【摘要】 根据地的特殊司法体制与控制死刑适用理念的偶然结合造就了死刑复核程序，也是死刑复核程序行政化特征的重要历史原因。审级制度建设的弱后，使得通过审判程序确保死刑准确适用的功能大打折扣，死刑复核程序作为审级制度的补充而被引入进来。源自人民司法制度中的实体正义观，否定了死刑复核程序的程序价值，确立死刑复核程序作为死刑监督程序的定位。这一定位随着辩护制度的发展以及程序正义理念的引入而被打破，死刑复核程序诉讼化改造迅速开展起来。
【关键词】 死刑复核程序；行政化；审级制度；实体正义

　　死刑复核程序是死刑判决的生效程序，由于该程序关涉死刑而为国内外广泛关注，也是历次《刑事诉讼法》修改的焦点之一。2012年《刑事诉讼法》在最高人民法院收回死刑立即执行案件核准权的基础上，进一步增强了最高人民检察院和辩护律师参与死刑复核程序的规定。2015年最高人民法院发布《关于办理死刑复核案件听取辩护律师意见的办法》对其做了细化。为进一步完善死刑复核程序，有学者提出我们要实现死刑复核程序的诉讼化改造、废除死刑复核程序的行政化特征。但我们还必须清楚地看到，中国死刑复核程序诉讼化改革之路仍然路漫漫。[1]而且，当前国家依然对这一行政性死刑复核程序寄予厚望。那么，为何理论研究与制度实践出现这么大的偏差？部分是来源于我们对死刑复核程序本身缺乏足够多的研究。当我们以西方制度为蓝本来改造我国制度时，却忽略了产生这一制度的“中国特色”。如死刑复核程序行政化是如何出现的，其是否实现设定它的目标等。所以，改革一项制度并非仅仅从诉讼理念、价值分析等角度分析利弊得失那么简单，还需要深入了解这一制度的“前世今生”，了解产生这一制度的时代背景。只有这样，才能有的放矢，使我们的改革“对症下药”。为厘清这一问题，本文将从死刑复核程序的产生和发展脉络入手，探讨死刑复核程序行政化的历史传统及其改造过程，希冀对死刑复核程序有更深入的认识。
　　一、控制死刑适用观念与死刑复核程序的历史基础
　　控制死刑适用和准确适用死刑，要求必须要为死刑适用设置层层障碍，避免“错杀”情况的出现。而控制死刑和准确适用死刑最简单的方式，就是允许死刑犯向上级提出申告，同时上级也要主动审查下级判处死刑的案件。这一需求在不同的时代有不同的满足方式，如中国古代的死刑复奏制度，民国时期的上诉程序以及死刑执行核准程序等。当这一需求与革命根据地特殊的法制相结合时，就产生以控制死刑适用和准确适用死刑为主要目的的死刑复核程序。
　　中国古代司法体系附属于政治体系，也是一种官僚政治体系。在中国古代官僚政治体系下，上下级间存在着紧密的等级关系，这种等级关系逐渐演化为以“政治上的依附性和从属性”为特征的“主仆关系”。[2]在这种“主仆关系”中，上级对下级拥有绝对的权威性，上级有权随时改变下级所作的命令，下级所作的重大命令则需要获得上级首肯后才可生效。死刑复奏制度即是这样一种制度，未经上级（包括皇帝）认可不予生效。如《唐律疏议·断狱》规定：“诸死罪囚，不待复奏报下而决者，（负责官员）流二千里。”虽然死刑复奏制度切实发挥着控制死刑的作用，但其仍然是以等级制度为基础的的一种内部控制制度。由于历史的极大惯性，这种行政性的内控思路对现代死刑复核程序产生诸多影响。
　　清末变法修律以来，西方控制死刑适用和废除死刑理念被引入中国。如沈家本在《刑律草案告成分期缮单呈览并陈修订大旨折》中指出“兹拟准唐律及国初并各国通例，酌减死罪。”[3]随之而来的司法体制变革，对传统的死刑控制思路带来重大变革。清末变法修律时，借鉴西方法治经验欲引入司法独立原则。依据该原则，传统的皇帝拥有死刑核准权的制度将被废除，应由法院依法独立判处死刑，而不应再由任何法院之外的核准。这一变革引起传统制度的强烈反抗，爆发了“部院之争”。这场争论最终以两方妥协而宣告终结，虽然并未最终改变皇帝握有事实上的死刑核准权，但将死刑复奏制度区分为死刑裁判和死刑覆判两项内容。死刑裁判由法院行使，大理院享有终审权；死刑覆判由行政机关行使，对大理院死刑裁判行使监督权。[4]依其规定，司法机关作出确定的死刑判决之后，还需经法部审核同意后才可执行。作为行政机关的法部之所以通过死刑覆判中来监督大理院裁判，与法部将自己界定为法院之上的司法监督机关大有关系。传统司法体制下，法部是刑事裁判的最高机构，但清末改革却将裁判权赋予法院，由其“专任裁判”，法部虽“专任司法”，但“专任司法”与“专任裁判”有何种关系，法部能否对大理院有效制约，相关改革措施则语焉不详。为厘清二者关系，法部将自己定位为法律监督者角色，即“夫所谓司法者与审判分立，而大理院特为审判中最高之一级，盖审判权必级级独立，而后能保执法之不阿，而司法权则必层层监督，而后能防专断之流弊。”
