【摘要】 选择性录制的异化折损了讯问录音录像人权保障与固定证据的核心功能。从证据阶段和诉讼立场两大维度对核心功能进行过程与结果、控方与辩方的多重检视，不难发现选择性录音录像的生成机制在于对预设功能的悖反。结果功能片段式强化，过程功能或然性发挥，在印证博弈的畸形遮蔽下形塑着结果功能消解过程功能的路径；控辩双方在启动、制作、查阅、证明环节的话语权能差值，奠定了控方功能的垄断地位，吞噬了辩方功能的发挥空间。问题规范的关键仍需诉诸功能的本位回归。通过助推观念回正、强化制裁吓阻，以实现结果功能向过程功能的趋势递嬗；限制讯问录制的恣意行使，扩充被追诉方的参与渠道，以完成控方功能对辩方功能的必要让渡。 
【关键词】 选择性录音录像；功能；生成机制；规范进路

　　一、引言
　　讯问同步录音录像以其承载信息多元性、记载内容全面性和再现效果逼真性{1}等优点在一定程度上破除了“密室讯问”的封闭性色彩，被赞誉为“讯问程序之窗”{2}。通过对讯问过程的全景式监控，得以有效遏止刑讯逼供的蔓延，亦从技术性角度发挥固定言词证据的功效，标志着我国刑事证据逐步迈进高精技术证据时代。{3}因此，2012年《刑事诉讼法》正式确立了讯问同步录音录像制度。然而，制度设计的应然功能却被实务推行中选择性录音录像等实然乱象所消解，造成理想图景与现实图景间的罅隙难以弥合。顾名思义，选择性录音录像是指侦查讯问人员在对犯罪嫌疑人进行讯问的时候，不是进行连续同步的录音录像，而是对于自身有利的予以录音录像，而对自己不利的，尤其是对于实施了不正当手段进行讯问的，则不予录音录像。{4}司法实践中，选择性录音录像涵诸多样态，如“部分讯问没有录音录像”[1]、“录音录像被人为剪辑、不具有完整性”[2]、“提供的录音录像只是讯问整体过程的一部分”[3]、“录音录像资料的起止时间与相应的讯问笔录的时间不一致”[4]等。近年来，实践中衍生出更为极端的情形，即在讯问前就及早使用不当手段“说服”或“制服”犯罪嫌疑人，然后再进行录音录像，{5}或在职务犯罪案件的初查阶段，检察机关通过采用与审讯手段并无二致的“询问”方法规避录音录像。有学者统计显示，在侦查期间对所有讯问的全过程都进行录音录像的仅占30％。{6}选择性录音录像实质上属于选择性证据形成机制[5]的具体运用，即在趋利避害的主观驱动下，利用机械忠实反映证据特质，以阶段式呈现的方法实现指控效能最大化，显然有违法律“全程”、“同步”摄录的规定。然而，既有研究陷入就事论事的桎梏，缺乏从该制度的功能本位对选择性录制问题进行学术关切。故本文以录音录像的本元功能为逻辑原点，推演出功能悖反所形塑的生成机制，以期通过功能的嬗变转型探寻解决进路。
　　二、功能预设：录音录像制度的功能检视
　　讯问录音录像制度兼具人权保障、固定证据、上级监督下级、生动培训教程等多元功能。{7}而考其立法目的，在于建立讯问笔录之公信力，并担保讯问程序之合法正当；亦即在于担保犯罪嫌疑人对于讯问之陈述系出于自由意思及笔录所在内容与其相符。[6]因此，人权保障与固定证据属于其核心功能。为深入解析录音录像制度的立法旨趣，对两大核心功能的检视不应停滞于字面理解的单一向度，而应诉诸证据阶段和诉讼立场的多维考量。
　　（一）证据阶段之维：过程功能与结果功能
　　由于形成时间、证明对象和表现形式的不同，学者对诉讼证据作了过程证据与结果证据的区分，并将录音录像资料、情况说明材料、侦查人员证言等纳入过程证据的范畴。{8}过程证据具有对程序争议事实的直接证明功能，这与录音录像遏止刑求、保障人权的功能相对合，笔者称之为录音录像的过程功能；同时，过程证据还具有对结果证据证明力的印证功能，这与录音录像固定证据的功能相一致，笔者谓之为录音录像的结果功能。过程功能与结果功能的分野实质因缘于录音录像的证据类型。虽然学界对其证据类型各抒己见[7]，但在肯认讯问录音录像具有独立证据资格的前提下，笔者认为其证据类型的确定不宜一概而论，而应视证明对象的不同有所区分。具体而言，在证明犯罪嫌疑人供述或辩解内容时，属于犯罪嫌疑人的供述和辩解；在证明同案犯其他犯罪事实时，属于证人证言；在证明侦查讯问合法性时，属于视听资料。{9}录音录像作为证明讯问合法性的工具时，其过程功能得以发挥；其作为固定犯罪嫌疑人供述与辩解及证人证言载体时，其结果功能得以彰显。
　　1．录音录像的过程功能
　　正如美国学者理查德所言，“讯问录音录像可以让警察更好地规范他们的讯问行为，并且确定他们所获得供述的自愿性，录音录像也是对侦查审讯情况最客观的记录，可以让陪审员和法官更好地判断供述的自愿性和可采性，防止虚假供述被采纳而导致错案。”{10}通过对讯问时空的全景摄录，以外力监控的方式形塑取证行为的规范化，以此捍卫犯罪嫌疑人反对强迫自证其罪的特免权。并且，录音录像过程功能与非法证据排除规则相勾连，将对被告人供述是否自愿这一主观心理状态的审查，转变为对侦查人员是否遵守讯问程序规则这一客观事实的审查{11}，凸显了证据能力优先的逻辑基点，反映出其以人权保障为指针的意旨。
