【摘要】 2012年《刑事诉讼法》及其司法解释颁布实施以来，我国庭前会议制度功能失范的主要表现为：解决程序争议的功能失灵，组织庭前准备的功能失范，提高诉讼效益的功能也难以发挥。跳出庭前会议程序失灵的表象后，“庭前会议功能失范何以发生”成为了重要问题。目前看来，庭前会议决定的效力缺失是该程序功能失范的主要成因。其间的因果律为：决定的效力缺失，使程序争议拖延至一审庭审，对合议庭和被告人参与未形成有效激励，并导致当事人失去了救济方式。这给我们的启示是：告别“没有结论的裁判”。
【关键词】 庭前会议；非法证据排除规则；程序性裁判；功能失范；因果律

　　一、庭前会议功能失范之初检讨
　　2012年，我国《刑事诉讼法》借鉴民事诉讼活动的相关经验，通过182条第2款确立了庭前会议制度。在正式庭审前，法官可以召集控辩双方，就程序争议问题了解情况、听取意见。换言之，在程序争议问题的解决上，我国确立了一种通过听证来组织庭前准备活动的制度。
　　庭前会议制度的确立，被各方给予厚望。立法机关认为，该制度有利于确定庭审重点，便于法官把握庭审的主要争议点，妥善安排庭审过程，进而有助于提高庭审效率，保证庭审质量。[1]有学者认为，该制度“改变了当前庭前审查程序的面貌，构建了具有实质功能的庭前程序，是本次修改的一大亮点”。[2]有学者强调，该制度“将极大地维护程序的正义，给予所有与案件程序争议问题利益攸关的各方，有效参与到这些争议的裁判过程中来，使得各方成为裁判过程的协商者、对话者和被说服者，而不是被动接受法官裁判、消极承受法官处置的诉讼客体”。[3]如果说，一项科学的刑事诉讼庭前审查程序必须遵循防止预断、明晰争议和促进效率三项原则，拥有过滤、分流、庭前准备、司法审查等基本功能，[4]那么，立法者在设计庭前会议制度时，是试图将这些理想功能融入该制度的。
　　但是，“衡量刑事法治水平的高低，不能以是否存在刑事法典作为依据，而应当考察刑事法典得到遵守的情况”[5]。新刑诉法及其司法解释颁布实施以来，庭前会议制度的预期功能并未得到有效发挥。详言之，根据我国刑诉法第182条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称“《最高法解释》”）第184条、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》431条的规定，庭前会议解决的程序争议问题包括：管辖权异议、申请回避、出庭证人名单异议、申请排除非法证据、申请调取或提供新的证据、不公开审理、延期审理、适用简易程序、庭审方案等。但在司法实践中，由于庭前会议不能作出具有法律效力的决定，如最高法院认为“庭前会议只能了解情况和听取意见，法院不能在庭前会议中对回避、出庭证人名单、非法证据排除等程序性事项作出裁定、决定”，[6]从而导致该制度无法及时地将控辩双方的程序争议在庭前加以解决，使得庭前程序争议的准备活动无法完成，无法有效规制开庭后控辩双方就程序争议继续提出诉讼请求，进而造成无休止的休庭及庭审中断，致使庭审效益受到极大影响。最终，庭前会议解决程序争议的功能、组织庭前准备的功能、提高诉讼效益的功能纷纷失范，庭前会议程序陷入失灵的处境，此乃“失灵的庭前会议”之谓也。该深层次功能失范的表现为庭前会议制度的低适用率，如“根据抽样调查，修改后刑事诉讼法实施以来，仅有1％的案件进行了庭前会议。”[ 7]对此，实务部门也有人发现：“刑事诉讼法和司法解释并未明确规定人民法院能否在庭前会议中针对相关事项作出处理，这是导致实践中庭前会议适用率较低的重要原因。”[8]
　　“中国刑事诉讼制度在实施中面临的根本问题，既不是当事人诉讼权利的扩大问题，也不是公、检、法三机关权力的重新分配问题，而是刑事程序的失灵问题。”[9]庭前会议制度便面临着功能失范的挑战。刑事程序的功能失范，是指立法者所设计的法定程序于刑事司法实践中被规避、搁置抑或架空，以致使刑事诉讼法的精义停留于书本层面，而与实践层面相隔绝，无法得到有效实施。根据我国刑诉法及其司法解释的规定，法官在庭前会议上只能就程序争议了解情况、听取意见，而不能作出相关决定。我们要问：不作决定的后果是什么？不作决定的现象与庭前会议功能失范的现象之间有何关系？这涉及到庭前会议的效力问题，即庭前会议上，法官能否就程序争议问题作出具有法律效力的决定，该决定能否对之后的庭审程序产生约束力的问题。
　　本文旨在研究庭前会议功能失范的主要表现和类型，进而尽可能走理论模式化研究；本文着力于跳出庭前会议程序失灵的事实本身，尝试探究庭前会议功能失范何以发生，庭前会议程序失灵与庭前会议的效力有何关系，从而针对产生功能失范问题的因果律作出富有解释力的解读。
　　二、效力缺失，程序争议拖至一审庭审
　　庭前会议上，由于法官不能就程序争议作出具有法律效力的决定，导致控辩双方的程序争议无法在庭前被及时解决，这使得庭前会议的准备功能无法发挥，此外，也使其无法规制一审开庭后，控辩双方就同一程序争议继续提出诉讼请求，进而造成无休止的休庭和庭审的中断，致使庭审的效益也受到影响。
　　（一）相关法律与司法解释的“保守”规定
　　庭前会议属于带有程序法庭色彩的裁判机制，旨在尽量于庭前将程序争议解决，庭后尽量减少程序争议。[10]可见，庭前会议独立于实体性裁判，属于程序性裁判的范畴。以非法证据排除问题为例，在庭前会议上，法官在控辩双方的参加下，就侦查人员取证行为的合法性问题了解情况、听取意见。“庭前会议在非法证据排除规则的适用上主要发挥两个方面的功能：一是对被告方排除非法证据的申请进行初步审查；二是对侦查人员是否存在违反法定程序的行为进行必要调查，从而为法庭上启动正式的调查程序进行必要的庭前准备活动”。[11]简言之，庭前会议试图发挥一种对侦查行为合法性的初步调查功能和庭审准备功能。但是，如果非法证据排除问题在正式庭审时亦可被控辩双方重复提出，则庭前会议的上述功能将无法发挥。其中要害在于庭前会议上法官能否作出具有法律效力的决定，该决定对之后的庭审能否产生约束力。