　　清末变法后期对司法机关与司法行政机关的关系作了进一步理清，司法机关对案件享有终审权，司法行政机关复核司法机关裁判的制度被废除。如沈家本在《宪政编查馆奏核订法院编制法并另拟各项暂行章程折》中指出：“所有该院现审死罪案件，毋庸咨送法部覆核，以重申审判独立之权。”[5]之后的民国法律在明确司法独立的基础上，保留了清末死刑程序中审判权和执行权分离的制度，法院对死刑案件行使裁判权，司法行政机关对死刑案件行使执行权。但司法行政机关并非仅仅是死刑确定判决的执行机关，还承担着审查死刑有无错误的职责，“此盖以便司法行政部得据卷宗，审查其有无请求特赦及提起再审并非常上诉之原因。”[6]当然，司法行政机关无权改变法院确定裁判，但出现特定事由则可交检察官或司法机关办理，从而确保死刑的准确适用。[7]
　　革命根据地法制受到民国时期法制的影响，其中就包括控制适用死刑思路的影响。如毛泽东在《论政策》中指出“应该坚决地镇压那些坚决的汉奸分子和坚决的反共分子，非此不足以保卫抗日的革命势力。但是决不可多杀人，决不可牵涉到任何无辜的分子。”但在根据地法制中，根据地领导控制死刑的思路是通过直接的死刑干预，而非通过向裁判人员灌输死刑理念来实现的。这与根据地组织形式和死刑在根据地治理中的作用有很大关系。
　　首先，根据地作为一种军事组织，其内部采用高度的军事化、集权化，政府首长对于根据地一切事务拥有最终决定权。所以，根据地在司法裁判中确立的是领导体制，由裁判机构作为同级政府的组成部门且受政府领导。即法院所作死刑案件裁判并非终审裁判，只有经过政府核准之后的才是生效裁判，政府成为死刑裁判的终审机关。如《陕甘宁边区议会及行政组织纲要》说明中指出：“边区法院审判独立，但仍隶属于主席团之下，不采取司法与行政并立状态。因为时局变动，审判常须受政治的指导。”[8] 1943年《陕甘宁边区军民诉讼暂行条例》曾经规定强制提审制度，对于重大军民诉讼案件案件或必要时“由边区最高行政机关及最高军事机关会商组成军民诉讼委员会，无论该案已为经第一审判决，均得由会提审。”[9]可见，这一时期的法院裁判并不具有终审作用，政府核准才构成裁判的终审。这也改变了自清末变法以来确立的死刑案件审判权和执行权分离的机制，确立行政机关审查法院裁判的机制。
　　其次，死刑作为剥夺人生命的刑罚制度，其在根据地治理过程中发挥着重大的作用，政府需要统一把握死刑适用问题。在根据地法制中，死刑是一种常见的刑罚，不仅常见于惩治反革命和土豪劣绅等敌对势力，也适用于影响到社会民生领域中的犯罪，如制造伪币罪等。因此，作为一种社会治理手段的死刑，其适用必然要被纳入到根据地政府的统一安排中来，就出现政府首长直接介入到死刑案件的裁判中的情形。如在宁夏盐池县在1942年司法处建立之前，裁判案件经历了由县政府保安部门审判案件，以县委书记、县长为首的裁判委员会审判案件的过程。[10]后来随着专门司法工作人员的产生，政府首长直接介入死刑案件裁判的情形少了很多，但仍然保留了政府首长对死刑案件的最终核准权。地方政府将死刑作为一种社会治理手段带来的最大弊端就是死刑适用的泛化问题，未经法定程序处决的现象也并不鲜见。[11]为了规范死刑的适用，中央政府强化对地方适用死刑的管控，如原则上禁止未经法定程序处决。[12]这种管控就是通过上级对下级判处死刑案件的审批机制来实现的。如《中华苏维埃共和国司法程序》第2条规定“新区边区，在敌人进攻敌方，在反革命特别活动地方，在某种工作的晋级动员时期（例如查田运动，扩大红军，突击运动等等），区裁判部、区肃反委员会，只要得到了当地革命群众的拥护，对于反革命及豪绅地主之犯罪者，有一级审判之后，直接执行死刑之权。但执行后须报告上级处置。”[13]这种审批机制反映在程序中，就是行政化的死刑复核程序。而且，为保证政府对死刑案件实现常规性的干预，死刑复核程序必然就要更多的以行政方式来建构，如报请的自动性、审核的逐级性等。
　　二、现代审级制度建设的滞后为行政性死刑复核程序提供了制度土壤
　　审级制度旨在通过设计不同等级的审级，为案件正确处理提供程序保障。审级制度的有效运行需要确立几项基本原则：审级独立、审级制约、程序分流等，[14]审级独立又是其中的基础性原则。清末变法修律后建立现代审级制度，民国时期审级制度进一步完善，实行三级三审制。依据三级三审制规定，一审全面审理案件，二审负责审理“对于第一审判决有不服”而上诉的案件，三审负责审理“对于第二审判决有不服”而上诉且以“判决违背法令为理由”的案件。由于审级制度较为完善，民国时期法院内部并不存在独立的死刑复核程序。革命根据地和边区法制虽然也以此为基础建立审级制度，但审级制度建设相对较为弱后，使得审级制度确保死刑准确适用的功能无法完全实现。