　　2．录音录像的结果功能
　　秉承结果证据真相发现的思维逻辑，录音录像直接或间接地发挥着证据固定的结果功能。基于诉讼效率和司法资源的考量，讯问录音录像暂时无法完全取代口供直接用于诉讼裁决。然而，纵使现阶段没有全然独立的口供功能，讯问录音录像作为供述与辩解的高阶载体，跳出了传统记录模式诉讼立场主观性与行文措辞模糊性的窠臼，为固定证据、防止翻供的结果功能提供了技术支撑。国外实证统计显示，“将近五分之四的被访者认为，以录音录像方式来记录犯罪嫌疑人供述与以讯问笔录方式记录的供述，前者的真实性更容易让人信服（占22.2％），或者非常令人相信（占64.8％ ）。”{12}并且，2017年2月最高人民法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》24条规定：“讯问笔录记载的内容与讯问录音录像存在实质性差异的，以讯问录音录像为准。”亦即赋予了讯问录音录像特定情况下相对独立的口供功能。录音录像的结果功能以供述真实性为服务对象，以其动态复合的强感官刺激优势，或是补正讯问笔录的记载瑕疵，或是间接强化供述与辩解的印证效果，或是直接作为结果证据对定罪量刑产生影响。申言之，作为过程证据表现形式的录音录像资料，其内生的证据特质使之对以证明力为关注焦点的结果证据亦可发挥效能。
　　（二）诉讼立场之维：控方功能与辩方功能
　　通过对《刑事诉讼法》121条录音录像规定的形式品读，似乎录音录像全然是国家科以侦查机关的义务，但又无以寻觅与之对合[8]的辩方权利型条款。然而，对法条的研读若能跃升至实质立场则不难发现，法律对讯问录音录像的设定，与类似讯问人数等纯粹义务型规定有本质区别，其实质上是罕见的双向保障型条款。亦即控方和辩方虽然诉讼角色定位不同，但在此项制度中俱享利益，由此产生了控方功能与辩方功能的分野。
　　1．录音录像的控方功能
　　讯问录音录像不仅是法律科以侦诉机关的作为义务，而且也设置了规范执行的控方利益。从取证监控的角度而言，录音录像成为侦查机关自证清白的“护身符”。实践中，一些犯罪嫌疑人基于求自由、求生存的本能，怀揣侥幸心理，在无理无据的情况下采用“抹黑”侦查人员、侦查行为的方式，达到逃脱罪责的目的。{13}此时，录音录像无疑是防止翻供、洗脱污名的有力武器。从固定证据的角度而言，录音录像情境还原的证据优势，得以获取法官的高度信赖，通过证明力的效果加成实现向定案证据的迅速转化，达到顺利追诉犯罪的本初目的。上述两大向度的功能实际是取证监控与固定口供基于控方角色定位的必然体现。除此之外，当前我国的录音录像制度还赋予了控方部分“隐性利益”。例如，控方享有录音录像场域的绝对话语权，可以自行决定录制程序的启动、中止及证据材料的流转，这一点将在下文详述。
　　2．录音录像的辩方功能
　　从人权保障的角度而言，录音录像的辩方功能主要体现为：犯罪嫌疑人供述取得的非法性可以通过录音录像确认，从而有力地遏制刑讯逼供的发生。{14}违反录音录像规定与非法取证之间存在高盖然性伴生关系，其对自白任意性的渐染是通过机械监控撤除的方式提供了监督的真空地带，从而提高了刑求蠢蠢欲动的风险系数。如若侦查人员铤而走险，录音录像会客观记录下违法取证进程，成为非法证据排除的有力佐证。从固定证据的角度而言，正如英国法官MaConvile所言，“讯问录音录像可以保护犯罪嫌疑人的陈述正确记录下来，而且他有机会经过同期录音对每个回答问题进行检查。”{15}亦即录音录像赋予了犯罪嫌疑人供述或辩解的复核权。以此为基点进行主体范围的扩张推演，辩护律师也理应享有录音录像资料的查阅权甚至复制权。此外，与录音录像情境复刻优势并存的是该制度对隐私权、肖像权的过度干涉。犯罪嫌疑人必须忍耐强行摄录的情绪煎熬，且需承担隐私肖像公之于众的披露风险，这显然与人权保障的基点背道而驰。因此，赋予犯罪嫌疑人录音录像的选择权也是辩方功能的题中应有之义。
　　讯问录音录像制度的引人打破了以往侦查人员与犯罪嫌疑人之间的二元对立格局，既遏制了刑讯逼供行为，也起到了固定口供、防止被告人翻供的作用，因此，讯问录音录像也被称为证据的证据。{16}过程与结果、控方与辩方的两大维度都是对人权保障和固定证据两大核心功能的细化解读。录音录像制度连通了诉讼过程与审判结果，调和了控方意旨与辩方诉求，融合了证据能力与证明力，还兼顾了程序正义与实体发现。然而，面面俱到的全方位功能发挥需要一个逻辑前提的预设，即索尔·卡森所主张的，“讯问活动的每一分钟都应当被录制下来。”{17}一旦全程同步的标准有些许克减，承载多元矛盾所形塑的微妙平衡旋即不复存在。
　　三、功能悖反：选择性录音录像的生成机制
　　通过对录音录像功能的细化勾勒，不难发现该制度寄托了立法者权利保障、权力限制、权力保障的多重希冀。过高的理想阀值在兼容并蓄多重矛盾的同时，也酝酿着功能悖反的潜在可能。在根深蒂固的职权主义传统营造的治罪氛围下，在控辩双方话语权能差值显著的运行环境中，多维并轨的架构设计所蕴含的风险因子被完全诱发，通过选择性录制这种阶段式呈现的手段，达到结果功能消解过程功能、控方功能架空辩方功能的极端效果。