　　目前司法实践的状况是，庭前会议上，法官不作决定，出现非法证据排除问题后，只能按照以往经验—等待正式庭审阶段的解决。如“北京非法证据排除第一案”中，庭前辩护人向检察官及法官反映被告人的有罪供述是公安机关非法取得的，属于非法证据。随后，北京市一中院在开庭前一周召开了法官、公诉人、辩护人参加的庭前会议。庭前会议上，辩护人称在会见时，被告人明确表示首次供述是受到侦查人员的胁迫才作出的，申请启动非法证据排除程序。针对辩方申请，法官在庭前会议上建议公诉机关对被告人供述进行合法性调查。但是并未作出相应决定，而是在正式庭审阶段才就非法证据排除问题作出了决定。[12]
　　对于该问题，立法机关的主张是：庭前会议对非法证据排除问题的处理“只是听取意见，具体如何排除要根据修改后的《刑事诉讼法》54条、第56条、第58条等的规定依法进行”。[13]换言之，庭前会议不能就非法证据排除问题作出具有法律效力的决定，法官只能在庭审阶段对证据收集的合法性进行审查与处理。但庭前会议上，如果法官审查了辩方提供的相关线索和材料以及控方出示、宣读的讯问笔录或其他证据、播放讯问过程的录音录像、有关侦查人员或其他人员到场说明的情况，听取了控方对证据收集合法性所做的说明，对证据收集的合法性没有疑问，认为辩方所提材料不足以挑战侦查行为合法性，并且控方也作出了令人信服的说明。此时，如果法官没有权力作出驳回辩方诉讼请求的决定、进而不再启动非法证据排除的正式调查程序的话，庭前会议试图发挥的对侦查行为合法性的初步调查功能将丧失殆尽。同理，如果辩方提供了较为充分的涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关材料，而控方对证据收集的合法性未做合理说明，法官对侦查行为的合法性产生怀疑，但未作任何具有法律效力的决定，在庭审阶段也未就非法证据问题启动正式调查程序，辩方在一审程序中再次就该问题提出诉讼请求。此时，庭前会议的初步审查功能也未能发挥。此外，最高法院甚至主张“对于庭前会议达成的共识，也不具有法律效力”。[14]
　　有学者指出“庭前会议处理的程序问题涉及审判及其结果的正当性，将这些问题集中在庭前会议中解决，不仅有助于实现程序正义，也因庭前程序与庭审程序的相对分离，可以避免程序违法对实体审判产生不利影响”。[15]但当下的法官不能作出具有法律效力的决定，这使得程序争议无法在庭前获得集中解决，无法实现程序裁判与实体裁判的分离，不能避免程序违法对实体正义的不利影响，无法有效纯化庭审的任务、减轻审判的负担，最终无法实现庭前会议的庭审准备功能。换言之，关于庭前会议效力，我国相关法律与司法解释呈现出一种“保守”姿态。
　　（二）地方性司法与规范的“开放”模式
　　区别于刑诉法及其司法解释的“保守”姿态，我国一些地方性司法实践与规范性文件对庭前会议决定的效力持一种“开放”的态度，庭前会议的预期功能也因之得到了较好的发挥。整体看来，目前的地方性经验呈现两种模式：“作出决定模式”和“达成共识模式”。
　　1．作出决定模式
　　根据《刑事诉讼法》54条第2款的规定：在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。可见，非法证据的排除适用于整个刑事诉讼。并且，非法证据排除问题属于程序争议问题，庭前会议完全可以就该问题作出决定。对于该类程序性争议问题，我国地方性司法与规范呈现出一种“开放”态度—肯定了法官庭前会议上就相关事项作出的决定具有法律效力。如在广州市海珠区法院审理的“琶洲饭霸”案的庭前会议上，被告人之一的廖某反映自己曾被刑讯逼供，对此，法院调出其进人看守所的体检表及最近的体检表进行比对，发现其并没有刑讯留下的痕迹，身体没有异样，且根据被告人的多堂供述，结合其他被告人的口供，确定其供述是稳定的，所以法官决定对被告人提出的刑讯逼供不予采信。[16]根据重庆市检察院对辖区10个分院、区县院的调研报告，基层检察院和法院、检察分院与中级法院在共同起草的庭前会议操作规则中，都倾向于对庭前会议所讨论事项作出一定的结论，并能对庭审活动产生一定的约束，即审判人员了解情况，听取意见后，可以在庭前就程序性问题作出决定。公诉人、当事人、辩护人和诉讼代理人在庭审过程中再次提出相同意见的，审判人员应当说明决定的内容和理由并继续法庭审理，有新的证据或者新的情况的除外。[17]再如温州市鹿城区法院受理的吴某等25人涉嫌黑社会性质组织犯罪案的庭前会议上，吴某等多名被告人辩称侦查机关提供的有罪证据以及指控同案犯的证人证言系经刑讯逼供所得。公诉机关出示了看守所的体检报告等材料，证明未发现被告人被殴打，且有被告人的亲笔签名为证。辩护律师团表示无法举证证明所述刑讯逼供的时间、地点、人物。合议庭最终不予采纳，并强调如果辩方不能提出新证据或线索，法庭将不再启动非法证据排除程序[18]此外，徐州市泉山区公检法司共同出台的《关于刑事案件庭前会议工作的试行意见》也“确认了审判人员在就庭前会议相关事项作出的决定具有法律效力。”[19]