　　首先，审级独立原则并未完全建立，审级内部以行政领导关系为基础。根据地初期法院内部实行的上下级领导关系，如1932年《裁判部暂行组织及裁判条例》第5条规定“下级裁判部直接隶属于上级裁判部，上级裁判部有委任和撤销下级裁判部长及工作人员之权，同时裁判部受同级政府主席团的指导。”[15]之后根据地和边区政府虽然在形式上确立法院上下级间的独立关系，但囿于政治体制的行政化等原因，审级独立原则贯彻地并不是非常彻底。而且，下级法院裁判案件质量参差不齐，上级法院着力强化其对下级法院的监督关系，建立普遍的复核复判程序，死刑复核程序就是刑事复核制度中的一种。[16]刑事复核制度兼具审级保障和行政审批双重属性。如《华北人民政府确定刑事复核制度的通令》第2条规定“各县市人民法院判处五年以上的有期徒刑的案件，原被两造声明不上诉或过上诉期限时，由原审机关呈送省或行署人民法院复核：若经核准，原判决即为确定之判决；若认为原判不适当，得行改判，或发回更审。”依其规定，对于经过复核核准的裁判，原来的裁判就是“确定判决”，也即判决自原裁判作出之日起生效。在审级制度中，并不存在生效日期追溯的情形。所以，这一程序不是审级程序，而是一种典型的内部审批程序。但对于不核准的案件，可以改判或发还更审，改判的裁判则为确定裁判，发还重审则意味着重新进入一审程序。这是对原裁判的救济，刑事复核承担的职能是典型的审级职能。可见，刑事复核制度并不单纯是一种审级制度，还是一种法院内部审批程序。所以，刑事复核程序并不受不告不理原则的制约，其在启动上具有自动性。虽然法院内部启动案件不受不告不理原则的制约，但这只保证案件能被自动提交给上级法院审理。而在审理程序上，有被告人上诉的案件与没有被告人上诉的案件肯定会存在很大不同。如由于没有被告人上诉，法庭也就无法要求控辩双方都到庭后进行开庭审理，只能实行书面审理，法院裁判结果也是以核准的方式作出等。
　　其次，忽视审级功能的划分，将死刑复核程序构造成全面审查程序。现代许多学者在论述死刑复核程序改革时期望将死刑复核程序改造为死刑案件的第三审程序，第三审程序是关于能否适用死刑的法律审。但从历史的角度来看，将死刑复核程序改造为第三审程序与死刑复核程序目的存在很大冲突。根据地、边区政府所处地域大都为欠发达地区，社会民众法治意识相对淡漠，司法最终裁判的社会认可度明显不足。司法要想获得社会的认可，必须要与社会公众的正义观相契合。这也与党的群众路线相契合。在当时的社会背景下，程序正义理念尚未普及，实质正义是社会主流正义观。在实质正义观支配下，案件实体正确成为衡量案件正确与否的唯一标准，法律适用并不具有独立于案件实体而存在的单独价值，程序也被作为实现实体正义的“工具”。所以，法律不会设计专门的法律审。死刑复核程序作为死刑案件的终审程序，肩负着确保死刑准确适用的重大任务，当然不可能仅仅承担法律审的功能。
　　再次，强制上诉制度的缺失，使得法院只能借助内部审批程序来实现对死刑适用的控制。无论是根据地时期法律，还是边区政府时期法律，都确立了审级制度。依据当时的审级制度，启动二审和三审只能通过上诉。但对于原被告没有提起上诉的案件，法院无法开启刑事诉讼二审程序，上级法院无法通过正常的刑事诉讼程序实现对下级法院裁判的有效制约以及对被告人合法权益的保障。但当时法律中并未规定强制上诉制度，[17]实践中还出现了剥夺当事人上诉权的问题。如1946年《太行行署关于执行新审级制度应注意事项的指示》中指出“过去我们有些同志，由于民主作风不够，游击习气的存在，怕人家上诉，常以拖延办法，久悬不决，不下判决。即便下判，也很马虎，不谕知上诉，甚至还威胁当事人不准上诉……”[18]为保障死刑案件的正确处理，根据地便利用当时的根据地领导体制创立无须上诉亦可启动的死刑复核程序。所以，死刑复核程序的自动启动性，与强制上诉制度在启动死刑程序功能上并无二致。但由于死刑复核程序是以上下级领导关系为基础建构的，其在程序启动后则表现出越来越多的行政性色彩，鼓而死刑复核程序更多的是作为一种监督程序而存在的。如马锡五曾提到“在当时的条件下，这种再审与复核制度的建立，是很有必要的，这样，在量刑上可以避免畸轻畸重的现象，同时也可以免除或减少错判。”[19]
　　最后，建国前政府作为死刑案件的第三审机关，进一步强化了死刑复核程序的行政传统。从审级制度上讲，边区政府前期采用三级三审制，一审是县司法处，二审为边区高等法院，三审为边区政府。[20]后来，为便利群众上诉和打击犯罪，[21]边区政府后期采用两审终审制，一审在县司法处，二审在边区高等法院，废除了边区政府承担的三审职能。但由于死刑案件十分重大，死刑案件仍然保留边区政府核批这一程序。边区政府主席核准死刑为死刑案件提供了再次救济的可能性，事实上承担了死刑案件的第三审功能。但由于边区政府时期死刑复核程序与复核复判制度混同，复核复判制度是法院内部的审批、审核程序，具有很强的行政性特征。所以，死刑复核程序并未成为单独的第三审程序，仍然是作为法院内部的一种审批程序而存在。
　　三、程序正义观的缺失使得死刑复核程序行政化得以保留
　　建国前由于法制不健全，死刑复核程序需要层层审批，死刑复核程序呈现出强烈的行政性色彩。建国后随着法制的完善，“一府两院”的政治架构被确立下来，人民法院依法独立裁判案件，过去那种政府审批法院所作死刑判决的模式已然无法适应新的形势。[22]因此，建国后我国对死刑复核制度做了适度修改，如将死刑核准权收归法院行使以及核准权收归法院后程序的调整等，但仍保留了死刑复核程序的诸多行政性特征，如启动的自动性、审理的书面化、审理的不公开性等。这些特征直到近些年来才逐步被淡化，使死刑复核程序具备更多的审判特征。那么，为何从建国直到近些年来死刑复核程序都未做过大的变动，其行政化色彩不但没有被废除，在很多情形下甚至被认为是中国制度的优势。而且，随着法院上下级关系从领导关系转变为监督关系，审级制度逐步明确下来，过去影响死刑复核程序行政化的诸多因素已然消失，为何死刑复核程序行政化色彩依然十分浓厚。笔者认为，除了历史惯性之外，这与我国实质正义观浓郁而程序正义观念缺失有莫大关联性。正是因为程序正义观念的缺失，使得我国死刑复核程序主要承担控制死刑适用和准确适用死刑的实体功能，忽略了刑事诉讼程序本身的正当性建构。