　　（一）结果功能消解过程功能
　　在选择性录制的语境下，侦控机关仅能担保其选录部分的证据能力与证明力契合规范，而对阙如部分的录音录像却要承担该讯问时段口供证明力降格的不利后果，甚至还需承担由于取证合法性受质疑而招致的程序性制裁风险。侦查机关甘冒选择性摄录的风险，不惜牺牲部分功能利益，背后动因无非是在利益风险的零和博弈后，对其选择性供应的录音录像能完成追诉使命有充分信心。申言之，纵使供应的录音录像并不完整，控方也有把握借由精心选录的影像资料实现结果功能的最大化，并且规避程序性制裁的追究风险。对此，需要解析结果功能对过程功能的消解路径，方能探寻侦查机关青睐选择性录音录像的个中因由。
　　1．隧道视野：结果功能的片段式强化
　　讯问录音录像具有“自我鉴真”的证据特质，即其真实性被认为已经得到足够的证实，不需要外部证据来加以证明。{18}相较于传统的记录载体，录音录像机械忠实反映的优势使之具有一锤定音的证据价值。与此同时，我国犯罪嫌疑人在侦查中的认罪率，尤其在初次讯问中的认罪率非常之高是一个普遍现象。{19}有学者统计，公安机关侦查终结移送审查起诉的案件中，通过讯问获取有罪供述的案件比例达到95％以上。{20}因此，讯问笔录虽然包含供述与辩解，但在我国的侦查实践中却异化为交代罪行的单一文本。申言之，固定证据异化为固定有罪供述，与控方诉求高度重合。基于证据阶段厘定的结果功能与源自诉讼立场形塑的控方功能发生了概念置换。并且，有罪供述与具有自我鉴真优势的录音录像相结合，其印证效果呈指数级增长，纵使选择性录制呈送的仅为片段式影像资料，也无碍其对供述笔录的间接拱卫作用或对认罪事实的直接证明作用。
　　但不可忽视的是，侦控机关仅提供了部分精心选择的录音录像，并未出示全程影像资料，而为何法官仅关注业已呈送的证据，却对未提供全程录音录像的事实视而不见呢？这涉及一个心理学理论—“隧道视野”。“隧道视野”是指选择性地集中于某目标而不考虑其他可能性。该偏差主要表现为：在信息收集上，人们倾向于寻找那些能证实他们已有观点的信息，而对与他们已有观点不符的信息视而不见；在解释已有信息时，人们倾向于赋予那些支持自己当前观点的信息以更高的证明力，而赋予那些与自己当前观点不符的信息以较低的证明力，甚至忽视、压制这些信息。{21}具体到本问题，侦查机关通过影像资料的片段式呈现，达到三重强化的效果，致使法官被困于“隧道视野”的思维局限而忽略未全程录音录像的瑕疵：第一重强化是机械忠实反映的证据优势对有罪供述的证明价值加成，这点上文已详述；第二重强化是法官在审前阅卷时，由于控辩双方的对抗天性，导致移送资料对被告人多带有否定色彩，无形中会强化法官对“犯罪事实”的预断；第三重强化即是选择性录音录像于法庭呈现之时，本就“铁证如山”的有罪指控与法官预先自我证成的思维逻辑完美契合，导致法官全然陷入“隧道视野”的心理局限，忽视录音录像并不完整的客观事实。在三重强化的思维扭曲下，录音录像即便是片段式呈送，其治罪的结果功能亦能得到最大程度的彰显。
　　2．制裁缺位：过程功能的或然性发挥
　　尽管法官会困于“隧道视野”形成思维盲点，但辩方的胜诉欲求会促使其敏锐捕捉选择性录制的取证瑕疵，针对性地申请非法证据排除，以瓦解控方的证据链条，求取录音录像过程功能的发挥。我国确立的法官分享型[9]非法证据排除规则在审前阶段，因与侦控部门的利益导向互相抵牾，故不应寄予过多期望。但审判环节中法院作为司法正义的最后堡垒，其对选择性录音录像的制裁效果亦不甚理想。
　　（1）制裁依据阙如紊乱。《刑事诉讼法》121条对录音录像仅作了行为模式的规定，而忽略了违法后果的设置。虽然学界对违反录音录像制度获取口供的证据能力呈现“强制排除说”[10]、“权衡排除说”[11]、“瑕疵补正说”[12]和“不利推定说”[13]的分立格局，但学术争鸣并未触动立法层面的神经。公安机关和检察机关的内部规定对此类行为的制裁手段亦限于纪律处分和刑罚追究的实体制裁层面[14]，缺乏向程序制裁层面的跃升。2013年10月，最高人民法院发布的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》（以下简称《意见》）第8条规定：“除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。”虽然《意见》填补了责任后果的空白，但司法实践中鲜有援用。对其低认同度的原因，一方面由于《意见》的发文主体仅为最高人民法院一家，并未会同其他部门，其性质系属内部意见，而非正式的司法解释。部门合意性缺失加之效力低位，使其缺乏规范行为预期的认知基础。另一方面，强制排除的极端适用不当扩大了《刑事诉讼法》54条排除言词证据的法律边界，容易诱发排除体系的逻辑紊乱。