　　这些地方性司法实践也向我们证明，庭前会议上，法官就程序争议作出具有法律效力的决定，才能实现庭前会议的预期功能。如2013年8月以来，河南省禹州市法院“主动召集和检察院建议召集庭前会议的案件有13件，通过庭前会议，促成当事人和解7件次，解决非法证据排除2件次，解决被告人、辩护人申请回避及要求证人、鉴定人出庭等程序性问题6件次。”[20]其中，庭前会议的效力成为庭审由通常的四天变为现在一天的“秘密”，换言之，因为确认了庭前会议决定的效力，其提高诉讼效益的功能得以发挥。同理，四川省南充市中院与市检察院、司法局联合会签《关于刑事公诉案件庭前会议实施细则（试行）》后，相关实务人员也反映：现在在庭前会议中事先将这些程序性问题妥善解决了，原来可能为此耽误三五天甚至更长时间，现在在案件审理正式开庭前就全部解决了。[21]再如惠州市惠东县法院审理的一起合同诈骗案，涉案金额近800万元，控辩双方分歧很大，控方认为是诈骗，辩方则坚称无罪且申请对非法证据予以排除。庭前会议上，辩方认为关键证据—被告人的两份有罪供述系非法证据；控方当场出示郑州市公安局及惠东县公安局经侦大队出具的两份书面材料证明民警取证是合法的；主审法官对证据收集的合法性有疑问，当即宣布正式庭审时传惠东县公安局的民警出庭对上述证据的合法性予以说明。[22]该案中，由于法官作出了决定，庭前会议的准备功能得以有效发挥。此外，福建省三明市中院和市检察院、市司法局联合会签的《关于公诉案件庭前会议的暂行规定》也强调“重视会议成果转化，确保庭前会议成果为庭审吸收，从而节约司法资源，提高诉讼效率，保障案件审判质量。”[23]可见，确认庭前会议决定的效力后，该程序的预期功能可以得到较好发挥。
　　庭前会议决定一旦作出，除有新理由或新证据外，当事人不得在正式庭审阶段再次提出，否则法官可当庭驳回、不予审查。如在庭前会议上，辩方申请非法证据排除，法官经审查，对证据收集的合法性没有疑问，依法驳回该申请；如果在正式庭审阶段，辩方在没有新线索或者材料的情况下再次提出该申请，法官可当庭驳回、不予审查，继续进行庭审活动。如《重庆市第一中级人民法院刑事审判庭前会议实施细则（试行）》规定：“如申请人在庭审中就庭前会议已决事项再次申请的，合议庭应当庭说明情况，继续法庭审理。”[24]在上海市浦东区法院审理的一起非法经营黄金期货案的正式庭审中，有辩护人当庭提出申请证人到庭，但无新理由。审判长当庭出示和宣读了庭前会议中其确认不申请该证人到庭的笔录，经询问并无新理由后当庭驳回申请，继续庭审。[25]而这一肯定庭前会议决定效力的做法，无疑有利于解决程序争议功能的实现。
　　以上地方性实践和规范性文件均确认了法官在庭前会议上就程序争议所作的决定具有法律效力，当事人在庭审中就庭前会议已决事项再次提出诉讼请求的，除有新证据或新情况外，法官应说明决定的内容和理由并继续法庭审理。而这些有效发挥庭前会议预期功能的做法，可被归纳为“作出决定模式”。
　　2．达成共识模式
　　最高法院所主张“对庭前会议达成的共识，也不具有法律效力”的观点，与地方性实践也是相背离的。庭前会议实践中，控辩双方经过协商所达成的共识，往往具有约束力，并发挥了减少不必要的非法证据排除程序、提高诉讼效益的功能。换言之，“法庭可以在分别听取被告方和公诉方意见的基础上，引导双方通过协商方式达成和解”。[26]最高法院也有法官认为：“控辩双方不仅是庭审对抗的主角，也应当是庭前会议的主要参与者。在庭前会议中，控辩双方不仅可以向审判人员反映情况，发表意见，而且可以积极地协商解决相应的争议问题。”[27]概言之，对于程序争议问题，控辩双方可以选择协商解决。
　　一方面，庭前会议上，如果控方通过审查辩方所提供的线索和材料、经过必要的调查核实，发现侦查行为的合法性确有问题，法官可说服控方从其指控体系中撤下该证据。有实务观点认为：“在庭前会议中如果提出来有非法证据问题，在公诉机关认同的情况下，可以撤回这些证据，不上法庭。”[28]比如，广安市邻水县法院一起盗伐林木案的庭前会议上，辩护人就侦查机关收集的四份证据提出质疑：一是提取的木材人库单只有复印件，且没有侦查人员签名；二是民警在作其中一份讯问笔录时，报案人在场；三是现场勘查笔录中被盗伐树木的树桩统计有差错；四是鉴定意见后没有附上鉴定人相应资质。辩护人认为，以上四份证据均系非法证据，应予以排除。公诉人对上述质疑逐一作出回应：起诉书是根据被告人供述和被害人陈述等证据认定盗伐林木的数量，而没有根据现场勘查笔录来认定，故现场勘查笔录中存在的差错不影响数量认定；木材人库单上没有侦查人员签名以及鉴定意见后没有相关人员资质应当补充、完善；有报案人在场的讯问笔录应予以排除。根据调查情况，主持庭前会议的法官采纳了公诉人排除非法证据的意见并作出决定，要求公诉人会后对木材人库单及鉴定意见存在的瑕疵予以完善，对有举报人在场的讯问笔录直接予以排除。[29]上述审判人员在辩方提出非法证据排除申请，而公诉人又同意排除非法证据时，对控辩双方达成的共识加以确认，无疑有利于发挥庭前会议解决程序争议的功能。
　　另一方面，庭前会议上的非法证据问题，如果辩方听取控方对证据收集合法性所作解释说明后，认为己方所提非法证据排除的申请不成立，法官也可以说服辩方将其申请加以撤回。参会人员在庭前会议笔录上签字认可后，法官应对这份共识予以认定，使得控辩双方不再于庭审阶段继续提出相同请求，即对之后庭审程序产生约束力。如郑州市高新区法院一起故意伤害致人死亡案的庭前会议上，法官针对非法证据排除等问题展开调查。辩护人提出，被告人贡某、鲁某不识字，公安干警打好笔录让其签字，内容不是被告人所说。经与侦查人员沟通、了解讯问情况，并调出讯问时的监控录像，确认情况不属实。在事实面前，辩方撤回了排除非法证据的申请，被告人表示认罪，并于庭前会议笔录上签字。[30]再如，徐州市泉山区法院一起受贿案的庭前会议上，辩护人提出，被告人称在某日晚上的讯问过程中遇到刑讯逼供。公诉人出示被告人在该日晚上接受讯问时的笔录原件，并播放同步录音录像。辩护人审查了相关证据，向法官表示不存在刑讯逼供的情形，该供述具有法律效力。[31]以上审判人员对辩方撤回排除非法证据的申请予以认定，有利于避免辩方在之后庭审中再次提出相同请求，发挥庭前会议提高诉讼效益的功能。
