【摘要】 法学理论和司法实务目前对违法所得没收程序适用存在着诸多不同认识，如：在性质界定上存在民事诉讼程序和刑事诉讼程序之说，在适用范围上存在从严解释、适中解释和扩大解释等主张，在证明规则上存在证明责任和证明标准的纷争。从立法目的、法律依据和责任归属等方面来看，该程序属于刑事诉讼程序；在明确适用的犯罪类型，没收的对象的基础上，适当扩大该程序适用范围；在证明规则方面，一般由检察机关承担证明责任，并达到证据确实充分的标准，特殊情况下由当事人承担证明责任，达到优势证据标准。
【关键词】 违法所得没收程序；性质界定；适用范围；证明规则
　　
　　自我国刑诉法2012年新增犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序（以下简称为违法所得没收程序）后，法学理论界关于该程序如何适用的争论就一直不断，体现在司法实务中则是：该程序是民事诉讼程序，应使用民事诉讼程序的证明责任和证明标准；还是刑事诉讼程序，应使用刑事诉讼程序的证明责任和证明标准；或是刑事诉讼程序，但在证明责任和证明标准方面与一般刑事诉讼程序有所区别；以及该程序的适用范围是按立法解释，还是按司法解释，或是参考学理解释。可以预见的是，在该程序是新设置且实践经验不足的情况下，上述争论将在一定时期内继续存在，要避免因理论分歧而导致司法裁判的不一，完善违法所得没收程序，一方面需要从理论上阐述上述争论背后的理论问题；另一方面则需要从司法中总结经验破解上述实践难题，以保证刑诉法的正确实施。本文拟就该程序在适用中存在的性质界定、适用范围、证明责任和证明标准等主要问题进行分析，并提出若干完善建议。
　　一、性质界定问题
　　（一）关于该程序性质的主要论点
　　从世界各国解决犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡后相关财产处置问题的立法实践来看，主要有三种模式[1]：（1）民事没收模式，即采用民事诉讼的方式来解决上述情况下与犯罪有关的财产问题，如美国、英国等英美法系国家；（2）刑事没收模式，即在刑法和刑事诉讼法中规定，犯罪嫌疑人、被告人因逃匿、死亡而缺席审判的，可以保安处分的方式对其相关财产进行处置，如德国、法国等大陆法系国家；（3）单独立法模式，即针对特定犯罪制定单独的刑事法，可以在不经定罪的情况下处置犯罪嫌疑人、被告人的相关财产，如新加坡等。基于上述不同的立法模式，我国法学理论界对该程序的性质有不同看法，主要集中在该程序是刑事诉讼程序还是民事诉讼程序，由此产生了两种代表性观点：
　　1.刑事诉讼程序说
　　持该观点的研究者认为，虽然该程序不以被告人被定罪为前提，但是在证明被告人有犯罪事实的基础上，解决与犯罪有关的财产处置问题，本质上属于刑事诉讼程序，主要理由：[2]其一，设置该程序的目的是如何防止因犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡引起的诉讼拖延和诉讼终止，实质上是对犯罪嫌疑人、被告人进行了有罪推定。其二，虽然该程序没收的客体是物，但都是与犯罪有关的财产，涉及的是犯罪嫌疑人、被告人的财产权利，即使没收判决出现错误，仍可以通过审判监督程序和执行回转程序赔偿犯罪嫌疑人、被告人和利害关系人遭受的物质损失。
　　2.民事诉讼程序说
　　持该观点的研究者认为，该程序仅仅是确认涉案财物的权利归属，是一种财产性质的纠纷，与民事诉讼程序的标的具有同质性，本质上属于民事诉讼程序，主要理由：[3]其一，从诉讼标的来看，刑事诉讼程序的标的是被告人刑事责任问题，是一种对人诉讼，而该程序的标的是涉案财物的权利归属问题，本质上是一种对物诉讼。其二，从比较法的角度看，在具有代表性的主要法治国家的立法或相关国际公约中，该程序又被称为“民事没收程序”，之所以在用语上称为“民事没收”而区别于“刑事没收”，主要就是因为该程序仅仅处理涉案财物的权利归属，而不过问和追究财物获取人或者持有人的刑事法律责任。
　　（二）该程序是刑事诉讼程序的主要理由
　　从上述两种观点的主要理由来看，二者的共同点在于都认为该程序是对物诉讼；其分歧在于对物诉讼是否可以成为划分民事诉讼和刑事诉讼的标准，特别是在未经对犯罪嫌疑人、被告人定罪的情况下，并以此为分界，在证明责任和证明标准等方面形成分野。要准确界定该程序的性质，需要从立法目的、法律依据、责任归属等方面进行分析，才能透过“对物诉讼”的表象看清其程序本质。