　　（2）制裁结果大相径庭。囿于法律规范指引效能的缺失，致使法官的“自由裁量”大行其道。而时下我国法官无法达到“本于人权保障与社会安全之均衡维护精神，依比例原则具体认定”的法治素养{22}，造成司法适用的尺度失衡。在笔者收集的 140起选择性录制的判决案例中，法院排除讯问笔录的共45件，占比32％；不予排除的共有95件，占比68％。数据的直观反差表明实践中裁断结果大相径庭，且可推断出实务部门对选择性录制问题更倾向给予司法宽容。此外，判决的失衡乱象并非仅体现为处理结果的南辕北辙，即使排除方式趋于一致，但裁判理由也不一而足。例如，在蔡敢想走私、贩卖、运输、制造毒品案[15]中，辩护人对于前4次讯问（共5次）没有录音录像申请非法证据排除，而法院却以“没有提供线索证实蔡敢想在讯问时受到肉刑或者变相肉刑”为由不予排除；而在程铁汉贩卖毒品案[16]中，对“因没有录音录像，程铁汉、范宝迪在侦查阶段的第一次供述应作为非法证据予以排除”的辩护意见，法院以“看守所于次日所做的健康检查笔录记载二人人所时无外伤，故可以排除在第一次讯问时二人被刑讯逼供的可能”为由不予采纳。
　　立法设定的缺离失位诱发司法裁断的统一性失范，将录音录像过程功能的发挥与法治素养、法官好恶等主观因素相绑定，而未能诉诸客观标准的指引，致使程序性制裁的威慑机制大打折扣。权衡排除的实务立场，相当于宣告法官可以自由评价，无论排除笔录与否，均为合法。其裁决结果具有较大的不可预测性，难以保证讯问录音录像制度的正常实施。{23}较之于结果功能的片段式强化，录音录像的过程功能却因自由裁量权的空间拓展，而沦为低概率的或然性事件。
　　3．印证博弈：结果功能对过程功能的畸形遮蔽
　　侦查机关“有利性选取”的录音录像与承载有罪供述的讯问笔录铸成稳固的印证锁链，在过程功能或然性发挥的摇摆中，进一步促使法官自由心证的天平倒向定罪逻辑。用业已供应并无刑求的片段式录音录像，或用稳定的有罪供述，来治愈未全程录制的证据瑕疵，个中逻辑值得推敲。例如，在莫伊朗塞姆·伊诺顿·辛格走私、贩卖、运输、制造毒品案[17]中，在第一次、第三次讯问无录音录像的情况下，法院认为“被告人辛格作有罪供述的第二、四、五次讯问过程均进行同步录音录像，且讯问均是在法定办案场所内进行，该部分有罪供述取得程序合法，且与本案其他证据相互印证，可以作为定案依据，第一次、第三次讯问过程未进行同步录音录像对于辛格走私毒品的事实认定并无影响。”利用自我鉴真的证据特质，通过录音录像的片段式呈送，达到特定时段取证合法性与实体真实性的互相印证，进而借由这部分“天衣无缝”的治罪锁定模式，去稀释未全程同步录音录像的负面影响，以反推整个讯问过程规范合法。这种运用结果证据倒置印证过程证据，抑或借取性质形式并无二致的此部分过程证据来佐证彼过程证据的模式，显然陷入了“印证故真实”一“真实故合法”的逻辑怪圈。“真实性弥补瑕疵”的逻辑悖论致使录音录像的结果功能对过程功能造成了畸形遮蔽，使非法证据排除中本应居于始端的证据能力规则被挤到了证明力规则的背后，丧失了其自身所独有的程序制裁、人权保障的价值，完全沦为发现事实的工具。{24}这种倒置性印证的证明方式之所以运行通畅，与我国尚未建立重复性自白的排除制度不无关联。目前面对刑讯逼供这种极端恶劣的侵权行径，重复性自白排除尚停留在理论探讨层面，更遑论侵权烈度更低的选择性录制行为。
　　选择性录音录像结果功能对过程功能的消解路径，实质是证明力反制证据能力的体现。自我鉴真的证据优势被侦查机关不当利用，通过选择性呈现与有罪供述形成定罪锁定模式，致使法官产生“隧道视野”的思维盲点。进而由于制裁效能赢弱的现状，本就或然性发挥的过程功能在印证的“实践理性”面前无所适从。公检法心照不宣的体制默契与真相优先的隐性偏好，使得选择性录制这种“高回报、低风险”的取证方式与侦控机关治罪动因完美契合，在坐拥固定证据、惩处犯罪结果功能的同时，其过程功能的发挥却遭到漠视。
　　（二）控方功能架空辩方功能
　　结果功能较之过程功能的优位，折射出架构设计中控辩双方的角力失衡。现行制度过分围绕控方场域布设，其形塑的职权语境主导着录音录像的启动流转，强大的话语权能为选择性录制的生成提供了平台；而辩方却在控方张力无限延展的情况下，参与度极度限缩，辩方功能也被无形架空。
　　1．控辩双方对录音录像的启动权能不同
　　根据案件适用范围的不同，笔者对《刑事诉讼法》121条的规定进行“强制性录音录像”和“任意性录音录像”的区分。但无论案件性质如何，辩方始终不享有启动与否的选择权能。在“强制性录音录像”的案件中，虽然录制系属法律科以侦查机关的作为义务，但控方无须征询犯罪嫌疑人的录制意愿，也无须告知录制业已启动的情况。一旦侦查机关单方面进行录制，留给犯罪嫌疑人的仅有配合忍受义务，即便部分犯罪嫌疑人难以克服面对镜头的心理障碍，也必须默许承受隐私、肖像被强行摄录及披露公示之风险。正如《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》6条所言，“犯罪嫌疑人不同意录音、录像的，讯问人员应当进行解释，但不影响录音、录像进行。”在“任意性录音录像”的案件中，如果侦查机关在客观条件允许的情况下并未开启摄录，犯罪嫌疑人即便基于捍卫供述自愿性的考量，也无权申请启动录音录像。相较于辩方选无可选的尴尬境地，控方则一手掌控录制的全部事宜，并且启动与否均为合法。此时录音录像并非控方的必为义务，即便存在选择性录制的情形，控方往往以“不属于必须录音录像的案件”为由来应对法庭。如此一来，录制部分发挥着锦上添花的证明功效，而未录制部分又豁免了失范招致的风险。诚然，在讯问律师在场权等担保选择自愿性的配套制度尚未建立的当下，贸然赋予犯罪嫌疑人启动与否的选择权容易诱发“被弃权”的极端情形。然而，控辩双方启动选择权能配比的失衡局面，为该制度的良性发挥埋下隐患。