　　以上地方性实践中，“通过协商与说服，法院可以促使控辩双方放弃不必要的诉讼对抗，选择基于合意的诉讼妥协”[32]。进而，使庭前会议发挥解决程序争议的功能。换言之，审判人员在庭前会议上引导控辩双方通过协商方式达成了合意，并且控辩双方在庭前会议笔录上均签了字，从而认可了所达成的共识具有法律效力。因此，庭前会议上，如果控辩双方对程序争议达成了合意，在正式庭审阶段，有人反悔的，应当提出正当理由，否则，法官仍应对庭前双方达成的共识予以认定。而这种因为法官对控辩双方达成的共识予以认定，进而有效发挥庭前会议预期功能的做法，可被归纳为“达成共识模式”。
　　三、效力缺失，未形成有效的激励机制
　　庭前会议作为庭前准备程序，理应具有组织庭前准备的功能，即“充分的准备，是法院于审判期日践行集中审理的前提”。[33]若要实现这一功能，主要诉讼主体，包括审判人员、公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，理应参加该程序。这些主体中的任何一方一旦不参加庭前会议，其庭前准备功能便将无法实现，即“为使审判期日能够贯彻集中审理之要求，法院必须于准备阶段事先确定，到底审判期日应行调查哪些证据。由于当事人及其辩护人、代理人与辅佐人亦得声请调查证据，因此，为了预定调查证据范围之目的，法院遇有必要情形，应于准备阶段先与当事人会商，否则，若是其至审判期日始当庭声请调查证据，便难贯彻集中审理”。[34]
　　然而目前实践的状况是，庭前会议对程序争议问题不能作出具有法律效力的决定，这大大削弱了庭前会议的有效性，也意味着合议庭成员和被告人可以不用全部出席庭前会议。因为在正式庭审阶段，这些程序争议可以被重新提出和审查。因此，对合议庭和被告人来说，就没有什么动力使他们打乱自己原来的时间表去参加一个不具有效力的庭前准备程序了。概言之，庭前会议决定的效力缺失，对合议庭成员和被告人无法形成有效的激励机制，在“成本-收益”的权衡下，合议庭成员和被告人缺席庭前会议的现象出现了。
　　（一）决定的效力缺失与合议庭被架空
　　新刑诉法颁布实施半年后，广东省三级法院刑庭召开庭前会议的调研报告显示：广东省三级试点法院共在8起案件中召开了庭前会议。其中，除了广东省高院审理的1起职务侵占案中由三人组成的合议庭主持召开了庭前会议，其余7起案件，有2起是由审判长和承办人主持（广州市中院审理的贪污罪、危险驾驶案和故意伤害案），有5起仅由承办人主持（广东省高院审理的故意杀人案和广州市海珠区法院审理的四起案件）。[35]此外，徐州市泉山区公检法司共同出台的《关于刑事案件庭前会议工作的试行意见》中规定：“从负责审理该案的合议庭组成人员中指定一名审判人员召开庭前会议。如果案件重大复杂，由合议庭全部组成人员参加，由审判长主持会议。”[36]在一定程度上，合议庭制度在庭前会议进行中已被架空，这种架空何以形成？
　　表面上看，这种架空是由司法实践中实行多年的“承办法官”制度造成的。与合议庭的名存实亡形成鲜明对比的是，庭前会议上，各地法院普遍推行的承办法官制。在承办法官制的语境下，形式上的“合议庭”已然被架空，难以实现其相应的功能。而就深层次的原因讲，合议庭在庭前会议上被架空的现象是因为庭前会议决定的效力缺失，法官在“成本-收益”的权衡下作出的抉择！我们需要认识到，“法律程序的设计经常会涉及诉讼成本的投入问题，作为一种需要投入人力、财力和时间等司法资源的活动，刑事诉讼活动的效率问题是需要人们认真面对的。”[37]而如果一个法律程序的实施会带来额外的诉讼成本，又并未产生相应收益的话，这种成本与收益之间的反差便会增加该法律程序的实施难度，从而最终导致其功能失范。庭前会议上的合议庭便处于这一处境。
　　一方面，庭前会议上的法官直面的情况是，犯罪率的节节上升、刑事案件量的居高不下、办案压力的越来越大，对此，法官对提高诉讼效益、降低诉讼成本的方法更感兴趣，而提高刑事诉讼活动效率的法门莫过于实现单个法官办案量的最大化，如适用简易程序、刑事和解程序。另一方面，庭前会议上法官就程序争议不能作出决定，并且控辩双方在庭审阶段还可以对这一问题提出相同请求。可见，庭前会议给法官带来的收益是微薄的，相反，由于需要参加原来正式庭审之外的程序，这无疑增加了法官的诉讼成本。此外，立法机关认为，庭前会议中的“审判人员可以是合议庭组成人员”。[38]最高法院的观点是，“宜根据案件的具体情况确定参加审判人员的范围，可以是合议庭部分成员，也可以是合议庭全部成员”。[39]换言之，庭前会议的主持人，应该是合议庭或者是合议庭中的一名法官，不一定要合议庭的所有组成人员都参加。[40]法官急需降低诉讼成本，而庭前会议在增加成本的同时并未带来可观的收益，加上法律又没有强制性规定，庭前会议上合议庭成员的缺席便在情理之中了。
　　但是，“只有庭审法官参与庭前会议，才能集中听取控辩双方对案件的程序性争议问题的意见，确定庭审重点，从而更好地驾驭庭审，保证庭审效率和质量”。[41]只让承办法官一人主持庭前会议，合议庭其他成员不参加，那些重要的程序争议问题没有合议制度做保障，就没有办法发挥合议庭的作用，最终会导致庭前会议的预期功能纷纷失灵。
　　（二）决定的效力缺失与被告人的缺席
　　新刑诉法实施以来，重庆市检察院对其辖区的调研情况表明，适用庭前会议的案件有20件，其中，被告人参加庭前会议的情况很少见。对此，有辩护人谈及了原因：“拿了被告人家属的钱，我们会尽量在庭审中表现我们的辩护能力和技巧给家属看，而在庭前会议中被告人家属看不到。”从而在庭前会议上出现了考核指标不采纳、领导不提倡、法官不愿意、公诉人不主动、辩护人不积极的“五不”局面。[42]这一被告人的低参加率固然与上述局面有关，但更为重要的原因还在于庭前会议制度缺乏效力，导致其对被告人的激励不足。
