典型特征。对此，主流刑事诉讼理论也深感头痛，只能将其解释为一种间接强制措施{8}(P.248)。但是，如果站在分析实证法学的角度看，传唤当属强制措施的范畴无疑，因为，传唤虽然并不具有外显的强制力特征，但国家专门机关可以通过传唤在其与被追诉人之间创设一种“权力——责任”关系，国家专门机关据此能够要求被追诉人到案接受讯问，限制被追诉人的人身自由，而被追诉人则只能接受、服从。显然，在这一规范关系中，被追诉人始终处于不利的法律地位。因而，传唤虽然不具有直接的、外显的强制力，但同样会造成被追诉人的负担和不利地位，国家专门机关一旦滥用传唤，被追诉人的人身自由同样会遭受不当干预。基于此，笔者认为，将传唤归属于强制措施的范畴显然更有利于保障人权。
　　第四，主流刑事诉讼理论直接将刑事诉讼法上的权力概念等同于公权力，可能不当限缩了刑事诉讼法上权力概念的内涵和外延，并使得我们对于刑事诉讼法上的诸多权力现象无法给出合理的解释和说明。例如，我国刑事诉讼法第82条规定：“对于有下列情形的人，任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理：(一)正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；(二)通缉在案的；(三)越狱逃跑的；(四)正在被追捕的。”对于该法条的内容，我国主流刑事诉讼理论称之为“公民扭送”。从体系解释的角度讲，既然我国刑事诉讼法将扭送规定在第6章强制措施之中，自然就是将“扭送”视为了强制措施之一种，况且，扭送本身亦具有干预(剥夺)他人人身自由的实际效果，与拘留并无二致，因而，所谓“扭送”实际上就是一种特殊情况下的拘留。但是，我国主流刑事诉讼理论却一直否认扭送的强制措施属性及其权力本质，坚持认为扭送只是“法律赋予公民同刑事犯罪斗争的一种手段，……是配合公安司法机关采取强制措施的一种辅助手段。”{1}(P.221)究其缘由，还在于我国主流刑事诉讼理论一直主张刑事诉讼法上的权力只能由国家专门机关行使，其潜在的逻辑是将刑事诉讼法上的权力完全等同于国家公权力。然而，问题在于，“扭送”本身与拘留并无实质性区别，为何国家专门机关动用该措施剥夺他人人身自由，就是行使权力，而公民采用该措施剥夺他人人身自由，就不是行使权力？仅仅因为主体的差异，就导致对该措施的不同定性和定位，理论上似乎难以自圆其说。实际上，站在分析实证法学的立场来看，对权力概念的认知，从来就不是从主体的差异性角度着眼，而是重在规范关系的分析，只要法律主体能够据此在他与另一主体之间创设某种法律关系，那么就该当属于权力的范畴。因此，识别以及区分权力的关键，并不在于行使主体(姓公姓私)。实际上，萨尔蒙德早已经指出过，权力可以是公法性质的，即公权力，亦可以是私法性质的，即私权力{7}。例如，民法上的代理权，就是一种私权力。其实，公法上也可能存在私权力，如刑法上的正当防卫，以及刑事诉讼法上的公民扭送。具体就公民扭送而言，法律赋予公民有权扭送现行犯、通缉犯等犯罪嫌疑人，意味着公民个人能够据此在其与犯罪嫌疑人之间创设一种法律关系，即任何公民均能够暂时剥夺现行犯等犯罪嫌疑人的人身自由，而犯罪嫌疑人则必须接受。正因为扭送本身具有创设法律关系的能力，因此，扭送在性质上就是一项权力，是公法上的私权力。实际上，在域外法治国家，无一例外都在立法上承认公民扭送就是一项权力，即“无证拘留(逮捕)权”。
　　正基于上述认识，笔者认为，从更有利于实现刑事诉讼法保障人权的任务和目的的角度出发，我国刑事诉讼法学界实有必要抛弃传统的权力概念，而代之以分析实证法学派所提炼出的权力概念，即法律所赋予主体的一种创设法律关系的能力或资格。具体而言，其特征如下：