　　第一，从立法目的来看，我国新设该程序主要目的是“严厉打击腐败犯罪、恐怖活动犯罪，对犯罪所得及时采取冻结追缴措施，并与我国已加入的联合国反腐败公约及有关反恐怖问题的决议的要求相衔接。”[4]由此可见，该程序立法目的主要是为了打击特定类型犯罪，并履行相关国际公约的要求，这一立法目的决定了该程序的立法体例。即使选择民事诉讼模式立法的英美等国家，也丝毫不回避类似立法目的。以美国为例，其采用民事诉讼模式的根本原因在于规避宪法修正案有关正当程序的基本要求，不经定罪就可以处置特定类型犯罪的涉案财产，从而有力地打击贩毒、洗钱和其他犯罪。[5]因此，该程序的立法初衷就是为了打击特定类型的犯罪，尽管各国在立法方式上有所差异。
　　第二，从法律依据来看，该程序有国内法和国际法两方面的立法依据：（1）国内法方面，根据刑诉法第280条第1款规定，该程序的依据是刑法中关于追缴违法所得及其他涉案财产的规定，这指向的是《刑法》64条关于犯罪所得物、所用物的处理。（2）国际法方面，主要有四个国际公约：其一，1988年的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》，[6]该公约5条第4款第1项规定了缔约国之间没收与犯罪收益、财产、工具或任何其他物品的合作。其二，1999年的《联合国制止向恐怖主义提供资助的国际公约》，[7]该公约第8条第1款规定，每一缔约国应根据其本国法律原则采取适当措施，以便识别、侦查、冻结或扣押用于实施或调拨公约所述罪行的任何资金以及犯罪所得收益，以期加以没收。其三，2000年的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》，[8]该公约13条规定了没收与犯罪有关的涉案财产的国际合作。其四，2003年的《联合国反腐败公约》，[9]该公约54条第1款第3项规定，各缔约国应考虑采取必要的措施，以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下，能够不经过刑事定罪而没收这类财产。因此，该程序的国内法和国际法依据都属于打击特定犯罪的法律或公约。
　　第三，从责任归属来看，虽然该程序最终指向是对特定财产的处置，属于对物诉讼，但是，除刑诉法第280条第1款的规定之外，还需要检察院提出被告人有犯罪行为的证据，以及没收对象与犯罪存在实质联系的证据，并且要证明到一定程度，法院才能作出没收裁定，这恰恰是该程序适用的核心环节。[10]该程序只是通过对程序正义的“有限减损”来解决在犯罪嫌疑人不到案、不出庭的情况下如何处置与犯罪相关的财产，这实际上是为了让法官在内心形成一个犯罪嫌疑人、被告人很可能有罪的确信，进而作出没收裁定。因此，该程序并没有颠覆刑事诉讼的正当程序，[11]既肯定犯罪嫌疑人、被告人的行为是犯罪继而没收其相关财产，又不侵犯犯罪嫌疑人、被告人的基本人权。
　　综上所述，将违法所得没收程序纳入刑事诉讼程序，是基于“任何人不得从犯罪中获益”这一基本法则，通过没收来提高犯罪行为的“预期成本”，从而降低其“预期收益”，以此来威慑和预防特定类型犯罪的发生。因此，作为刑事诉讼法特别程序的重要组成部分，依然要接受刑事诉讼基本原则的规范和约束，[12]但是在证明规则方面应与一般刑事诉讼程序有所区别。[13]
　　二、适用范围问题
　　（一）关于该程序适用范围的争论
　　从目前关于该程序适用范围的争论来看，主要集中在刑诉法第280条第1款解读方面，该款规定，“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。”其中“等重大犯罪案件”、“或者”、“违法所得”以及“其他涉案财产”等关键词解释的宽严程度，关系国家打击犯罪的强度与保障人权的力度。根据上述关键词解释的宽严程度不同，关于该程序适用范围的争论可以概括为三类：
　　1.从严解释说
　　该观点认为，[14]该程序在我国是新增设置且实践经验不足，要从程序正当性角度出发严格控制适用范围。以“等重大犯罪案件”为例，其中的“等”字应该作列举后结尾的解释，即该程序的适用范围仅限于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪，不宜扩大到其他重大犯罪案件，并且限于逃匿一年以上或死亡的情形；再以“或者”解读为例，该词应理解为与“犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案”并列，即该程序的适用条件是犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案或者犯罪嫌疑人、被告人死亡。
　　2.适中解释说