　　建国前夕，中共中央发布《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》，废除了国民党时期的法律以及由此建立起来的司法体制。建国后，我国建立起人民司法制度。那么，国民党旧司法制度与建国后人民司法制度有何区别呢？1950年时任中央人民政府政务院政治法律委员会副主任的陈绍禹曾指出，二者区别的关键在于是否维护人民的利益。那么，人民司法制度如何维护人民利益呢？从实践来看，除去司法制度的阶级基础、性质、任务等原则性规定不同外，人民司法制度主要是通过强调实体正义来区别于旧司法制度的。强调实体正义，由此也产生了主导我国法律认知领域数十年的“客观事实”的出现。为了发现案件“客观真实”，司法制度的实体真实发现功能被赋予无以复加的地位，甚至为此而摒弃了刑事司法程序本身。如在审理中废除法院不告不理的基本要求，要求法院积极主动调查收集证据，发现案件实体真实；为保证案件得到纠正，反对明确的审级制度，实行弹性审级制度，并建立上级法院提审和复审制度；[23]等等。为实现实体正义，死刑复核程序被改造为法院的内控程序，即独立于审判程序之外的一种司法监督程序。既然死刑复核程序是一种司法监督程序，那么，其在程序设计方面自然与普通审判程序存在很大不同。如1952年《中央人民政府司法部关于复核改判问题的批复》中指出“复核制度原为司法监督程序，与诉讼程序之上诉不同。复核的要求是在更正确地保护诉讼当事人的权利，纠正并防止法院在审判上的错误和偏差，它不是由于当事人意见之声请或其他有关单位之纠举才进行，而是上级法院对下级法院审判上的具体监督，所以不同于上诉，也不能代替上诉。”[24]所以，在实体正义观的影响下，建国初期的死刑复核制度并未改变其法院内控程序的定位，其行政审批特征显著。
　　强调实体正义观与辩护制度极度匮乏间的矛盾，加剧了国家在查明案件事实中的责任，阻碍死刑复核程序向审判程序的改造。为了实现正义，现代刑事诉讼结构确立控辩审三方构造，并要求控辩审三方各司其职。控方指控，辩方防御，法官居中裁判，从而共同发现案件真实。但在我国建国初期，控辩审三方构造尚未形成，不仅法官数量不足，控方力量也严重短缺，辩方力量更是微乎其微。经过第一次全国司法改革之后，法院和检察院人数得到扩充，但辩护力量薄弱的情况并未得到根本改变。在此背景之下，控辩审三方共同发现案件事实的诉讼结构尚未形成，通过庭审程序很难实现发现案件真实的目的。所以，国家只能依赖法院和检察院来实现发现案件事实的作用，基于法院行使审判权的地位，又特别强调法院的事实发现功能。依靠法院发现案件真实的思路即便在辩护制度设立之后也未改变，引入辩护制度也是为发现发现案件真实提供协助的。如时任司法部副部长魏文伯在《对于基本问题的认识》一文中，对国家设置辩护制度的原因归结为“实行辩护对于防止审判上的片面性有其重要的作用。”[25]但建国初期的律师制度运行没多久就被废除了，三方庭审结构不复存在，法院依然承担着查明案件事实的核心作用。所以，辩护制度的匮乏，削弱庭审程序发现案件事实的功能，国家只能借助于法院内部的审查核准权来实现其维护实体正义的目的。
　　四、死刑复核程序行政化传统的改造
　　死刑复核程序源自根据地的法制实践，在边区政府时期得到强化，建国初期对其作了适当调整后予以保留，其核心内容在1954年《人民法院组织法》中被基本确立下来。从上文可见，行政化色彩自死刑复核程序产生之初就已经存在，虽历经不同时期的不同法制，但这一行政化特征却基于种种原因而被保留下来，并成为我国死刑复核程序极具特色的行政化传统。与死刑复核程序行政化传统同时产生的还有死刑复核程序的审判特征，而且随着实践的推移，死刑复核程序的审判特征越来越明显。如根据地时期确立上诉制度，将上诉制度与死刑复核制度区别开来；边区政府时期边区政府审委会改革，使得死刑复核程序具备一定的审判特征等。在定位上，死刑复核程序也经历了从刑事复核制度向司法监督程序，再向特殊审判程序的转变：
　　第一步，将死刑核准权收归法院行使，将死刑复核程序改造为法院内部的司法监督程序。建国之后，我国逐步废除了死刑核准权由政府首长行使的做法，建立起法院行使死刑核准权的制度。1949年《中央人民政府组织法》规定“最高人民法院为全国最高审判机关，并负责领导和监督全国各级审判机关的审判工作。”但由于当时法院体系尚未完全建立，诉讼程序也十分不完善，最高人民法院无力承担起所有死刑案件的核准权，因此，在建国初期存在着最高人民法院和地方政府首长两种审批模式。[26]1951年《人民法院暂行组织条例》虽未规定死刑复核程序，但对建国之前法院的双重领导体制进行了确认，规定法院受上级法院和同级人民政府委员会的领导。[27]这一双重领导体制决定了死刑复核程序必然更多沿用建国之前的审批制。这一情况随着1954年《宪法》中对“人民法院独立独立进行审判，只服从法律”的确立而得到根本性改变，法院获得了死刑案件的最终核准权。1954年《人民法院组织法》规定了法院的死刑复核程序，11条第5款规定“中级人民法院和高级人民法院对于死刑案件的终审判决和裁定，如果当事人不服，可以申请上一级人民法院复核。基层人民法院对于死刑案件的判决和中级人民法院对于死刑案件的判决和裁定，如果当事人不上诉、不申请复核，应当报请高级人民法院核准后执行。”这也是死刑复核程序诉讼化的开端。