　　其一，刑事诉讼法上权力概念的语义核心，不是强制性，而是一种规范关系，凡是国家专门机关或诉讼参与人据此能够创设、变更或消灭他与另一主体之间或后者与他人之间的诉讼法律关系，皆应归入刑事诉讼法上权力之范畴。刑事诉讼法上的权力，样态复杂多样，有的具有直接的、外显的强制力特征，如拘留权，有的则不具有外显的强制力特征，如立案权。即便如此，对于不具有强制力特征的权力样态，仍然应当保持足够的警惕与戒备，因为，刑事诉讼法上的权力无论是否具有外显的强制力，其行使都会给被追诉人造成一种负担，使被追诉人处于不利的法律地位。因而，从人权保障的角度讲，刑事诉讼法上的权力，无论是否具有强制力特征，都必须贯彻法律保留原则，其行使亦必须贯彻正当程序原则。
　　其二，刑事诉讼法上的权力主体，既可能是国家专门机关，亦可能是诉讼参与人，当权力主体是国家专门机关时，该权力为公权力，而当权力主体系诉讼参与人时，则该权力即为私权力。强调私人亦可作为权力的主体，一方面解决了私人行使权力如公民扭送、私人侦探等的合法性问题[6]；另一方面也旨在规范私权力的行使过程，提醒私人行使权力时仍必须谨守权力行使的正当化原则，包括比例原则，而不应过限。我国主流理论一直主张刑事诉讼法学研究的主要任务是国家权力与个人权利之见的冲突与平衡，这一观点并不错，但在这一主要任务下，我们也应当意识并注意到，私人行使权力时，对他人权利的威胁问题，也是刑事诉讼法学研究不应忽视的一个重要问题。近年来，我国各地陆续发生群众打死小偷的事件，实属私人行使权力过限的典型，刑事诉讼理论界对此类事件的一再发生应当作出旗帜鲜明的回应，以正本清源。
　　其三，刑事诉讼法上的权力，可能同时构成主体的一项义务，此时，该权力即为职权。所谓职权，意为主体必须行使的权力，刑事诉讼法上的公权力，多为国家专门机关的职权；私权力，同样亦可能构成一项职权，例如，辩护权，既是辩护律师的权力，也是其对当事人应尽的义务，故为辩护律师的职权。此外，刑事诉讼法上的公权力，也可能同时构成主体的一项自由，此时，该权力即为裁量权，例如，检察机关的酌定不起诉权，即为一种裁量权。私权力，亦可能是一种裁量权，例如，被害人的自诉权，是否提起自诉，由被害人自行决定，他可以起诉也可以不起诉，可以起诉全部被告，也可以选择性起诉部分被告，皆为是被害人的自由，他人不得干涉，但一旦提起自诉，即会产生案件系属效力，法院将对该案件进行审判，而侵权人也将成为被告人，有责任接受法院的审判，故该权力实为裁量权。
　　三、重构刑事诉讼法上“权力”概念的学术价值和意义
　　在某种意义上，一门学科的发达程度往往取决于这门学科中概念的精细程度{7}。本文对刑事诉讼法上权力概念的批判性研究，并非旨在玩弄无聊的文字游戏，而是试图以分析实证法学的权力概念为基础，推动刑事诉讼法学研究范式的真正转换，[7]倡导一种更精细、更准确的反映刑事诉讼内在规律的刑事诉讼法学研究，并从理论上澄清主流刑事诉讼法学研究中的若干概念误区，确保刑事诉讼立法的科学性、合理性，进而解决司法实务中长期以来存在的一些争议问题。
　　(一)厘清刑事诉讼法上的权力概念，有利于从理论层面澄清若干认识误区：以犯罪嫌疑人、被告人的义务为例
　　长期以来，我国主流刑事诉讼法学界流传着一些似是而非的学术概念和命题，之所以称其为似是而非，是指其看(听)似合理，实则经不起推敲。例如，我国主流刑事诉讼理论有一个众所周知的观点，即主张犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中必须承担一定的诉讼义务，包括：(1)在符合法定条件的情况下承受逮捕、拘留、监视居住、取保候审、拘传等强制措施；(2)接受侦查人员的讯问、搜查、扣押、查封等侦查行为；(3)承受检察机关的起诉，依法按时出席并接受法庭审判{1}(P.76)。