　　2．控辩双方对录音录像制作查阅的参与程度不同
　　控辩权能差值不仅体现在启动与否的选择层面，且涵涉了制作、查阅的流转进程。从制作环节来看，公安机关的录制主体与讯问主体高度重合，形塑全然封闭的讯问场域，拒绝任何外部监督的渗入；检察机关虽然有录审分离的规定，但无论见证人抑或检察技术人员均属利益攸关者，难以提供实质性监督。因此，由于缺少中立第三方介入，犯罪嫌疑人对失范录制行为只得听之任之。辩方监督权能的孱弱致使源头制约的路径并未显露，讯问活动独具的时间控制与空间隔离特性，为选择性录音录像的制作提供了天然庇护。从查阅环节来看，录制完毕后，犯罪嫌疑人拥有签字权。此权利与讯问笔录的签字权形式一致，但不包括核对、矫正的内容。{25}除此之外，由于录音录像现阶段系属侦查内卷的证据资料，这为律师查阅平添了制度障碍。实践中，侦查机关往往以泄露国家机密、暴露审讯策略、侵犯隐私权利、影响案件侦破等正当理由拒绝录音录像的审前开示。仅在启动非法证据排除程序时，辩护律师才有权申请查阅相关的讯问全程同步录音录像资料。{26}但如上合理理由仅对部分案件在有限的条件下适用，不能成为禁止对所有案件警讯录音录像进行审前开示的理由。{27}由于犯罪嫌疑人复核权利和辩护律师查阅权利的或缺，辩方对录制行为的参与程度进一步被挤压。控方包办从制作到保存移送的全部环节，无法实现控辩双方资料共享的理想效果。审前监督的空白有违我国法官分享型非法证据排除的制度机理，也使得选择性录音录像丧失了及时发现、补漏救弊的时机。
　　3．控辩双方对取证过程的证明效果不同
　　审前阶段双方参与程度的鸿沟在审判阶段非但未曾弥合，反而有继续扩张之势。录音录像既可以证明取证过程的非法性，成为辩方启动非法证据排除的有利手段；也可以用以证明取证过程的合法性，成为控方洗脱污名、反驳翻供的重要工具。然而，控辩双方对取证过程的证明效果却迥然不同。
　　推行全程录音录像之前，侦诉机关借由讯问笔录作为反驳翻供的主要工具。但由于记载模式的主观性及语言述录的模糊性，自证清白的效果并未达到控方的理想预期。但录音录像高度保真的证明价值，使其成为控方应对翻供的不二法门。据统计，在一些检察院审查起诉的案件中，有高达40％以上的案件犯罪嫌疑人就主要犯罪事实和部分犯罪事实翻供，并常辩称系侦查人员威逼利诱所致。而在另一些地方，这个比例甚至高达60％以上。{28}但推行录音录像制度以来，以常熟市检察院为例，3年仅有3名犯罪嫌疑人翻供，占总数的4.6％。{29}在选择性录音录像中，侦控机关提供的部分录音录像俨然化身证明讯问合法性的万能钥匙，法官对此持无条件信赖的心证立场。而对未曾提供的部分影像资料，法院对该时段的讯问笔录基本不会秉持绝对排除的态度，往往提供瑕疵补正的机会。此时，侦控机关通过出示情况说明、健康检查表，抑或诉诸警察出庭作证等方式打消法官对非法取证的怀疑。此外，低发生概率的技术性故障也成为侦查机关的普遍托辞。上述证据均处于侦查机关的自控范围，官方自证机制与证明体系的偏向性显而易见。{30}然而，通过上文制裁结果的数据分析可以看出，法官倾向于采信这种带有强烈自证色彩的解释，免除未全程录音录像的责任风险。之所以侦控机关的一面之词“可信度”如此之高，显然并非源于补正解释的证明价值已达到消除合理怀疑的标准，而是诉讼流水线上公检法三家达成的体制默契与治罪传统，致使法官对侦控机关的自证其清，存有基于国家权力本位的天然信赖。
　　相较于法院对控方反驳翻供的无条件肯认及应对瑕疵补正的暧昧态度，辩方针对选择性录制的非法证据排除之路则障碍重重。这源于辩方信息支付的量级不足以激活法官启动非法证据排除的权威行动。{31}辩方以未提供全程录音录像为由，申请排除对应的讯问笔录，但囿于讯问活动的封闭性，辩方除了知晓录音录像并不完整之外，往往难以进一步提供遭受刑求的佐证。《刑事诉讼法》56条规定：“申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”这本是防止辩方滥用排除权利的制度考量，但实践操作中却导致了证明责任分配机制的异化。辩方提出录音录像并不完整的客观现实，往往不能卸除申请排除非法证据的初步举证责任，而必须进一步提高证明标准，支付刑讯逼供确乎存在的信息量级，方能引起法官的关注。例如，在黄某受贿案[18]中，辩方以未提供全程录音录像为由申请排除非法证据，而法院却作出“上诉人及辩护人并未提供侦查人员涉嫌非法取证的具体线索或材料，故对上述非法证据排除的意见不予采纳”的决定。实质上，这无疑宣示未全程录音录像并没有启动程序性制裁的独立价值，将辩方“引起合理怀疑”的证明标准置换为控方“排除合理怀疑”的证明要求，显然为录音录像辩方功能的发挥设置了过高门槛。控辩双方通过录音录像对取证过程的证明效果并非等量齐观，控方顺风顺水的自证合法颇具“一锤定音”之效，但辩方障碍丛生的证据排除却难以“一票否决”。侦查机关在讯问过程中制作的录音录像资料已经沦为单方面解决翻供问题或者回应辩护人质疑庭前供述合法性的工具，而不大可能转化为辩护方用来证明刑讯逼供行为的根据或者线索。{32}