　　该观点认为，[15]即使该程序是新增设置且实践经验不足，但是考虑到我国司法实践中大量因犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡而导致案件在较长时间内无法审理，相关财产的处置缺乏法律依据的情况，可以对上述关键词进行适中解释。以“或者”解读为例，该词应理解为与“贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案”并列，而非上述从严解释中的与“犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案”并列。因此，该程序在两种情况下适用：一是贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案的情况；二是犯罪嫌疑人、被告人死亡的情况，且该情况不受犯罪类型的限制。
　　3.扩大解释说
　　该观点认为，[16]从我国刑事政策和国际形势角度考虑，结合国内外打击犯罪的趋势，以及没收程序的功能，应该扩大适用范围。以“等重大犯罪案件”为例，“等”字应该作列举未尽的解释，即我国目前对以下犯罪类型存在适用该程序的现实需要：严重危害公共安全犯罪，毒品犯罪，贪污贿赂犯罪，有组织犯罪（包括恐怖组织、黑社会性质组织和其他给公众安全造成严重威胁的团伙犯罪），严重损害公众生命健康的《刑法》分则第六章规定的犯罪，应当视为“重大犯罪案件”。
　　（二）该程序适用范围的建议
　　影响上述关键词解读宽严程度的是对刑事诉讼价值的取舍，尤其体现在惩罚犯罪与保障人权如何平衡这一刑事诉讼基本命题上。与一般刑事诉讼程序相比，该程序由于不需要解决犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任问题，更偏重于追求诉讼效率。因此，该程序在适用中可能遭遇以下风险：
　　（1）发生错案的风险，由于当事人一方的“缺席”导致合议庭不能听取双方意见，在“偏听”的情况下容易产生“偏信”的后果，使得发生错判的概率较高；[17]（2）架空一般刑事程序的风险，由于依照该程序作出的没收裁定可以作为结案以及执行的依据，考虑到司法机关在该程序中可能存在的利益驱动，容易导致司法机关怠于使用一般刑事诉讼程序追究犯罪，却积极使用该程序来没收财产。[18]
　　在确定该程序适用范围方面，要完成刑事诉讼惩罚犯罪与保障人权的双重任务，就必须以比例原则作为解释上述关键词以及考量该特殊程序实施效果的依据。比例原则源于行政法领域，由于该原则较好地协调了公权力行使过程中对私权利的尊重和保护，逐渐被引入涉及公权力行使的其他领域。我国台湾地区的研究者认为，刑事诉讼领域的比例原则包括三个子原则：[19]（1）适当性原则，指国家机关为达到某一特定诉讼目的所采行的手段，必须有助于该目的的达成。（2）必要性原则，指国家机关为达到公法目的而采取的手段，只有在同样有效且对私权利干预较小的情况下，采用该手段才是必要的。（3）狭义比例原则，即相称性原则，公权力限制基本权的强度，不得超过达成目的所需的范围，同时其所欲维护的利益应超过其限制所造成的不利益。根据刑事诉讼比例原则要求，加之该程序是新增且实践经验不足的情况，司法部门将该程序的适用范围限制在特定类型犯罪和特定情形是审慎的，但还需要对特定术语的外延进行限定，主要建议有：
　　1.明确适用的犯罪类型
　　根据刑诉法司法解释规定，该程序除在犯罪嫌疑人、被告人死亡的情形下不受犯罪类型限制外，在犯罪嫌疑人、被告人逃匿的情形下则需要属于重大犯罪案件才能适用。从前文关于该程序立法目的论述可知，设置该程序的主要目的在于：其一，通过没收违法所得及其他涉案财产，使得贪腐型的犯罪嫌疑人在攫取非法利益同时付出高额犯罪成本，消除其对犯罪收益的预期，使其贪腐的犯罪行为无利可图，[20]令其不愿从事该类犯罪；其二，通过没收违法所得及其他涉案财产，切断恐怖分子继续犯罪的经济支持，使得要耗费大量财力物力的恐怖活动难以为继，削弱其继续犯罪的能力，令其不能再组织、领导、参加或资助恐怖活动犯罪。[21]