　　犯罪嫌疑人、被告人作为诉讼参与人，在刑事诉讼过程中必定承担着一定的诉讼义务，这一点并无疑问。例如，我国刑事诉讼法第69条规定：“被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：(一)未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；(二)住址、工作单位和联系方式发生变动的，在24小时以内向执行机关报告；(三)在传讯的时候及时到案；(四)不得以任何形式干扰证人作证；(五)不得毁灭、伪造证据或者串供。”据此，被取保的犯罪嫌疑人有谨守上述规定之义务，如若违反上述规定，则犯罪嫌疑人将遭受法律之制裁：已交纳保证金的，没收部分或者全部保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人，或者监视居住、予以逮捕。但是，如主流刑事诉讼法学理论所列举的“在符合法定条件的情况下承受逮捕、拘留、监视居住、取保候审、拘传等强制措施”、“接受侦查人员的讯问、搜查、扣押、查封等侦查行为”以及“承受检察机关的起诉，依法按时出席并接受法庭审判”等，是否亦构成犯罪嫌疑人、被告人的诉讼义务呢？换言之，所谓“承受”(强制措施、侦查行为、起诉审判等)，在法理上是否构成犯罪嫌疑人、被告人的一项明确的诉讼义务？
　　对此，笔者的回答是否定的。因为，主流刑事诉讼理论完全混淆了“权利”、“义务”与“责任”三者之间的关系，习惯性地将刑事诉讼法上的权力概念与义务概念联系在一起，认为国家公权力机关享有某项权力，就意味着被告方负有承受该项权力的义务。例如，国家专门机关享有讯问、搜查、扣押、查封等权力，则犯罪嫌疑人、被告人就有接受侦查人员的讯问、搜查、扣押、查封等侦查行为的义务。此种观点不为我国所独有，域外一些学者也持类似的观点，例如，日本学者田口守一在其论著中提到，在日本，关于被逮捕和羁押的犯罪嫌疑人是否负有接受讯问的义务，理论上存在着争议。其中，讯问接受义务肯定说认为，日本刑事诉讼法第198条第1款规定，不论犯罪嫌疑人是否在押，检察官均有犯罪嫌疑人的讯问权，因为检察官有讯问权，故犯罪嫌疑人负有接受讯问{9}(P.80)。在我国台湾地区刑事诉讼法的教科书中，往往也将“忍受”和“在场”视为犯罪嫌疑人、被告人的法定义务，例如，林钰雄教授所著《刑事诉讼法(上册总论编)》在阐释被告之义务时，即明确将“忍受”表述为被告的义务之一：“就许多以被告为对象的强制处分或其他证据相关处分而言，无论是以拘束被告并保全程序为目的的拘提、逮捕、羁押，或者是以取得并保全证据为目的的抽血检测、采集毛发等处分，本法课予被告忍受义务，被告不得抗拒。”{10}(P.134)
　　上述观点看似合理，但实际上很难经得起法理上的推敲。因为，如果说“忍受”或曰“接受”(强制措施、侦查行为、起诉审判等)是犯罪嫌疑人、被告人的一项义务，那么，违反该义务的来源是什么呢？众所周知，法律上义务的设定只能来源于法律的明确规定或当事人双方的约定，但我国刑事诉讼法并无只言片语涉及犯罪嫌疑人、被告人的忍受义务，因而，若认定犯罪嫌疑人、被告人负有忍受义务，实在是于法无据。有人或许会提出，既然国家专门机关享有权力，那么公民当然应当服从，否则国家权力无法实现其目的，此即国家命令服从义务，例如，我国台湾地区的学者林山田教授就曾经指出：“故此等义务并非刑事诉讼法上之义务，而系对国家命令之服从义务。”{11}(P.270)但是，(国家)权力本身并不能创设义务，这是常识，不能因为(国家)权力的存在，就认为公民负有服从义务；而一味要求公民服从国家权力，也不符合现代法治理念，否则何必有类似行政诉讼这样的制度设计存在，刑事诉讼法上又何必设计强制措施的事后救济机制！