　　根据《最高法解释》第183条第2款的规定，召开庭前会议，审判人员根据案件情况，可以通知被告人参加。该规定体现了程序正义的“参与性”要素，给予了与案件有利害关系的被告人参与庭前会议的机会。但是，我们仍需时刻警醒：“诉讼的正义来自于对国家机关及其官员诉讼权力的限制”，[43]进而应避免将被告人“可以到场”异化为被告人“可以不到场”。对此，最高法院的进一步解释是，“庭前会议实际上是开庭审理前听取各方意见的预备程序，并非正式的审理程序，被告人不参加，并不影响其诉讼权利的行使；被告人是否参加庭前会议，应当根据案件具体情况和庭前会议所要解决的具体问题而定，不宜一概而论”。[44]简言之，最高法院认为设置庭前会议的主要目的在于提高诉讼效率，若让被告人参加，无异于在正式庭审前增设了开庭程序，这与提高效率是相悖的。但问题是，如果被告人不参加庭前会议，辩护律师在庭前会议上就程序争议所发表的意见无法完全代表被告人的意见，被告人可能会在正式庭审阶段对相关问题重新发表意见，这必将影响提高诉讼效益功能的实现。
　　此外，最高法院还有观点指出：“如果被告人出席，在庭前会议上发表意见，这就和一个预备庭审差不多了。”[45]异议者的理由则是：庭前会议上，申请回避、管辖权异议等事项明明是被告人的权利，被告人不能参加怎么申请？程序上的争议都来自被告人，律师只是他的协助人。我国的司法理念中经常把被告人的权利搁置一边，把辩护律师和被告人分开，孰不知辩护权是属于被告人的权利，只是由律师来协助行使！[46]因此，在法律已明文规定原则上被告人可以参加庭前会议的前提下，我们理应保障被告人就程序争议提出自己意见的权利。
　　就域外经验来看，在英国起诉书审判进行之前的答辩和指令听审程序中，除非法院准许，被告人是应当在场的。[47]因为如果被告人作出有罪答辩，案件直接进入量刑程序，进而实现审前程序提高诉讼效益的功能。
　　表面上看，我国目前庭前会议上被告人的低参加率与法官对法律保守的理解有关，但更为深层次的原因是庭前会议决定的效力缺失，导致其对法官的激励不足。详言之，我国刑事案件的被告人在审前阶段大多处于未决羁押状态，如果法官通知被告人参加庭前会议的话，则必须先由法院派遣法警赶赴位于城市远郊的看守所办理提押手续，再将被告人提押至法院，而这所需的工作量与正式开庭几无区别。在付出巨大成本的同时，法官因无法作出决定而收益甚微，最终使得法官选择将被告人“可以到场”异化为被告人“可以不到场”。
　　四、效力缺失，当事人失去了救济方式
　　庭前会议上，如果法官拒绝了辩方提出的排除非法证据的申请，那么，在之后的庭审阶段当事人能否重新提起这一请求？当事人可以获得什么救济方式？对此，有学者指出：“对于法院经过初步审查拒绝启动正式调查程序的决定，申请方无法获得及时救济的机会，而只能在法院作出定罪判刑的判决之后，将法院拒绝启动调查程序的决定连同实体判决一起，向上一级法院提出上诉”。[48]概言之，“原则上应承认庭前会议决定的约束力，当事人对决定不服的可通过上诉获得救济。”[49]但是，根据当下法律规定，庭前会议上，法官即使拒绝启动正式调查程序，也不能对此作出相应的决定，更谈不上所谓决定对后续程序的约束力了。而这种决定的效力缺失，使得当事人在庭前会议后无法获得及时救济，甚至在一审程序后，对相关程序争议问题也不能提起独立的上诉。可见，庭前会议决定的效力缺失，导致当事人失去了就程序争议问题获得救济的权利。
　　从比较法的角度看，我国台湾地区的做法是：庭前准备程序中，法官在审议争议证据的证据能力后，应当庭宣示系争证据之有无证据能力。同时，“亦应容许当事人在审判期日前得提起抗告（或准抗告）程序以为救济”[50]美国的审前动议程序中，因为证据的排除与否对控辩双方都极为重要，所以诉讼双方若对法官排除证据与否的决定不服，可以立即向上级法院提出中间上诉（interlocutory appeal），请求上级法院审查，毋须等到审判结束。[51]否则，如果下级法院所做的决定是错误的，将来有可能会造成重新审判或无罪释放被告人的结果，反而会浪费司法资源，无法发挥审前动议程序提高诉讼效益的功能。而在英国的“预备庭审程序”中，法官可以作出关于与案件有关联的任何法律问题的裁决，包括关于证据可采性的问题，而此命令或裁决在整个审判中都有约束力。此外，对在预备听审时法官作出的裁决可以上诉到上诉法院并最终到上议院。这种中间上诉体系是“为了保证在陪审团开始审议之前解决证据可采性和法律问题，因此确保一个复杂而漫长的审判不会被证明是失败的”。[52]可见，无论是在我国台湾地区的准抗告程序中，还是在美国和英国的中间上诉程序中，法官只有就程序争议作出了具有法律效力的决定，当事人才能及时地得到救济；而一旦缺失了这一决定，当事人获得救济的方式也随之消失了。
　　需注意的是，上述救济方式均存在一个前提：法官需对程序争议作出决定，且该决定对后续程序具有约束力。而我国庭前会议恰恰缺失这样的前提！
　　“无救济则无权利”，一项没有救济的权利根本不能称其为权利。如果要保障辩方有效行使庭前会议上的各种诉讼权利，刑诉法就必须为申请法官对程序争议作出决定的辩方提供一条可操作的救济途径。当下的法律在没有建立救济机制的情况下，便规定庭前会议上辩方的诉讼权利，只能呈现出书面法律权利条款蔚为壮观的海市蜃楼，而不能切实保障被告人的诉权以及实现庭前会议的预期功能。此时，书面上的权利因为得不到有效的救济而形同虚设，而庭前会议程序也将面临失灵的尴尬处境！一般而言，权利救济可以分为两个层面：结果性救济和过程性救济。[53]其中，过程性救济是指为被侵权者所提供的诉诸司法裁判程序的救济。庭前会议上，辩方享有提起排除非法证据申请的权利，但是，倘若法官拒绝受理或予以驳回，又不作出任何决定的话，辩方难免陷入“申请无路”、“状告无门”的困境，此时的辩方在获取司法救济方面之窘境与涉法信访者几无区别！进而只能选择在庭审阶段甚至二审程序中重新提出排除非法证据的申请，这将使庭前会议提高诉讼效益的功能难以实现。