　　因此，对于针对国家、社会、公民核心利益的重大犯罪，在犯罪嫌疑人、被告人逃匿的情况下，可以通过该程序来没收其违法所得及涉案财产，令其不愿或不能再从事特定类型的犯罪活动，起到特殊预防和一般预防作用。具体而言，考虑到我国刑法保护的重要法益，当前刑事司法领域多发类案件，以及涉及基本民生民众反应强烈的领域，该程序可适用于以下两种犯罪类型中犯罪嫌疑人、被告人逃匿情形：（1）谋利型犯罪。[22]除贪污贿赂犯罪之外，还可以纳入走私犯罪、金融诈骗犯罪、生产销售有毒有害食品犯罪、黑社会性质组织犯罪、抢劫犯罪、绑架犯罪、以及毒品犯罪。（2）破坏型犯罪。[23]与谋利型犯罪不同，该类型犯罪的首要目的是损害国家、社会的法益，攫取非法利益只是附带实现或根本不予考虑。除恐怖活动犯罪以外，还可以将危害国家安全犯罪、危害公共安全犯罪、邪教组织犯罪列入适用范围。此外，上述类型的案件还需达到重大犯罪案件的程度，才能适用该程序。有研究者指出，“重大犯罪”并非刑法上的用语，很难区分“重大”到底是对法益性质、社会危害范围还是对犯罪结果的界定，容易导致该程序的滥用，侵犯公民权利。[24]考虑到该程序适用中可能存在的风险，根据刑事诉讼比例原则的要求，需要对“重大犯罪案件”进行限定。这里不妨参考《高法刑诉解释》第508条规定，将“重大犯罪案件”限定为犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚的，以及案件在本省、自治区、直辖市或全国范围内有较大影响两种情形。只有同时符合上述犯罪类型和重大程度这两个条件，才能在犯罪嫌疑人、被告人逃匿，通缉一年后不能到案的情形下启动该程序。
　　对于司法实践中出现的犯罪嫌疑人、被告人因患精神病或者其他严重疾病而长期不能参与诉讼的情况，这一类案件相关财产的处理可以参照犯罪嫌疑人、被告人逃匿的情形处理，即必须符合以下条件：（1）其所涉嫌的犯罪必须属于上文所列的两种特定犯罪类型；（2）犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚；（3）犯罪嫌疑人、被告人因患精神病或者其他严重疾病导致诉讼中止的时间在一年以上。由于犯罪嫌疑人、被告人因患精神病或者其他严重疾病而在诉讼行为能力上欠缺，可以允许其委托律师参与诉讼，其近亲属或利害关系人也可以申请参与诉讼。而对于司法实践中时有发生的犯罪嫌疑人在刑事立案之前，如贪污贿赂犯罪嫌疑人在纪委、监察部门审查阶段已经死亡的案件，可以按照犯罪嫌疑人、被告人死亡的情形追缴其违法所得及涉案财产。
　　2.明确没收的对象
　　根据刑诉法第280条第1款的规定，没收的对象是特定犯罪和特定情形的“违法所得”及“其他涉案财产”；[25]根据刑法第64条、《高法刑诉解释》第509条、《高检刑诉规则》第523条的规定，“违法所得”是指实施犯罪行为所取得的财物及其孳息；“其他涉案财产”主要包括被告人非法持有违禁品和供犯罪所用的本人财物。表面看来，依据上述规定，该程序涉及的没收对象非常明确，实则不然，其中，至少以下两个问题尚未明确：其一，违法所得及孳息如何确定？其二，供犯罪所用的本人财物是否需要区分其来源合法性？
　　（1）违法所得及孳息如何确定问题。这里违法所得及其孳息应该限定为物质利益，[26]如将违法所得存入银行所得的本金和利息，购买债券、股票、基金、保险等产品，以及购置车辆、金银、房产等。对于非物质利益，如娱乐消费、子女升学、亲友就业、性利益等，即使这些利益是被告人通过犯罪行为违法获得，但因追缴对象的特殊性而难以没收，一般不宜列为没收的对象。
　　（2）供犯罪所用的本人财物是否需要区分其来源合法性问题。从刑法、刑诉法以及相关司法解释的上述规定来看，似乎只要属于供犯罪所用的本人财物，[27]不论其来源是否合法，都应该通过该程序予以没收，这就存在未经定罪就没收被告人合法财产的正当性疑问。有研究者认为，对来源合法的供犯罪所用之物的没收具有刑罚的特征，是刑事责任的当然法律后果，对于这种财产进行未定罪没收不仅违反刑法中的罪刑相适应原则，而且违反宪法保护合法私有财产的规定。[28]从保障被告人合法权利的角度出发，对供犯罪所用的本人财物来源合法性进行甄别，其意义在于对来源合法的供犯罪所用的本人财物的没收，检察机关要承担完全举证责任，并且要达到确实充分的证明标准，以尽可能降低错判的风险；而对来源非法的供犯罪所用的本人财物的没收，可按照“谁主张、谁举证”的原则分配举证责任，只需要达到优势证据的证明标准即可。[29]
　　三、证明规则问题
　　证明规则主要涉及证明对象、举证责任和证明标准三个方面，诚如前文所述，现有研究成果对该程序的证明对象并没有明显分歧，即不论是刑事诉讼论者，还是民事诉讼论者都认同该程序的证明对象主要有两个：[30]其一，犯罪嫌疑人、被告人存在着依法应当被追诉的犯罪行为事实；其二，申请没收的财物与该犯罪行为之间存在实质联系。因此，本部分内容主要围绕该程序的举证责任和证明标准两方面展开讨论。
　　（一）该程序举证责任的分配