　　其实，分析实证法学早已经注意到上述问题的存在，与刑事诉讼法上的“权力”相对应的概念应当是“责任”而非“义务”，对于国家专门机关而言，其依法对犯罪嫌疑人、被告人实施强制措施、侦查行为以及起诉审判等权力，而对于犯罪嫌疑人、被告人则负有承受或接受上述行为的责任。这种责任对于犯罪嫌疑人、被告人而言，是一种负担、是一种法律上的不利地位，但并不是义务；即使犯罪嫌疑人、被告人拒不履行该责任，国家专门机关也只能强制其服从，而不得施加另外的惩罚。我国主流刑事诉讼法理论将“在符合法定条件的情况下承受逮捕、拘留、监视居住、取保候审、拘传等强制措施”、“接受侦查人员的讯问、搜查、扣押、查封等侦查行为”以及“承受检察机关的起诉，依法按时出席并接受法庭审判”等归结为犯罪嫌疑人、被告人的法定诉讼义务，这一观点是一个重大误区，将给被告人增加不必要的负担，可能恶化犯罪嫌疑人、被告人的法律地位，这是值得检讨的。
　　(二)廓清刑事诉讼法上的权力概念，才能确保刑事诉讼立法的科学性：以检察机关的法律监督权为例
　　“权力”一词，属于刑事诉讼法学研究中的基础性概念，亦是刑事诉讼立法上的核心概念，刑事诉讼法的篇章结构以及诸多条文，都是围绕这一核心概念来设计和安排的，一旦类似于“权力”这样的基础性概念不清晰、不明确，必将导致立法上的制度安排失当。例如，我国刑事诉讼法第8条规定：“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。”该条文属于授权性规范，据此，人民检察院有权对刑事诉讼全过程实施法律监督。但问题是，法条中的“有权”一词，究竟指的是权力还是权利？换言之，检察机关的法律监督权究竟是权力还是权利，对此，理论上存有争议。主流观点认为：“法律监督是指专门的国家机关根据法律的授权，运用法律规定的手段对法律实施情况进行监察、督促并能产生法定效力的专门工作。”{12}据此，该观点认为检察机关的法律监督是一种刚性监督，是以权力而非权利为基础的监督，“法律监督要在‘以法治国’中发挥保障作用，就必须具有有效性，而这种有效性显然不能以权利为基础。法律监督首必须具有‘必为性’，即法律监督的主体必须对违法行为进行监督；‘必止性’，即监督对象必须接受监督，纠正违法，然后才可能实现其有效性。这显然不是权利的特征。因此，法律监督不应以权利为基础，而应以权力为基础。——只有以权力为基础，法律监督才具有‘必为性’。同时，权力又是以国家强制力为后盾的，权力的享有者行使权力的时候，权力所及的对象必须服从。因此，法律监督只有以权力为基础，才能赋予其有效性，才能真正发挥法律监督的作用。”{12}但也有学者对上述观点提出质疑，因为他们注意到检察机关的法律监督有时亦具有弹性、软性，干预性、强制性显得很不够，例如，“法律条文规定，检察院发现侦查机关或者是审判机关在司法过程里有违法的行为，提出建议要对方加以纠正，这个建议是可以接受，也可以不接受，这是一种比较柔性的规定。”[8]
　　从实务面观察，一方面，检察机关的法律监督确实具有刚性(必为性)特征。以立案监督为例，我国刑事诉讼法第111条规定：“人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。”据此，检察机关通过立案监督，能够在检察机关与公安机关之间创设特定的法律关系：一是检察机关可以要求公安机关说明不立案理由的，公安机关应当向检察机关说明不立案的理由；二是检察机关认为该理由不能成立、通知公安机关立案的，公安机关则必须立案。这里并不存在所谓被监督机关可以接受、也可以不接受的问题。这种具有刚性监督效力的法律监督显然是以权力为基础的；但另一方面，我国司法现实中检察机关的法律监督，有时又确实存在着刚性不足的问题，正如论者所指出的，司法实务中检察机关发现侦查机关或者是审判机关在司法过程里有违法的行为，提出建议要求对方加以纠正，一般认为，这也是检察机关实施法律监督的表现。但对于检察机关提出的类似建议，被监督机关却是可以接受，也可以不接受。