　　第二步，将死刑复核程序从法院内部的司法监督程序改造为特殊的审判程序。法院审理案件必须符合程序要求，如何将传统的审批制死刑复核程序改造为符合程序法治要求的程序，是死刑复核程序面临的最大问题。审批制死刑复核程序与当时法律规定的冲突主要在于两个方面：一是死刑复核程序与两审终审制的冲突；二是死刑复核程序与司法被动性的冲突。
　　首先，死刑复核程序与两审终审制的冲突。建国初期我国审级制度有些模糊，两审制、三审制同时存在，[28]但1954年《人民法院组织法》明确规定了我国实行两审终审制。那么，该如何解释死刑复核程序与两审终审制的关系呢？1954年《人民法院组织法》规定死刑案件可以由基层人民法院作出判决，所以，中级人民法院、高级人民法院所作的死刑二审裁判，以及未被上诉、抗诉的基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院所作一审判决，依据两审终审制的要求，都属于“终审裁判”。终审裁判，“也就是发生法律效力的判决和裁定。”[29]既然是“终审裁判”、“发生法律效力的判决和裁定”，为何还需要报请上级法院复核呢？这明显违背了两审终审的要求。而且，如果死刑复核程序复核的是“已经发生法律效力的裁判”，那么死刑复核程序又该如何定位，其与专门针对“已经发生法律效力的判决和裁定”的审判监督程序关系又如何。为了解决死刑复核程序与两审终审制的关系，立法者适当突破了两审终审制的限定，将死刑复核程序作为死刑案件的终审程序。如1957年《刑事诉讼法草案》（草稿）中在规定死刑复核程序的适用对象时仍然规定的是“确定判决”，而1962年《刑事诉讼法草案》（初稿）中则改为“高级人民法院和中级人民法院判处死刑（包括死刑缓期二年执行）的案件”。[30]之后的刑事诉讼法中一直沿用这一规定。虽然仅仅是一个词的变动，但使得死刑复核程序从单纯的法院内部审批程序，转化为正式的刑事诉讼程序，并成为死刑案件的终审程序。
　　其次，死刑复核程序与司法被动性的冲突。当死刑复核程序成为死刑案件的终审程序后，就涉及到死刑复核程序的启动问题。死刑复核程序的自动启动模式，违背了现代审判不告不理的基本要求。从建国初期历次《刑事诉讼法草案》中，我们可以看出立法者希望对死刑复核程序的自动启动性作适度改革，使其符合不告不理的要求。当然这种改革是小心翼翼的，并非要全部推翻启动死刑复核程序的自动性，而是在死刑复核程序作为死刑案件终审程序的前提下，适度增强当事人对于启动死刑复核程序的权利。如1957年《刑事诉讼法草案》（草稿）中规定了死刑复核程序可由当事人申请复核与法院报请复核两种模式，之后的1962年《刑事诉讼法草案》初稿直至六稿都规定了这两种模式。而且，当事人申请复核要优先于法院报请复核。1962年《刑事诉讼法草案》（初稿）第246条规定“中级人民法院判处死刑的案件，在宣判后十日内，当事人不上诉，上诉期满后五天内也不申请复核，应当先将案卷报送该管高级人民法院审查……”虽然草案将当事人申请复核作为启动死刑复核程序的一种方式，而且有法院报请复核作为当事人申请复核的补充，但是立法者们还是担心当事人申请复核可能会存在诸多不确定因素，从而导致死刑复核程序被废而不用。如1963年《刑事诉讼法草案》（四稿）规定“高级人民法院和中级人民法院判处死刑（包括死刑缓期二年执行）的案件，无论被告人申请复核或者不申请复核，都应当报送最高人民法院复核。”到了1963年《刑事诉讼法草案》（六稿）则将上述条文中“无论被告人申请复核或者不申请复核”的规定删除，直接规定“一切死刑案件（包括死刑缓期二年执行的案件），都由最高人民法院判决或者核准。”从初稿中的“当事人可以申请复核”，到四稿中“无论被告人申请复核或者不申请复核”，最后到六稿中将其删除，我们明显可以看到立法者对当事人申请复核这种方式的担心。此外，在实体正义占据统治地位的年代，启动死刑复核程序从而实现对死刑的准确适用是其最根本目的。既然已经存在了法院自动报请的启动方式，“当事人申请复核”这一启动方式自然可有可无。而且，“当事人申请复核”这一方式还要受到当事人申请的限制，当事人能否自愿申请在司法实践中还存在诸多变数。[31]所以，立法者从条文上逐渐否定掉“当事人申请复核”这一死刑复核程序的启动方式。