　　我国关于刑事诉讼举证责任分配的规定主要体现在刑诉法第49条，即公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担；然而，违法所得没收程序并不涉及被告人定罪问题，加之该程序是否适用刑诉法第49条的规定刑诉法中并没有明确规定。[31]对于该问题，目前主要形成了两种代表性观点：（1）检察机关承担举证责任说。[32]该观点认为，违法所得没收程序作为刑事特别程序，要接受刑事诉讼基本原则的规范和约束，检察机关应该对于违法所得没收申请书上的具体内容承担举证责任，被告人近亲属和其他利害关系人不承担举证责任。（2）“谁主张、谁举证”说。[33]该观点认为，举证责任原则上由检察机关承担；但是在被告人近亲属、利害关系人对涉案财物主张合法权利的情况下，其也应该承担举证责任。
　　1.举证责任分配的考量
　　一般认为，举证责任的分配应考虑两个方面的问题：其一，当事人距离证据的远近，即当事人占有证据的情况。从生活经验和常识来看，一般主张积极事项的当事人对于其主张比较容易找到证据证明，而主张消极事项的当事人对其主张则较难找到证据证明。将举证责任分配给提出积极主张的一方承担，其更容易完成举证责任，这既符合人们的经验常识，也符合经济学上的效率原则。其二，诉讼程序的性质，即诉讼是否因一方行使公权力引起。在法治国家，对于诉讼中不涉及行使公权力的平等主体之间，实行谁主张、谁举证的举证责任分配方式；在因一方行使公权力而引发诉讼的行政诉讼、刑事诉讼中，则由行使公权力的机构承担举证责任，因为国家机构比个人拥有更强的侵犯个人或社会的能力，比个人更有能力完成其证明要求。
　　2.举证责任分配的确定
　　从诉讼程序的性质来看，违法所得没收程序涉及检察机关代表国家行使公诉权追缴与犯罪相关的财产，作为行使公权力的检察机关应当承担举证责任。从双方距离证据的远近来看，检察机关在证明犯罪嫌疑人、被告人存在犯罪行为事实，以及申请没收的财物与该犯罪行为之间存在实质联系方面，比被告人更有能力收集证据，也应当承担举证责任。但是，在被告人近亲属主张没收对象是合法所得或其他利害关系人主张被告人犯罪所用财物是其合法所有的积极抗辩时，则当事人离证据的远近就发生了重大变化。在这两种情况下，被告人近亲属或其他利害关系人显然离证据更近，从生活常识和诉讼效率的角度出发，由被告人近亲属或其他利害关系人承担举证责任更为合理。因此，违法所得没收程序中，一般由检察机关承担举证责任，但在被告人近亲属主张没收对象是合法所得或其他利害关系人主张被告人犯罪所用财物是其合法所有的情况下，则由被告人近亲属或其他利害关系人承担举证责任。
　　3.举证责任倒置的补充
　　我们还必须考虑上述证明责任分配在司法实践中能否完全适用，这涉及“犯罪黑数”问题，[34]如在犯罪嫌疑人多次犯罪的案件中，侦查机关侦破部分犯罪后，虽然起获了大量财物，但难以侦破犯罪嫌疑人涉嫌的所有犯罪。因此，要检察机关证明该次所起获的全部财产都属于犯罪所得，几乎难以实现，对于司法实践中这一类常见问题，有研究者提出可设置举证责任倒置解决。[35]用举证责任倒置方式来解决因“犯罪黑数”而产生的财产合法性认定难题的主要理由有：其一，国际上普遍采用举证责任倒置的方法解决该难题。如《联合国反腐败公约》31条第8款规定，缔约国[36]可以考虑要求由罪犯证明这类所指称的犯罪所得或者其他应当予以没收的财产的合法来源，这便将财产合法性证明的责任倒置给积极抗辩的一方，从而减轻检察官的证明难度，如果其不能完成该证明责任，则可以推定其财产来源非法。其二，我国在巨额财产来源不明罪认定方面已经确立举证责任倒置立法例和司法实践。检察机关只要在证明被告人具有国家工作人员身份，其财产、支出明显超过合法收入，且差额巨大的情况下，如果被告人不能说明差额来源的，则构成巨额财产来源不明犯罪。对此，我国不妨借鉴国际通行做法，并参考我国巨额财产来源不明罪的实践，在确定特定财产是否属于违法所得时，需要检察机关证明的有：（1）被告人行为构成犯罪；（2）被告人及其近亲属所拥有的财产、支出明显超过其合法收入，且差额巨大；在检察机关完成上述举证责任的情况下，证明特定财产合法性的责任则倒置给被告方，如果其不能证明上述差额来源合法，则推定属于犯罪的违法所得，依法应当没收。在确定相关财产范围方面，不妨借鉴英国2002年制定的《犯罪所得法》规定，[37]该法第10条设置了三个参考依据：（1）在立案前6年内移转给被告的财产；（2）在判决后被告持有的财产；（3）被告在立案前6年内的花费，以上三项，除非被告能提出反证，否则，差额部分将被推定为是被告因犯罪所得财物而被没收。
　　（二）该程序证明标准的设置