　　那么，法律监督究竟是以权力还是以权利为基础的呢？换言之，法律监督究竟是权力还是权利？笔者认为，虽然我国宪法明确规定人民检察院是国家专门的法律监督机关，同时我国刑事诉讼法也规定，人民检察院依法有权对刑事诉讼实施法律监督，但这并不意味着检察机关所行使之监督皆以权力为基础，恰恰相反，我国宪法和法律(包括司法解释)赋予人民检察院的，不仅是(公)权力，还有权利(自由)，后者主要体现为检察机关所行使的各种检察建议权。例如，关于检察机关的量刑建议权，[9]主流理论一般均将其定性为检察机关的一项权力，即“公诉人依照法律所享有的在庭审过程中向法官提出量刑建议的权力”。[10]但实际上，从规范关系的角度考察，检察机关的量刑建议权，与其享有的起诉权在性质上完全不同，起诉权的行使将在检察机关与法院之间创设特定的法律关系：案件将系属于法院，同时设定了法院的审判对象(法院的审判对象受起诉指控对象的约束，法院不得不诉而审)；但检察机关提出的量刑建议，对于法官而言却没有任何约束力，法院可以接受，也可以不接受。换言之，检察机关的量刑建议权并不能在其与法院之间创设特定的法律关系，因而，其并非真正意义上的权力。按照分析实证法学的观点，检察机关的量刑建议权其实只是一种权利，即自由。亦因此，检察机关的法律监督既可能以权力为基础，如立案监督，亦可能以权利为基础，如量刑建议。
　　既然检察机关的法律监督既可能以权力为基础，亦可能以权利为基础，那么，立法者在进行相关制度设计时，就必须严格而清晰地界定其授予检察机关的究竟系权力抑或权利，否则，就可能产生理论和实务上的分歧与争议。例如，根据我国刑事诉讼法第8条的规定，人民检察院依法有权对公安机关的侦查活动实施监督，但实际上除立案监督和审查批捕属明确的权力监督外，法律并未明确其他侦查监督手段的性质和效力，实践中，检察机关发现侦查机关的侦查活动有违法行为的，只能“挪用”检察建议等方式提出建议要求对方加以纠正，但由于名不正、言不顺，被监督机关可以接受，也可以不接受，而被监督机关即使拒不接受，检察机关也没有他法可想，遂给人以检察机关的法律监督干预性、强制性不足的印象。在笔者看来，法律监督，因为性质存在两可，在立法上就不宜采取概括授权的方式，而必须由立法明确规定各种法律监督手段的具体性质和效力，以便于实务操作。
　　(三)理清刑事诉讼法上的权力概念，才能应对刑事诉讼司法操作中的难题：以被告人与辩护律师的辩护权冲突为例
　　在当年轰动全国的“李庄案”第二审程序中，曾发生辩护权冲突事件，即，被告人李庄当庭向法庭表示认罪，但其辩护律师却坚持要为被告人作无罪辩护，被告人的自我辩护权与辩护律师的委托辩护权之间发生了冲突。事后该辩护权冲突问题旋即在法律界引发了广泛而持久的争论：一种观点认为，辩护律师是在接受被告人委托、收取被告人诉讼费的前提下从事辩护活动的，在被告人已经当庭认罪的情况下，辩护律师置委托人的想法于不顾，提出与委托人不一致的辩护观点，是不忠诚于委托人利益的表现；另一种观点则认为，辩护律师的地位本具有独立性，辩护律师应当根据事实和法律进行辩护，而不受犯罪人自己陈述有罪还是无罪的限制。[11]由于两种观点各执一端，一时之间争执不下，遂使辩护律师能否在被告人意思表示之外独立辩护的问题陷入理论上的困惑。同时，这一问题也在司法实践中引发了另一个相关而重要的议题：如果被告人与其辩护人在法庭上“各说各话”，一个表示认罪，而另一个坚持作无罪辩护，那么，法官究竟听谁的？换言之，在被告人与辩护律师的辩护意见出现冲突的情况下，谁的辩护意见才是合法有效的、才是法院的审判对象？