　　综上，庭前会议上，若要实现有权利则必有救济，法官就必须对控辩双方提出的程序争议作出具有法律效力的决定。否则，决定的效力缺失将导致救济方式的缺失，并最终成为庭前会议功能失范的成因。
　　五、域外庭前准备程序效力模式功能实现的启示
　　区别于我国法律的保守姿态，在域外庭前准备程序的效力模式中，因为法律赋予了法官就程序争议问题作出具有法律效力决定的权力，并且，该决定对之后的审判程序产生约束效力，因此其预期的功能均可得到较好实现。我们有必要对此加以分析与检视，以期有所启发。
　　（一）台湾地区庭前准备程序的效力肯定模式
　　台湾地区“刑事诉讼法”第273条第1款第4项、第2款规定：法院得于第一次审判期日前，传唤被告或其代理人，并通知检察官、辩护人、辅佐人到庭，行准备程序，为有关证据能力意见之处理；有关证据能力之意见，若法院依本法之规定认定无证据能力者，产生约束效力，该证据不得于审判期日主张之。换言之，关于法官在庭前准备程序中能否就证据能力做决定的问题，台湾地区采“肯定说”，即证据与待证事实是否具有关联性，可以于准备程序取舍；证据取得正当性的证据能力，也可以于准备程序为取舍判断。[54]为发挥庭前准备程序解决程序争议的功能，台湾地区准备程序的受命法官在整理案件程序性问题的争点，听取控辩双方意见与辩论，明晰被告人是否为适格的异议者、侦查有无违法、取得的证据有无证据能力后，应当庭宣示系争证据之有无证据能力。此外，经宣告为无证据能力的证据，不得于之后的审判程序中提出诉讼请求或以之为辩论的基础。所以，法官在庭前准备程序中作出有效力的决定还可以避免庭审阶段的延宕，实现提高诉讼效益的功能。
　　（二）英国皇室法院审前程序的法定效力模式
　　近年来，英国逐渐扩大了皇室法院审前程序的范围，其目的是使法官能够在审判开始前就启动审判管理事宜。控辩双方必须提供关于议题和他们意欲如何进行案件的信息，法官必须通过发出为了帮助进行高效审判而必需的命令，对这些信息作出反应。在审前程序，需要详细审查的问题包括可能产生的法律问题以及任何关于证据可采性的争论。法官在该程序中作出具有法律效力的决定，不仅可以避免陪审团组成后为这些程序争议所污染，而且可以促进正式审判的进行，实现提高诉讼效益的功能。但是，“如果对这些问题作出裁决的不是最终的审判法官，而各方又有申请再次决定这些事项的无限制的权利，则很大部分先期解决问题的价值就会丢失。因此，审前作出的决定至少在一定程度上具有约束力被认为是可取的，而这种需要导致了关于审前裁决的法定条款的诞生。”[55]换言之，在审前程序中，英国的法官可以对关于证据可采性的任何问题或任何与案件有关的法律问题作出裁决，“此种裁决一旦作出，除非经一名法官撤销或改变，在陪审团作出裁决或检察官决定不再进行诉讼之前，都具有约束力”。[56]
　　（三）美国审前动议程序的过滤证据模式
　　美国的审前动议程序，是指要求法院指令适用一种程序规则或证据规则保护被告人权利的一种途径。《联邦刑事诉讼规则》第12条（b）款“审前动议”第3项规定，对非法证据排除的申请必须在审判前提出。因此，为了避免审判程序的中断及拖延，美国的大多数州也规定，如果被告人认为侦查人员获取的证据是非法的，则必须于正式庭审前申请排除非法证据。在一些案件中，法官可能决定通过阅读辩护状作出裁定，无须听审口头辩论；而另一些案件，尤其是裁决对案件很重要且法律问题不清楚的动议时，法官指令口头辩论。[57]第12条（e）款“对动议的裁定”规定，在审判前提出的动议应当在审判前裁定，除非法庭因具有适当理由，命令推迟至对总的争议做审判时或陪审团作出裁判前再作裁定。但是，如果对当事人上诉的权利有不利影响，则不能推迟裁定。当对申请作裁定涉及事实性争议时，法庭应当在记录中表明其基本的裁定。[58]因此，在审前动议程序中，如果法官认为侦查行为违法，便会作出该份证据没有可采性的裁定，其后果是该份证据不得在之后的审判程序中被提及。当然，这一制度设计的初衷是避免污染陪审团的自由心证，即通过对不合格证据的过滤，进而使得陪审团或法官不被没有证据能力的证据材料以及无关或相关性不大的证据材料蒙蔽双眼，从而避免了庭审中的诉讼拖延。[59]但是，该程序的效力也在客观上发挥了解决程序争议的功能。
　　（四）德国审判准备程序的变更法庭组成和管辖权模式
　　德国的每个一审的（主要）审判程序均含两个阶段，即审判程序的准备程序及审判程序本身。[60]《德国刑事诉讼法》第212条规定，开启审判程序后，在准备程序中，法院只要对促进程序看来适当，可以与诉讼参与人就程序状态讨论。讨论的主要内容应当记人案卷。[61]其中，关于“对法庭组成的异议”，第222条b规定，已通知法庭组成时，当事人及其辩护人、诉讼代理人认为法庭组成违反规定而提出的异议，只能在法庭审理中就案件对第一个被告人询问前提出。提出异议时，应当提出表明法庭组成违反规定的事实。所有异议应当同时提出。对异议，法院按照为法庭审理外的裁定所规定的组成进行裁定。法院认为异议有理由的，确认法庭组成不符合规定。进而，在法庭审理的准备程序即变更法庭的组成。关于“法庭审理前的管辖权变更”，第225条a第4款规定，如果法庭审理开始前法院认为被告人依据第6条a（特别刑事庭管辖权）提出的异议有理由，且案件应当由依照《德国法院组织法》第74条e具有优先管辖权的特别刑事庭管辖，程序亦应依照本条第1至3款进行。[62]即在法庭审理前对管辖权进行变更。
　　（五）日本公审准备程序的整理处分模式