　　我国刑诉法第53条规定，定罪量刑的证明标准是证据确实、充分，然而，该程序不解决被告人有罪与否，也不是对被告人的量刑，加之刑诉法关于该程序的4个条文并不涉及证明标准，[38]因此，该程序的证明标准是否为证据确实、充分，存在不同看法。目前，关于该程序证明标准设置方面的观点主要有两类：（1）一元标准说。[39]该观点认为，[40]既然该程序是刑事诉讼程序，那么就应该受刑事诉讼基本原则约束，在证明标准上适用证据确实充分这一刑事诉讼普遍标准。（2）二元标准说。
　　该观点认为，[41]尽管该程序属于刑事特别程序，但是其证明标准的设置应该根据证明对象来决定，即没收来源合法的供犯罪所用的本人财物，应该达到证据确实充分的标准；而对来源非法的供犯罪所用的本人财物的没收，只需达到优势证据的标准即可。
　　从前文关于举证责任分配的论述不难发现，在该程序中检察机关、被告人近亲属以及利害关系人都可能承担举证责任的情况下，要求被告人近亲属以及利害关系人与作为国家公权力代表的检察机关在证明标准上同样达到证据确实充分的程度是不合理的，也是不现实的。[42]刑诉法及相关司法解释之所以确定刑事诉讼中证据确实充分这单一的证明标准，很大程度上是因为检察机关在绝大多数情况下承担举证责任，作为落实尊重和保障人权规定的重要举措之一就是设置证据确实充分这一更高的证明标准来对公权力的行使进行约束。有研究中指出，对不同诉讼主体确定不同的证明标准是许多国家的通行做法，[43]一般而言，控方证明责任一般适用较高层次的证明标准；辩方证明责任一般适用较低的证明标准；此外即使是在同一诉讼中，证明对象不同，适用的证明标准也有所差别。综上所述，违法所得没收程序的证明标准应该设置两种：（1）证据确实充分标准。该标准适用于检察机关承担举证责任的情况，主要涉及犯罪嫌疑人、被告人是否有犯罪事实的认定；拟没收的财产是否属于犯罪违法所得或其他涉案财产的认定两种情况。（2）优势证据标准。该标准适用于被告人近亲属以及利害关系人承担举证责任的情况，主要涉及被告人近亲属对拟没收财产主张属于被告人合法所得；利害关系人主张被告人犯罪所用的个人财物是其合法所得两种情况。需要指出的是，如果检察机关只是反驳被告人近亲属或利害关系人上述主张的，同样只需要达到优势证据的标准；但如果检察机关主张上述财产是非法所得，则需要达到证据确实充分的标准。
　　
【注释】
　　[1]陈卫东：《论新〈刑事诉讼法〉中的判决前财产没收程序》，载《法学论坛》2012年第3期。
　　[2]参见陈卫东：《论新〈刑事诉讼法〉中的判决前财产没收程序》，载《法学论坛》2012年第3期；陈雷：《论我国违法所得特别没收程序》，载《法治研究》2012年第5期；孙煜华：《涉案财产没收程序如何才能经受宪法拷问》，载《法学》2012年第6期。
　　[3]参见万毅：《独立没收程序的证据法难题及其破解》，载《法学》2012年第4期；张敬博：《特别没收程序：外逃贪官违法所得也可及时追缴——访中国社会科学院法学研究所熊秋红研究员》，载《人民检察》2012年第7期；何正华：《没收潜逃、死亡涉案人员违法所得几个程序问题探讨》，载《中国检察官》2012年第2期。
　　[4]王兆国：《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）〉的说明》，2012年3月8日，www.news.xinhuanet.com/legal /2012-03/08/c_111624020.htm，2014年2月20日。
　　[5]陈卫东：《论新〈刑事诉讼法〉中的判决前财产没收程序》，载《法学论坛》2012年第3期。
　　[6]第七届全国人民代表大会常务委员会第九次会议决定批准我国于1988年12月20日签署的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》。
　　[7]第十届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议批准加入1999年12月9日在第54届联合国大会上通过的《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》。
　　[8]第十届全国人民代表大会常务委员会第四次会议决定批准我国于2000年12月12日签署的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》。
　　[9]第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议决定加入2003年10月31日在第58届联合国大会上通过的《联合国反腐败公约》。