　　站在分析实证法学的立场上，刑事诉讼法上的辩护权，本质上是一项权力，因为，辩护关系一旦建立，辩护人就与其当事人(被告人)之间形成了特定的法律关系：辩护人能够通过其辩护行为，对外创设当事人与其他法律主体之间的法律关系，而当事人则只能承受这一法律关系及其后果。例如，辩护人可以根据自己的专业判断为被告人提出无罪辩护，并由此在被告人与法官之间创设了一种法律关系，即法官必须就被告人提出的无罪辩护是否成立进行审理并作出裁判，而被告人则必须接受这一辩护意见与裁判结果。因此，在辩护人与被告人的法律关系中，辩护人享有权力(Power)，而被告人则负有责任(Liability)。
　　既然辩护权是一种权力，那么，辩护人提出的辩护意见，对被告人而言就是有法律拘束力的，被告人有责任接受；若被告人不同意辩护人的辩护意见，则只能解除其与辩护人之间的委托关系。因此，在被告人的自我辩护权与辩护律师的委托辩护权之间发生冲突的情况下，辩护人的意见在程序法上才是合法有效的，法院的审判当以辩护人的意见为准。在具体处理上，以李庄案为例，当被告人李庄当庭向法官表示认罪，而其辩护律师却坚持要为其作无罪辩护时，法官应当基于诉讼关照义务而提示被告人注意这一意见分歧，并明确告知被告人有权解除其与辩护人之间的委托关系，另行委托辩护人或自行辩护，否则，法庭将以辩护人所提出之无罪辩护意见为准展开审判。
　　重新揭示辩护权的权力本质，意在警示我们：辩护人的选任和委托，涉及权力的产生和行使，是一项严肃且后果可能很严重的法律行为，因为，一旦基于委托关系而产生了辩护权，则辩护人即可据此创设特定的法律关系，而其后果却需由犯罪嫌疑人、被告人来承受，故而，犯罪嫌疑人、被告人选任和委托辩护人必须慎之又慎，其与辩护人之间必须基于信赖关系而相互合作无间；辩护人亦应当清醒地认识到其辩护职责的重要性，其辩护权来自于委托人，亦当忠诚于委托人的利益。辩护权对于辩护人而言更多是一项职责，它既是权力同时也是其对犯罪嫌疑人、被告人应尽的义务，辩护人必须基于法律和职业伦理的双重要求来审慎行使该项职权。
　
【注释】
　　[1]所谓“政法法学”，是我国早期刑事诉讼法研究的特点之一，即在前苏联刑事诉讼法学理论的影响下，简单地套用政治性话语来研究和表达刑事诉讼法问题，将刑事诉讼法视为打击犯罪的工具，这一思维的典型体现是习惯性地称公、检、法机关为“刀把子”。
　　[2]王涌：“私权的分析与建构——民法的分析法学基础”，中国政法大学1999年博士学位论文。
　　[3]同上注。
　　[4]我国学者王涌曾经用汉语将上述四对关联概念关系简单表述为：(1)“权利—义务”的关系是：我要求，你必须；(2)“自由(特权)—无权利”的关系是：我可以，你不能要求我不可以；(3)“权力—责任”的关系是：我能够强加，你必须接受；(4)“豁免—无权力”的关系是：我可以免除，你不能够强加。参见王涌：“寻找法律概念的‘最小公分母’——霍菲尔德法律概念分析思想研究”，载《比较法研究》1998年第2期。
　　[5]政治学和社会学倾向于将“权力”定义为一种强制性的力量或能力，即强制力。例如，美国政治学者亨廷顿指出，权力是“影响或控制他人行为的力量。”参见[美]亨廷顿：《变革社会中的政治秩序》，李盛平等译，华夏出版社1998年版，第107页。美国学者罗伯特·达尔在1957年发表的一篇文章中，提出了著名的权力定义：A对B的权力达到A迫使B做某事的程度，而反过来B却不能这样做，这就叫权力。参见[美]罗伯特·达尔：《现代政治分析》，王沪宁等译，上海译文出版社1987年版，第36页。这实际上仍然是将权力当作一种强制(迫使)他人作为或不作为的能力；而德国社会学者马克斯·韦伯也指出：“权力是把一个人的意志强加在其他人的行为之上的能力。”[德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1997年版，第323页。
　　[6]我国理论界和实务界对于私人侦探的合法性一直持否定态度，其中一个重要的理论上的依据即在于侦查权属国家公权力，不能操于私人之手。