　　为保证审判顺利进行，日本《刑事诉讼规则》第178条之10第1款规定，在公审准备程序中，法院认为适当时，可以在第一次公审期日以前使检察官和辩护人到庭，对指定公审期日和其他有关诉讼进行的必要事项进行协商。[63]“在实务中，特别是对于重大复杂的案件，当事人之间的协商、当事人与法院之间的协商是不可缺少的。”[64]当然，这里的协商不得涉及可能对案件产生预断的实体事项和证据的具体内容，而较为集中在程序问题。第178条之10第2款规定合议庭的组成人员可以就前款事项实施“处分”。而处分的主要事项是《日本刑事诉讼法》第316条之2规定的“审理前整理程序”处理的内容，详言之，“法院认为必须持续地、有计划地、迅速地进行审理，在听取检察官和被告人或辩护人的意见的基础上，在第一次审理前为了整理案件的争点和证据，可以决定该案件适用审理前整理程序”。[65]其中，除了整理争点和证据，审理前整理程序还有一项功能是对证据能力进行判断，详言之，“关于自白有无任意性的事实调查，是与有罪或无罪密切相关的，在审理前整理程序花费时间调查该事实是值得的。”[66]其中，值得强调的是，“整理程序的结果是，程序被最后确认。”[67]换言之，法院在审理前整理程序终了时，必须在检察官和被告人及辩护人之间确认案件的争点和证据整理的结果，在正式审理阶段，控辩双方请求新的证据是不被允许的。因为“如果在整理程序上整理了证据，在审理程序中这些整理后的证据没有任何约束力而仍然请求证据，那么整理程序的使用效果就没有保证”。[68]
　　（六）小结
　　通过对域外庭前准备程序效力模式的梳理，我们发现以下二条规律：
　　第一，上述五地的法律均赋予了法官在庭前准备程序中，就程序争议问题作出具有法律效力决定的权力；并且，该决定对之后的审判程序也会产生实际约束，一般情况下，控辩双方就该程序争议不得再于庭审阶段继续提出。
　　第二，上述五种模式可以进一步区分为“强效力模式”与“弱效力模式”。其中，台湾地区的效力肯定模式和英国的法定效力模式属于强效力模式，其余三者属于弱效力模式。强效力模式者，如台湾地区，其法官在准备程序中可以较为全面地整理案件所涉及的程序争议问题，通过听取控辩双方的意见与辩论，明了侦查行为是否违法、取得的证据有无证据能力，并可以当庭就这些程序争议作出决定。相较而言，弱效力模式处理的程序争议范围要小一些。
　　第三，在上述庭前准备程序中，由于法官可以作出具有法律效力的决定，该决定对之后庭审程序具有约束力，未将程序争议拖至一审庭审，这使得五地的庭前准备程序均能实现预期功能。
　　六、告别“没有结论的裁判”
　　笔者深信，“不找到深层的问题，不对造成这些问题的原因作出准确的揭示，那么，任何旨在推动刑事诉讼制度变革的设想和行动，就可能是盲目的，也是充满风险的”。[69]庭前会议功能失范的主要表现为：解决程序争议的功能失灵，组织庭前准备的功能失范，提高诉讼效益的功能也难以发挥。基于此，笔者跳出庭前会议程序失灵的现象本身，尝试探究庭前会议功能失范何以发生，进而明了：庭前会议程序失灵与庭前会议的效力缺失息息相关，甚言之，庭前会议决定的效力缺失是该程序功能失范的主要成因。其间的因果律为：决定的效力缺失，使程序争议拖延至一审庭审，对合议庭和被告人参与未形成有效激励，并导致当事人失去了救济方式。
　　庭前会议制度的确立意义重大，但“如何把它运用好，是适用新刑诉法以后还需要不断积累经验的一个问题”。[70]目前看来，庭前会议决定的效力是缺失的，可以说，作为程序性裁判的庭前会议属于一种“没有结论的裁判”。笔者所要提倡的便是：告别这种“没有结论的裁判”！从而，让庭前会议的功能失范现象少一些，让刑事裁判的权威大一些。

【注释】
[1]参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《〈关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社 2012年版，第215 -216页。
[2]汪建成：《刑事审判程序的重大变革及其展开》，《法学家》2012年第3期，第91页。
[3]陈瑞华等：《法律程序改革的突破与限度》，中国法制出版社2012年版，第164页。
[4]参见汪建成：《冲突与平衡—刑事程序理论的新视角》，北京大学出版社2006年版，第258-262页。
[5]汪建成：《〈刑事诉讼法〉的核心观念及认同》，《中国社会科学》2014年第2期，第131页。
[6]江必新主编：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释：理解与适用》，中国法制出版社2013年版，第190页。
[7]黄曙、吴小倩：《庭前会议的司法实践与制度完善》，《人民检察》2013年第18期，第26页。
[8]戴长林：《庭前会议程序若干疑难问题》，《人民司法》2013年第21期，第8页。
[9]陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》（第2版），法律出版社2010年版，第296页。
[10]参见田文昌、陈瑞华：《刑事辩护的中国经验》（增订本），北京大学出版社2013年版，第433页）
[11]陈瑞华：《刑事证据法学》（第二版），北京大学出版社2014年版，第350页。
[12]参见杨清惠：《北京一中院开庭审理“新刑诉法预热第一案”》，http: //www. chinacourt. org/article/detail/2012/09/id550801. shtml, 2015年5月2日访问。
[13]前引[1]，全国人大常委会法制工作委员会刑法室书，第215页。
[14]前引[6]，江必新书，第190页。
[15]前引[2]，汪建成文，第92页。