　　[10]刑事诉讼程序说和民事诉讼程序说基本认同这一点，参见陈卫东：《论新〈刑事诉讼法〉中的判决前财产没收程序》，载《法学论坛》2012年第3期；万毅：《独立没收程序的证据法难题及其破解》，载《法学》2012年第4期。
　　[11]如该程序依然维持刑事诉讼程序的基本构造，坚持公开开庭审理并赋予利害关系人相应的上诉权，而且规定人民检察院承担证明责任；同时，在适用范围和条件上进行了限制。
　　[12]孙谦主编：《人民检察院刑事诉讼规则（试行）理解与适用》，北京：中国检察出版社，2012年版，第367页。
　　[13]二者在证明规则方面的区别主要体现在举证责任分配和证明标准上，本文将在第三部分进行论述。
　　[14]参见郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，北京：法律出版社，2012年版，第614页；以及时任全国人大常委会副委员长王兆国2012年3月8日在第十一届全国人民代表大会第五次会议上所作《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）〉的说明》，该类主张由刑事诉讼立法的参与者提出，一定程度上代表了立法部门的观点。
　　[15]参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（最高人民法院审判委员会第1559次会议于2012年11月5日通过，以下简称《高法刑诉解释》）第507条的规定；《人民检察院刑事诉讼规则（试行》（最高人民检察院第十一届检察委员会第八十次会议于2012年10月16日通过，以下简称《高检刑诉规则》）第523条第1、2款的规定；以及《公安机关办理刑事案件程序规定》（2012年12月13日公安部令第127号修订）第328条第1、2款的规定；由于该类规定由法院、检察院、公安等办案单位制定，一定程度上代表了实践部门的观点。
　　[16]参见汪建成：《论特定案件违法所得没收程序的建立和完善》，载《国家检察官学院学报》2012年第1期，该类观点由法学研究者提出，一定程度上代表了法学理论界的观点。
　　[17]孙谦主编：《人民检察院刑事诉讼规则（试行）理解与适用》，北京：中国检察出版社，2012年版，第356页。
　　[18]陈卫东：《论新〈刑事诉讼法〉中的判决前财产没收程序》，载《法学论坛》2012年第3期。
　　[19]林钰雄：《刑事诉讼法》（上册），北京：中国人民大学出版社，2005年版，第233页。
　　[20]1992年诺贝尔经济学奖得主、美国芝加哥大学教授加利?贝克根据自己对社会犯罪行为的长期观察认为，犯罪实际上是一种“经济行为”，犯罪分子有着自己的“成本观”和“收益观”。特定类型犯罪的行为人之所以选择实施犯罪行为，那是因为他们预期到，犯罪行为所代带来的收益将大于其付出的成本，因此，对特定类型犯罪行为的最优公共政策就是设法提高犯罪成本，使犯罪“不划算”（参见张旭辉：《〈联合国反腐败公约〉在中国实施的若干问题研究》，载《国际刑法评论》第4卷，北京：中国人民公安大学出版社，2009年，第364页）。
　　[21]汪建成：《论特定案件违法所得没收程序的建立和完善》，载《国家检察官学院学报》2012年第1期。
　　[22]从2010年《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的第7、8、9条，以及2006年《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第5、6条的规定可以看出，国家将以下几类谋利型犯罪作为“严惩的重点”：（1）暴力犯罪；（2）毒品犯罪；（3）职务犯罪；（4）损害公众生命健康、经济利益的犯罪；（5）扰乱社会秩序、社会经济秩序的犯罪。此外，这些重点打击的犯罪在最高人民法院和最高人民检察历年工作报告中刑事司法的重点方面可见端倪。
　　[23]从《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的第4、7条，以及《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第5条的规定可以看出，国家将以下几类破坏型犯罪作为“严惩的重点”：（1）危害国家安全犯罪；（2）恐怖组织犯罪；（3）邪教组织犯罪；（4）危害公共安全犯罪。这些重点打击的犯罪同样体现在最高人民法院和最高人民检察历年工作报告中刑事司法的重点。