　　总之，结果功能消解过程功能、控方功能架空辩方功能形塑了讯问选择性录音录像的生成机制。控方享有录音录像启动、制作、保存、移送的绝对决定权，而辩方选择权、异议权、监督权等救济型权能的缺位，使得选择性录音录像在审前生成阶段畅通无阻。而庭审阶段，在缺乏明确性制裁依据的现状下，法官面对选择式呈送的录音录像，基于真相发现的隐性偏好，遵循印证理性的稳定考量，也进行着利益风险博弈的选择性排除。法官选择性排除的概率越低，越会反向激励侦查机关的选择性录制。而侦查机关为了降低法官选择性排除的几率，亦会动用非正式制度的力量来实现控方功能与结果功能的最大值。如此一来，录音录像的本元功能由于选择性录制与选择性排除的存在，只能选择性发挥。
　　四、功能嬗变：选择性录音录像的规制进路
　　相较于讯问录音录像制度已成熟的国家和地区，该制度在我国仍处于起步阶段，尚未形成科学完整的功能架构，故而异化出选择性录音录像的恶果。因此，其规制进路的探寻仍需立足于该制度的功能本位，矫正结果功能对过程功能的过分僭越，纠偏亲缘于权力主导的控方倾向，实现向辩方权利保障的转型让渡，方能实现制度设计的破茧重塑。
　　（一）实现结果功能向过程功能的本位回归
　　讯问录音录像结果功能的张力延展与过程功能的作用式微阻滞了架构设计的良性发展，也偏离了制度预设的本元初衷。为破除过分关注结果功能、轻忽过程利益的倾向，一方面需要观念的正向引导，廓清录音录像过程功能的核心定位；另一方面需要“通过改变人们做出特定决策的成本和收益来改变人们的行为”{33}，即诉诸制裁机能的反向约束，剥夺违法者的违法所得。
　　1．助推观念回正：凸显规范录制的过程功能
　　由于国家始终陷于“合法性焦虑”之中—即摇摆于犯罪控制与权利保障的两重压力、纠缠于社会安全与刑事司法合法性的双向挑战{34}，故我国讯问录音录像制度的功能定位反复动荡。梳理我国讯问录音录像制度的演进轨迹，其设计初衷从打击犯罪的角度出发，以录音录像来强化讯问笔录，特别是有罪供述笔录的可信性，防止犯罪嫌疑人、被告人翻供，提高控诉效果。{35}而随着一些冤假错案的陆续曝光，侦讯过程遭受多方诟病。此时，录音录像作为全景式监控的“第三只眼睛”，被赋予了破除讯问环境内在强制性，促进规范讯问的制度希冀。全国人大法工委在释义新刑事诉讼法时指出，讯问过程录音录像制度的建立，不仅将为新设的非法证据排除制度服务，而且进一步规范了侦查讯问工作，有利于保证讯问活动依法进行，保障犯罪嫌疑人的合法权利。{36}然而，虽然讯问录音录像人权保障的过程功能得到一定重视，立法层面也已积极助推录音录像功能定位的嬗变。但积习已久的结果中心主义与侦控部门的角色定位相对接，真相发现的隐性偏好仍会时而凌驾于规范讯问的程序性需求之上，对结果功能的发挥仍过分执着。
　　相比之下，我国台湾地区对该制度的功能厘定则更接近其实质内核。其通说认为，立法上规定讯问录音录像之目的在于保障沉默权、确保自白之可信性。{37}录音录像制度的过程功能与结果功能并非无分轩轾，前者方是立法设定的主要意旨，亦是本制度的实质价值。统摄录音录像制度在我国萌生的时代背景，结合影像资料过程证据的阶段定位，不难推演出反制违法侦讯、捍卫诉讼权利乃是此项设计的主要目的。树立过程功能优先的导向，对于破除强职权主义的司法生态提供了观念助力，有利于实现合法性与真实性的博弈平衡。对于中国这样过于强调实体真实主义的国家，正当法律程序也许是解决中国当前刑事诉讼相关问题的最佳方案之一，而非法证据排除规则正是方案的“题眼”。{38}对过程功能偏废的矫正，宏观的观念引导固然必不可少，但更主要的仍是诉诸非法证据排除的程序性制裁。
　　2．强化制裁吓阻：剥夺选择录制的违法利益
　　讯问选择性录音录像系属违法侦查的具体样态，需要通过剥夺程序性违法者通过违法所得的不正当利益，从而促使其不得不遵守法律所规定的诉讼程序。{39}法律责任的空白含混大幅度削弱了法律规范指引的作用，不仅使立法层面缺乏认知基础，也酿成司法裁断尺度不一的恶果。故而拟定明晰的制裁依据、选取自洽的排除方式刻不容缓。