　　第三步，逐步确立死刑复核程序的程序规则，进一步强化死刑复核程序的审判特征。在将死刑复核程序确定为一种特殊的审判程序之后，死刑复核程序本身存在许多不适应其定位的程序规则，亟需对其进行改革。而且，随着死刑复核程序被定位为审判程序，死刑复核程序本身实现正义的价值也逐渐显现，也需要进一步强化其审判特性：
　　其一，证据裁判规则的逐步确立。最高人民法院复核死刑案件时要对其进行全面审查，审查的依据就是证据。如1979年《最高人民法院关于报送死刑复核案件的几项规定的通知》第3条规定：“高级人民法院向本院报送死刑复核案件时，必须报送死刑案件综合报告和判决书（各十五份），一案一报，并报送全部诉讼案卷和证据……”该条还详细列举死刑案件综合报告的具体内容和所需诉讼文书和证据。之后，最高法院也多次发布司法解释强调死刑复核程序中证据的重要性。[32]这些文件中虽然没有直接明文规定证据裁判原则，但是其在字里行间无不显示出证据对死刑复核程序的核心作用，已经初步具备证据裁判的含义。如1998年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第281条第8项是关于死刑复核程序中移送证据的要求，已经初步体现证据能力、证据必须经过质证等要求。[33]2007年《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》明确提出“坚持证据裁判原则，重证据、不轻信口供”，2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》对证据裁判原则的内容作了进一步规定。由此，证据裁判原则在中国办理死刑案件程序中首先得到确认。证据裁判原则的内容十分广泛，也会对死刑案件程序引申出许多新的程序性规则，这也为现在死刑复核程序诉讼化改革提供源源不断的动力。
　　其二，控辩双方在死刑复核程序中的参与。传统的死刑复核程序是封闭的，[34]随着死刑复核程序程序性的增强，死刑复核程序逐渐向被告人、律师以及检察机关公开。1979年《刑事诉讼法》和1996年《刑事诉讼法》中都未规定死刑复核程序向被告人、律师以及检察机关公开的问题，1998年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》中首次规定了死刑复核程序中高级人民法院讯问被告人的内容，[35]但并未涉及到律师和检察院在死刑复核程序的参与问题。2007年《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》进一步扩大了被告人在死刑复核程序中的参与，而且首次提出律师和检察院在死刑复核程序中的参与问题。[36]2012年《刑事诉讼法》在此基础之上作了进一步规定，将最高人民法院复核死刑案件从“原则上讯问被告”改为“应当讯问被告人”，并对检察机关监督死刑复核程序的具体程序作了规定。经过这些改革，死刑复核程序中具有越来越多的对抗因素，也具有越来越多的审判程序一般特征，因此，陈光中教授将现行的死刑复核程序解释为“内部的听证”程序。[37]
　　结语
　　上文分析了死刑复核程序行政化特征的历史原因，控制死刑适用理念是死刑复核程序产生的根本基础，而根据地的特殊司法体制与控制死刑适用理念的偶然结合造就了死刑复核程序，也是死刑复核程序行政化特征的重要历史原因。审级制度建设的弱后，使得通过审判程序确保死刑准确适用的功能大打折扣，死刑复核程序作为审级制度的补充而被引入进来。由于死刑复核程序并非是基于审级制度而建立的，被引入的死刑复核程序在很多地方都与现代审判制度格格不入。建国后虽然解决了法院领导体制和审级制度的问题，使得死刑复核程序在诉讼化进程上前进了一大步。但源自人民司法制度中的实体正义观，又否定了死刑复核程序的程序价值，死刑复核程序作为一种司法监督程序而存在。加之，辩护制度匮乏带来的刑事庭审结构失衡，进一步强化了死刑复核程序作为司法监督程序存在的必要性。
　　死刑复核程序司法监督程序的定位随着辩护制度的发展以及程序正义理念的引入而被打破。改革开放以来，我国辩护制度快速发展，辩方在刑事庭审结构中发挥着越来越重要的作用，也希望其在刑事案件中发挥更积极主动的作用。长期以来庭审结构失衡也带来严重弊端，法院枉法裁判现象屡见不鲜。因此，辩护律师积极谋求其在死刑复核程序中的地位，并改变过去完全依赖法院来发现案件事实的局面。从辩护律师介入死刑复核程序的原因来看，这仍然是基于实体正义的考虑。为了实现案件的实体正义，国家也逐渐开放死刑复核程序，如讯问被告人、允许律师提出意见等，使其表现出越来越多的审判特征。在国家强调控辩双方参与死刑复核程序对确保死刑案件质量的背后，我们也看到程序正义理念在死刑复核程序改造中发挥着越来越多的作用。如对于被告人辩护权的重视，《最高人民法院关于办理死刑复核案件听取辩护律师意见的办法》中关于当面听取辩护律师意见的规定，复核死刑案件中对诉讼程序的审查等。而且，随着死刑案件质量监控体系的日益完善，死刑复核程序本身的程序性价值将成为死刑复核程序改造的核心动力。

【注释】 