[16]参见洪奕宜：《穗两级法院下月启动庭前会议》，《南方日报》2012年8月30日，第A05版。
[17]参见黄常明、陈玮煌：《我国庭前会议制度的适用考察及思考》，《中国刑事法杂志》2013年第10期，第113页
[18]参见孟焕良：《鹿城法院试行刑事案件“庭前会议”》，《人民法院报》2012年11月20日，第4版。
[19]唐颖：《庭前会议：不图形式不走过场》，《检察日报》2012年7月25日，第9版。
[20]高传伟：《庭审四天变一天的“秘密”》，《检察日报》2014年4月4日，第2版。
[21]参见李良俊：《庭前会议疏通刑案审判质效“肠梗阻”》，《人民法院报》2013年3月4日，第7版。
[22]参见陈捷生：《规范庭前会议排除非法证据》，《南方日报》2013年12月5日，第A05版。
[23]梅贤明：《三明中院试水庭前会议制度》，《人民法院报》2013年2月23日，第4版。
[24]徐晓琴、陈义熙：《重庆一中院细化庭前会议实施》，《人民法院报》2013年4月21日，第4版
[25]参见张鹏飞、李峰：《庭前会议的效力及具体操作》，《法律适用》2013年第6期，第14页。
[26]前引[11]，陈瑞华书，第351页。
[27]前引[8]，戴长林文，第9页。
[28]张军、姜伟、田文昌：《新控辩审三人谈》，北京大学出版社2014年版，第160页。
[29]参见刘德华等：《四川邻水县召开庭前会议化解控辩分歧》， http: //www. jcrb. com. cn/procuratorate/jckx/201301t20130117_ 1030377. html, 2015年5月2日访问。
[30]参见朱昱锜、袁普：《庭前会议，透明中促进高效》，《检察日报》2012年12月23日，第2版。
[31]前引[19]，唐颖文，第9版。
[32]陈瑞华：《非法证据排除程序再讨论》，《法学研究》2014年第2期，第171页。
[33]林钰雄：《刑事诉讼法》（下册·各论编），中国人民大学出版社2005年版，第152页。
[34]前引[33]，林钰雄书，第154页。
[35]参见王路真：《庭前会议制度的实践运作情况和改革前瞻》，《法律适用》2013年第6期，第17页。
[36]前引[19]，唐颖文，第9版。
[37]陈瑞华：《看得见的正义》（第二版），北京大学出版社2013年版，第303页。
[38]郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》（最新修正版），法律出版社2012年版，第395页
[39]前引[6]，江必新书，第187页。
[40]前引[28]，张军等书，第251页。
[41]前引[6]，江必新书，第188页。
[42]前引[17]，黄常明等文，第113页。
[43]参见李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，内容提要。
[44]前引[6]，江必新书，第188页。
[45]前引[28]，张军等书，第253页。
[46]前引[10]，田文昌等书，第435页。
[47][英]约翰·斯普莱克：《英国刑事诉讼程序》（第九版），徐美君、杨立涛译，中国人民大学出版社2006年版，第332页。
[48]前引[11]，陈瑞华书，第351页。
[49]闵春雷、贾志强：《刑事庭前会议制度探析》，《中国刑事法杂志》2013年第3期，第77页。
[50]李知远、许嘉玲编：《例解刑事诉讼法》（增订第八版），五南图书出版公司2012年版，第644页
[51]参见王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，元照出版公司2007年版，第14页。
[52]前引[47]，[英]约翰·斯普莱克书，第336页。
[53]前引[37]，陈瑞华书，第 112页。
[54]前引[50]，李知远等书，第644页。
[55]前引[47]，[英]约翰·斯普莱克书，第332页。
[56]前引[47]，[英]约翰·斯普莱克书，第334页。
[57]参见[美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，何家弘校中国人民大学出版社2002年版，第369页
[58]参见《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，卞建林译，中国政法大学出版社1998年版，第55页
[59]前引[4]，字汪建成书，第261页。
[60]参见[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》（第24版），吴丽琪译，法律出版社2003年版，第384页
[61]参见《德国刑事诉讼法典》，宗玉琨译，知识产权出版社2013年版，第177-178页、第181页
[62]前引[61]，宗玉琨译书，第183-185页
[63]参见《日本刑事诉讼法》，宋英辉译，中国政法大学出版社2000年版，第170页。
[64][日]田日守一；《刑事诉讼法》（第五版），张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年版。第207页
[65]前引[64]，[日]田口守一书，第211-212页
[66]前引[64],[日]田口守一书，第213页。
[67]前引[64],[日]田口守一书，第214页。
[68]前引[64]，[日]田H守一书，第220页。
[69]前引[9]，陈瑞华书，第298页。
[70]前引[28]，张军等书，第251页。

【作者简介】吉冠浩， 北京大学法学院博士研究生。
【文章来源】《当代法学》2016年第1期。