　　鉴于我国非法证据排除规则采用的不是立法主导模式，而是通过司法改革渐进模式逐步推动，故而拟定选择性录制预期的认知基础无须诉诸刑事诉讼法的修订，可以通过类似“两个证据规定”等专门性文件与综合性文件相结合的立法模式，填补制裁依据的空白。为防止类似最高人民法院《意见》在肇生伊始就饱受争议的乱象，制裁依据的拟定需要满足部门合意性要求，避免严重的争议龃*减损司法改革的成效。此外，为保证立法的体系完整性，在厘定法律责任的同时，亦需关注例外情形的设定。对此，可以仿效英国《守则E》[19]对案件性质、机械故障、犯罪嫌疑人放弃等情形设置必要的除外规定，或参照我国台湾地区学者的论述对最高人民法院《意见》中的“紧迫情况”[20]进行合理解释，以应对司法实践中的纷繁情形。
　　制裁依据的明定满足了剥夺违法所得的形式要求，而制裁效能的实质发挥则需要选取逻辑自洽的排除方式。现行非法证据排除体系在选择性录制问题的适用上，无论是强制排除、权衡排除抑或瑕疵补正的方式，均存在难以克服的学理局限或实践障碍，无法实现制裁与救济的逻辑平衡。因此，需要诉诸不利推定说的路径规制。不利推定的排除方式即指：如无特殊情形，被告之陈述若未录音或录影，应推定该陈述不具有任意性，即自白笔录仅被“推定”为非任意性，检察官仍得以笔录以外之其他方法证明自白具有任意性，但检察官对此必须负举证责任。{40}不利推定说温和地给予了公诉方反驳余地和救济途径，克服了强制排除的机械武断；同时，由于推定规则一般采用应为模式而非可为模式，有效限制了权衡排除中裁量空间过大的易变性；并且其先行明确否定了证据能力，规避了瑕疵排除的理论误区，得以实现排除体系的逻辑自洽，兼顾程序性制裁的严厉性与实体性裁判的准确性。此外，不利推定说肯认了选择性录音录像系属严重的程序违法行为，对证据能力的先行否定豁免了辩方的初步举证责任，避免辩方因无法进一步提供非法取证的线索材料而承担调查程序启动不能的消极后果，破除了司法实践中控辩双方信息支付量级的失调乱象。当然，推定作为一种便捷的证明设计，其以推理为基础进行间接事实认定，故而结论具有可假性。因此，适用不利推定规则时必须严格遵守适用该规则的条件，在具体案件情况不完全符合推定条件的时候不能勉强适用或扩大适用{41}。
　　（二）完成控方功能对辩方功能的必要让渡
　　国家机关绝对控权的话语垄断造成辩方参与程度不足，人为形成监控的真空地带，为功能畸形发挥的可能性向现实性转化提供了条件。讯问录音录像制度不仅在于消极防弊，而且在于积极确认侦讯过程中犯罪嫌疑人的主体性。{42}故而必须实现控方功能对辩方功能的让渡，方才契合该制度供述自愿性保障的意旨。供述自愿性保障的理想模式应当是权利保障机制与权力制衡机制的有机结合。{43}前者旨在增强辩方对违法侦讯的反制能力，后者关乎对审讯环境的权力限制。因此，讯问录音录像制度功能的嬗变也应采取控方限权与辩方赋权的双重渠道。
　　1．从限权维度破除控方的话语垄断
　　获取自证其清、固定口供的控方功能本无可厚非，但控方借由录音录像话语权的全然把控，以谋求不当的控方利益则亟待规制。为防止机械忠实反映的证据优势被控方不当利用，需要最大限度地抽离主观色彩，降低录制过程中的人为干预因素，保证录制结果的客观性，这有赖于录制人员的中立化改造与摄录范围的全面性覆盖。
　　（1）实现录制人员的中立化改造。在职务犯罪侦查案件中，“录审分离”已渐成常态，但公安机关还停留在“自录自审”的阶段。因此，公安机关理应借鉴职务犯罪案件中的既成经验，实现讯问主体和录制主体的分离。但即便是技术人员负责录制，在同事纽带营造的人情关系下，往往难以“撕破脸皮”，对违法录制行为进行实质劝阻。对此，一方面需要明晰责任划归，取代集团行为主体的责任标签，加大个人层面责任的追究力度。一旦选择性录音录像造成实质性危害后果，则通过责任回溯路径追究相关人员的司法责任，倒逼其抑制主观情感因素。另一方面，需要诉诸第三方外向型监督模式的建立，与侦诉机关的责任内控内外呼应。通过邀请纪检人员、人民监督员等非利益攸关者来补强录制过程的中立化控制，间接督促录制人员的规范操作，破除讯问过程的全然封闭。
　　（2）促进录制范围的全面性覆盖。录制范围的全面性与摄录的选择性相对，包括案件适用范围的全面性、录制内容的全面性与录制角度的全面性。首先，据统计，目前全国已有90％以上的公安派出所完成了功能区改造，市、县级公安机关建成供各办案警种共同使用的办案中心共计3481个。{44}随着社会经济的发展和司法资源的均衡配置，实现对全部案件进行录音录像已具备了初步的技术基础。通过加大司法资源的投入，实现案件适用范围的统一性，剥夺目前侦查机关对部分案件录制启动与否的裁量权，缓解启动环节控辩失衡的问题。其次，录制内容的全面性主要诉诸全程自动式摄录的科学解决路径。通过技术层面的改良，打破录音录像制作、中断、存储均由侦查机关一手掌控的局面。犯罪嫌疑人一旦进人讯问场所，录音录像的摄录功能自行启动，降低人为干预因素。最后，录制角度的全面性主要为了避免摄录镜头单一关注犯罪嫌疑人而给法官造成的角度偏见，建议通过操作流程的完善，在讯问时将镜头同时对准讯问人员和犯罪嫌疑人的侧面，以增强影像资料的客观性。
　　2．从赋权层面提高辩方的参与程度