　　[24]汪建成：《论特定案件违法所得没收程序的建立和完善》，载《国家检察官学院学报》2012年第1期。
　　[25]根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法工委2012年12月26日联合发布的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第36条，依照违法所得没收程序没收的财产，除依法返还被害人财物和依法销毁的违禁品外，一律上缴国库。
　　[26]也有研究者主张，违法所得包括犯罪分子通过犯罪直接取得的财产及孳息，以及利用犯罪所得投资获得各种收益。参见时延安：
　　《刑事诉讼法修改的实体法之维》，载《中国刑事法杂志》，2012年第1期。
　　[27]也有研究者指出，在实践中，一些办案人员将“供犯罪所用的本人财物”理解为“犯罪工具”，导致被告人的普通财产也被纳入没收范围，应当确立没收的关联性标准，如目的性，直接性和经常性，防止侵犯被告人的合法财产权。参见向燕：《论刑事没收及其保全的对象范围》，载《中国刑事法杂志》2013年第3期。
　　[28]孙煜华：《涉案财产没收程序如何才能经受宪法拷问》，载《法学》2012年第6期。
　　[29]关于该论点的具体分析，参见本文第三部分的论述。
　　[30]参见陈卫东：《论新〈刑事诉讼法〉中的判决前财产没收程序》，载《法学论坛》2012年第3期；万毅：《独立没收程序的证据法难题及其破解》，载《法学》2012年第4期。
　　[31]我国刑诉法第280至283条中并没有明确规定该程序中举证责任的分配，只有《高法刑诉解释》第510条、513条体现了举证责任的规定，《高检刑诉规则》第535条第1款明确规定，人民检察院在该程序中承担举证责任。
　　[32]参见陈卫东：《论新〈刑事诉讼法〉中的判决前财产没收程序》，载《法学论坛》2012年第3期；时延安、孟宪东、尹金洁：《检察机关在违法所得没收程序中的地位和职责》，载《法学杂志》2012年第11期。
　　[33]参见万毅：《独立没收程序的证据法难题及其破解》，载《法学》2012年第4期；孙煜华：《涉案财产没收程序如何才能经受宪法拷问》，载《法学》2012年第6期。
　　[34]犯罪黑数是指虽已发生但由于种种原因未予记载的犯罪数量，其危害主要有：延误国家对公安事业的投入，妨碍党和政府对整个治安形势的决断，干扰司法公正，阻滞刑事立法效应等。（参见王树林：《关于犯罪黑数问题》，载《湖南公安高等专科学校学报》2000年第3期。）
　　[35]参见万毅：《独立没收程序的证据法难题及其破解》，载《法学》2012年第4期；孙煜华：《涉案财产没收程序如何才能经受宪法拷问》，载《法学》2012年第6期；高长见：《论刑事没收中的举证责任倒置》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》，2012年第5期。
　　[36]如美国《充公法》允许在权衡各种可能性的情况下证明其非法来源；意大利第356号法令第12条之六；新加坡《利得没收法》第4节；德国《刑法典》第73（d）条等，都有推定内容的规定，参见高长见：《论刑事没收中的举证责任倒置》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》，2012年第5期。
　　[37]万毅：《独立没收程序的证据法难题及其破解》，载《法学》2012年第4期。
　　[38]《高法刑诉解释》第516条和《高检刑诉规则》第528条将其标准设置为证据确实、充分。
　　[39]也有研究者以该程序是民事诉讼程序而主张该程序应该适用优势证据的一元标准，参见万毅：《独立没收程序的证据法难题及其破解》，载《法学》2012年第4期。
　　[40]孙谦主编：《人民检察院刑事诉讼规则（试行）理解与适用》，北京：中国检察出版社，2012年版，第367页。
　　[41]郭志远：《刑事证明标准研究》，中国政法大学博士学位论文，2008年，第121-122页。
　　[42]有研究者通过实证研究发现，刑事证明标准适用受到同法人员内在因素和运行时外在肉方面的影响。因此，在证明标准设置上应符合我国实际，不宜过高。（参见叶锐：《刑事证明标准适用的影响因素实证研究》，载《中国刑事法杂志》2014年第2期。）
　　[43]郭志远：《刑事证明标准研究》，中国政法大学博士学位论文，2008年，第79-85页。

【作者简介】简乐伟，襄阳市人民检察院检察官。
【文章来源】《暨南学报》2015年第1期。