　　[7]近年来，刑事诉讼法学界提研究范式转换提得比较多，但更多是从跨学科意义上讲的，例如，引入社会学实证研究方法来研究刑事诉讼法学，等等，这些跨学科研究所转换的并非刑事诉讼法学的研究范式，而是研究方法，本文所提的研究范式转换，是在法学本体学科内容的研究范式转换。
　　[8]陈光中：“检察机关的法律监督要加强刚性”，载法制网，http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2013-12/10/content_5102924.htm
　　[9]2010年10月1日实施的关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)提出：“对于公诉案件，人民检察院可以提出量刑建议。量刑建议一般应当具有一定的幅度。”并明确了检察机关提出量刑建议的时间、量刑建议的内容、量刑建议的方式以及量刑建议的变更问题，为规范量刑建议权的行使提供了依据。
　　[10]冀祥德：“量刑建议权研究·理论篇：为什么要明确检察机关的量刑建议权”，载2006年2月28日《检察日报》。
　　[11]该问题因北京大学法学院陈瑞华教授在山东律协与北京大学法学院联合举办的“山东律师刑事研讨会”上的一次演讲而引发。据媒体报道，陈瑞华教授在演讲中针对李庄案的辩护问题时提出，在李庄案二审期间，被告人已经当庭认罪，律师仍然按部就班的作无罪辩护，是律师的败笔。《南方周末》在报道中引述陈教授的原话：“被告人要向左走，律师非要向右走，这不是开玩笑吗？”事后“李庄案”的辩护律师陈有西先生以及部分律师纷纷发表文章对陈瑞华教授的观点进行反驳，他们认为，中国现有的刑事司法体制下，辩护人的地位是独立的，有权发表和被告人不同的观点，李庄认罪的情况下，他们当然可以继续做无罪辩护，李庄本人也认可他们的辩护策略，结果表明，恰恰是认罪和无罪辩护形成的巨大反差，使案件真相大白于天下。正是上述争论引发了法律界对该问题的关注。——参见赵蕾、雷磊：“李庄案辩护：荒诞的各说各话？”，载2010年8月11日《南方周末》，网址：http://www.infzm.com/content/48800。
【参考文献】
　　{1}陈光中主编：《刑事诉讼法学》(第5版)，北京大学出版社、高等教育出版社2013年版。
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　　{3}[美]博登海默：《法理学、法律哲学与法学方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版。
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　　{5}沈宗灵：“对霍菲尔德法律概念学说的比较研究”，载《中国社会科学》1990年第1期。
　　{6}张文显：《法哲学范畴研究(修订版)》，中国政法大学出版社2001年版。
　　{7}王涌：“法律关系的元形式——分析法学方法论之基础”，载《北大法律评论》1998年第2期。
　　{8}翁玉荣：《最新实用刑事诉讼法(上)》，新学林出版有限公司2007年版。
　　{9}田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版。
　　{10}林钰雄：《刑事诉讼法学(上册总论编)》，中国人民大学出版社2005年版。
　　{11}林山田：《刑事程序法学(第5版)》，五南图书出版股份有限公司2004年版。
　　{12}张智辉：“法律监督三辨析”，载《中国法学》2003年第5期.

【作者简介】万毅，法学博士，四川大学法学院教授、博士生导师。
【文章来源】《政法论坛》2016年第5期。

更新日期：2017/8/19