　　[1] 如陈瑞华教授从阅卷、听取辩护律师意见等六个方面对死刑复核程序的行政化进行考察。（参见陈瑞华：《通过行政方式实现司法正义？——对最高人民法院死刑复核程序的初步考察》，载《法商研究》2007年第4期。）这一问题到现在仍未有彻底的改变。
　　[2] 李桂海：《中国封建结构探要》，辽宁大学出版社1987年版，第237页。
　　[3] 怀效锋：《清末法制变革史料（下卷）》，中国政法大学出版社2008年版，第448页。此后的民国政府也将控制死刑作为其重要执政理念。如1935年《中华民国刑法》，其死刑条文比1928年刑法有所减少，死刑适用规定由原来的21条减为17条，还提高了刑事责任年龄和宥减年龄，并规定，未满18岁人和已满80岁不得处死刑和无期徒刑。（谢振民：《中华民国立法史》，中国政法大学出版社2000年版，第935页。）
　　[4] 张晋藩：《中国近代社会与法制文明》，中国政法大学出版社2003年版，第372页。
　　[5] 吴宏耀、种松志主编：《中国刑事诉讼法百年（1906年—2012年）》（上册），中国政法大学出版社2012年版，第246页。
　　[6] 陈谨昆：《刑事诉讼法通义》，法律出版社2007年版，第401页。
　　[7] 有些学者将这一制度称之为民国时期的死刑复核制度，笔者并不赞同这种观点。民国时期的制度是建立在审判权和执行权分离基础之上的，死刑案件经过法院裁判之后即已生效，经司法行政机关审查之后才可交付执行。司法行政机关是在执行活动中审查案件有无错误，其发现错误时也只能是交有关机关通过法定的诉讼程序来进行更正，无权直接对死刑裁判作出处理。但我国死刑复核程序实为死刑案件的终审程序，是作为审判程序之内的一项程序，并非执行程序。所以，二者存在根本不同。
　　[8] 《陕甘宁边区政权建设》编辑组：《陕甘宁边区参议会》（资料选辑），中共中央党校科研办公室发行1985年版，第46页。
　　[9] 武延平、刘根菊等：《刑事诉讼法学参考资料汇编》，北京大学出版社2005年版，第103页。
　　[10] 宁夏审判志编纂委员会：《宁夏审判志》，宁夏人民出版社1998年版，第66页。
　　[11] 如《处理反革命案件和建立司法机关的暂行程序》第5条规定：“……但豪绅地主、富农、资本家罪恶昭著，经当地工农群众处决者，当地政府得迅速执行处决之，无须省政府许可。”闵钐：《中国检察史资料选编》，中国检察出版社2008年版，第229页。
　　[12] 如《裁判部暂行组织及裁判条例》第32条规定：“省裁判部为县裁判部所判决的案件之终审机关，同时又是审判有全省意义的案件之初审机关，有判决死刑之权，但须送临时最高法庭去批准而后执行。”基于对敌斗争的需要，未经法定程序直接处决依然有存在的实际需要，但是基于准确适用死刑的需要，对其适用条件、处决后的程序等都做了进一步限定。同前引[11]，第212页。
　　[13] 同前引[11]，第230页。
　　[14] 高原：《审级制度视野下死刑复核制度的缺陷及其完善路径》，载《政治与法律》2012年第9期。
　　[15] 同前引[11]，第213页。
　　[16] 如《晋察冀边区行政委员会为调整复核复判程序的命令》指出“复核复判程序，原为确保人民之人权财权，对此种程序之严格执行，正表示关心群众利益，对人负责之慎重态度。”同前引[9]，第493页。
　　[17] 源自民国时期法律的台湾“刑事诉讼法”在上个世纪60年代才确立了死刑案件的强制上诉制度。其理由在于原审科处之刑罚效果严厉，弱势有所不当或违法，造成的侵害也就特别严重，本法为求审慎，因此创设此种职权上诉制度。林钰雄：《刑事诉讼法（下册各论编）》，中国人民大学出版社2005年版，第219页。
　　[18] 同前引[9]，第497页。
　　[19] 同前引[9]，第166页。
　　[20] 边区政府名义上受南京国民政府管辖，刑事案件的第三审应由南京最高法院审理。但由于边区政府事实上独立于南京政府，边区法院所作死刑判决当然也无法上诉至南京最高法院。因此，边区政府成为第三审机关。
　　[21] 如马锡五在1954年在《新民主主义革命阶段中陕甘宁边区的人民司法工作》中提出，“这种两级两审的好处，不仅保障了当事人能行使其上诉权，而且，使法院能及时惩治汉奸、反革命分子及其他破坏分子，同时，又可避免少数当事人，因缠讼不休，以致造成当事人及社会人力、财力与生产力上的损失。”同前引[9]，第166页。
　　[22] 如《上海市人民法院关于审级问题的请示》中指出“如判决死刑核准权，过去是属于政府主席，这由于处在战争环境司法制度极不健全，程序法及实体法缺乏的情况下是需要如此做，今天情况不同了，是否需要改变？”
　　[23] “反动法院实行机械的审级制，拒绝收受越级控诉或越级上诉的案件，或将这类案件发交诉讼人不能得到公平审判的法院去审判，使诉讼人遭受很多痛苦或沉冤莫白……人民法院与此相反，一方面虽确定一定的审级，但并不拒绝诉讼人的越级起诉、越级上诉、甚至申诉……不管判决已否执行，如发现审判时所得材料与事实真相不符，受理的人民法院本身或上级人民法院，均应复审或提审。”张培田、张华：《近现代中国审判检察制度的演变》，中国政法大学出版社2004年版，第76页。
　　[24] 同前引[9]，第1161页。
　　[25] 同前引[9]，第817页。
　　[26] 如1950年《东北人民政府、最高人民法院东北分院关于规定死刑审核办法的通令》规定：“关于反革命与惯匪死刑案件及其他被告不上诉而判决确定之死刑案件的审核，为了适应当前情势需要及处理及时起见，特规定如下：（一）各省由省审核委员会审核，省主席批准后执行。（二）沈阳市由市长批准执行。（三）鞍山、抚顺、本溪三市送由最高人民法院东北分院院长批准后执行。（四）各省及沈阳市人民政府，须将审核之死刑案件，填表备文并检附判决书呈送最高人民法院东北分院备查。”
　　[27] 时任中央人民政府法制委员会代理主任委员的许德衍在《关于“中华人民共和国人民法院暂行组织条例”的说明》中指出，“我们经过多方面的研究和交换意见的结果，认为下级法院应该受上级人民法院和该级人民政府委员会的双重领导。在现在，只有这样，才能行得通，只有这样才有利而无弊，至少是利多而弊少。这不仅因为中国的革命政权是由地方发展到中央，而且因为中国是一个大国，现在中国革命才刚刚取得基本的胜利，对于由帝国主义和封建主义的长期统治所造成的经济不平衡以及现在工作上的不平衡，在短期间还很难完全克服。”《关于“中华人民共和国人民法院暂行组织条例”的说明》，载《江西政报》1951年第26和第27期。
　　[28] 1950年《最高人民法院、司法部关于审级诸问题的批复》中指出“关于审级问题，在法院组织法未颁布前，目前一般案件如对县（市）法院判决不服时，可向省人民法院或其分院上诉，再不服，可向最高人民法院分院上诉，最高人民法院分院，即为终审机关；而对某些重大案件，也可经由省法院、大行政区直属市院或最高人民法院分院受理。所以对审级要看案件实际情况而定，不必拘泥于‘三级三审’制。”但受制于多种因素，最高人民法院无力承担起全部三审职责，从诉讼便利的角度出发，最高人民法院在各地基本上实行三审两审制。如1950年《最高人民法院华东分院关于审判程序等几个问题的批复》中指出“我们的审判制度，基本上是三级二审制，即区人民法院管辖受理的一般刑事、民事案件，以市院为终审，但这之中如有重大疑难案件（事实复杂、适用政策法令可能有疑问等），当事人有不服者，得准许其上诉本院。”
　　[29] 1954年《人民法院组织法》第11条第4款明确规定。
　　[30] 具体法条可参见吴宏耀、种松志：《中国刑事诉讼法典百年（中册）》，中国政法大学出版社2012年版，第498、548页。
　　[31] 对这一问题，立法者并无直接论述，但是我们可以从其它地方找到答案。如《最高法院党组关于刑事诉讼法制定情况的汇报（1957年）》中在“被告人的近亲属、辩护人为被告人利益上诉问题”中指出，“考虑我国实际情况，有些被告人对上诉是自己的合法权利认识不足，有时判决不当甚至个别完全被冤枉的人也不敢上诉，有些法院，劳改机关还有压制被告人上诉的情况……”既然这些问题存在于上诉，当然也存在于“当事人申请复核”程序中。同前引[31]，第732页。
　　[32] 如1981年《最高人民法院关于执行全国人民代表大会常务委员会〈关于死刑案件核准问题的决定〉的几项通知》，1984年《最高人民法院关于统一报送死刑备案材料的通知》，1994年《最高人民法院关于报送死刑备案材料的通知》，这些文件中无一例外地都特别强调了死刑复核程序中的证据问题。
　　[33] 该项规定“能够证明案件具体情况并经过查证属实的各种肯定的和否定的证据，包括物证或者物证照片、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解。”
　　[34] 1957年《刑事诉讼法草案》（初稿）曾明确提出“复核不公开进行，也不传唤当事人。如有必要，可以直接核对事实，对被告人或者证人、鉴定人进行讯问。”（同前引[31]，第499页。）1990年《最高人民法院研究室关于律师参与第二审和死刑复核诉讼活动的几个问题的电话答复》中也曾明确拒绝过律师参与到死刑复核程序中去，“死刑复核程序是一种不同于第一审和第二审的特殊程序。在死刑复核程序中，律师可否参加诉讼活动的问题，法律没有规定，因此不能按照第一审、第二审程序中关于律师参加诉讼的有关规定办理。”
　　[35] 该解释第282条规定“高级人民法院复核或者核准死刑（死刑缓期二年执行）案件，必须提审被告人。”
　　[36] 第40条规定“死刑案件复核期间，被告人委托的辩护人提出听取意见要求的，应当听取辩护人的意见，并制作笔录附卷。辩护人提出书面意见的，应当附卷。”第42条规定“高级人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人。最高人民法院复核死刑案件，原则上应当讯问被告人。”第44条规定“人民检察院按照法律规定加强对办理死刑案件的法律监督。”
　　[37] 陈霄：《“特别”的死刑复核程序》，载《法治周末》2013年7月5日。

【作者简介】高通，南开大学法学院讲师，法学博士。
【文章来源】《西部法学评论》2017年第3期。