　　录音录像为侦控机关提供的便捷仅是该制度的附随利益，而捍卫犯罪嫌疑人的讯问反制权能，保证自白任意性不受渐染方是其主流价值。因此，纠偏缘于权力主导型的畸形定位，从近景应对与远景规划两重层面提高辩方的参与程度，方能实现录音录像功能的本位回归。
　　（1）近景应对。赋予辩方适度的录音录像资料查阅权。赋予犯罪嫌疑人和辩护律师此项权能，旨在为控辩双方平等享用影像资料搭建平台，保障违法录制得以在审前阶段及早发现。一方面，类似讯问笔录等传统的记录模式尚且赋予犯罪嫌疑人核对确认的权利，而录音录像作为固定讯问内容与过程的高阶载体，为犯罪嫌疑人提供确认矫正的机会也理所应当。实践中，重复播放录音录像显然容易贻误侦查战机，故而笔者建议，在讯问时于犯罪嫌疑人面前设置一个显示屏，以满足其即时核对的需要，且录音录像的封存母本应由犯罪嫌疑人签名确认。另一方面，律师的资料查阅权对供述自愿性的审前捍卫意义深远，且对选择性录音录像形成强大的外力监控。如澳大利亚昆士兰州的《2000年警察权力与责任法》第437条就明确规定，“如果既进行了录音，又进行了录像，应当在录音录像结束后7天内提供一份录音复制件给被录音录像的人或其律师，同时通知被录音录像人或其律师，如果需要，可以查看录像。”而我国当前对录音录像资料的律师查阅权，与办案实践中的侦查策略、隐私保护等利益形成对峙局面，需要基于比例原则对辩方利益、公共利益甚至第三方利益进行权衡。笔者认为，侦查机关拒绝查阅的正当事由仅可起到限制查阅的功用，而不应成为全然剥夺查阅权利的挡箭牌。对于涉及国家秘密、他人隐私的可以在一定程度上限制查阅权限，而对并未涉密的录音录像应当允许查阅。此外，应当积极会同律协等组织，强调律师遵守执业规范，对故意泄露影像内容的应追究相应责任。
　　（2）远景规划。引入律师讯问在场权。录音录像资料查阅权的赋予实质上提振了辩方对录制的知情程度，通过即时核对与事后阅览塑造了形式监督的雏形。而犯罪嫌疑人录音录像启动选择权的自愿性保障，辩方对选择性录音录像实质性监督的落实，甚至非法证据排除线索材料提供的充盈程度高低，都聚焦到律师讯问在场权的引人问题。理论界对建立律师讯问在场权的呼吁从未停歇，但立法维度在犯罪控制与人权保障的“合法性焦虑”中对此项制度的引入选取了保守态度。实质上，律师讯问在场权与全程同步录音录像具有高度的伴生关系，建立讯问录音录像制度的国家和地区几乎均以律师讯问在场权为基石，而我国显然没有遵循两项制度建立的时序规律。由于律师的诉讼角色设定带有监督讯问过程的天然优势，作为外向型制约体系的重要环节，该项制度对于破除侦查机关对取证过程的官方自证偏向、保障监督的实质化尤为重要。因此，律师讯问在场权的引人虽然任重道远，但必然是录音录像制度良性运作的既定语意。
　　五、结语
　　从2005年职务犯罪案件侦查引人录音录像设计，到2012年《刑事诉讼法》对此项制度的立法肯认，讯问录音录像制度在我国完成了从稚嫩期到发展期的擅变。但选择性录音录像作为发展期的突出问题，立法维度与司法层面并未进行有效应对，以致衍生出失控乱象。实质上，业已步入录音录像制度成熟期的国家和地区，在演进过程中也曾一度出现选择性录制的改革阵痛，但有赖于切实可行的微观设计助推和宏观功能定位的规范指引方得以实现阶段跃升。选择性录音录像看似仅是侦查程序失范的具体表征，但实则系属检视我国诉讼价值与诉讼结构的切点。选择性录音录像的生成机制之所以得以顺利形塑，与“口供中心主义”的证据畸形获取、“侦查中心主义”的线性流水作业、实体优先的司法亚秩序裹挟息息相关。“任何话语的机制都要依附于非话语机制才能得以运转，才能发生效果。”{45}因此，统筹结果中心与过程中心的价值定位，实现控辩平衡的格局布设，方是录音录像良性发展的治本之策。

【注释】
[1]参见安庆市中级人民法院（2014）宜刑初字第00006号被告人方革全故意杀人一审刑事判决书。
[2]参见广东省广州市中级人民法院（2016）粤01刑终1761号黎海彬受贿罪二审刑事裁定书。
[3]参见江西省新余市中级人民法院（2014）余刑二终字第44号刘毅受贿案二审刑事裁定书。
[4]参见湖北省高级人民法院（2013）鄂刑二抗字第00004号廖来生受贿罪，廖来生贪污罪二审刑事判决书。
[5]所谓选择性证据形成机制，表现为对所有刑事案件特别是强制性录音录像的案件，侦查机关在储存、移送录音录像时遵循“有利性原则”，有罪的供述才储存、移送，不认罪或反映非法讯问的录音录像不储存、不移送，由此保证非法证据排除程序中出示的讯问录音录像仅具有指控性质，而无辩护性质。参见马静华，张潋滟．讯问录音录像与非法证据排除：一个实证的考察[J].西南民族大学学报，2016,（7）:90.
[6]参见我国台湾地区1999年台上字5762号判决。
[7]学界对录音录像的证据类型主要有以下学说：1．供述辩解说，即讯问录音录像实质上属于犯罪嫌疑人的供述和辩解。原因在于录音录像作为技术手段，是固定证据的一种方式。其附属内容不足以否定其“口供”性质。参见张丽红．论讯问录音录像制度功能的反思[J]法律适用，2014,（8）:71.2．视听资料说，即认为讯问录音录像制度的目的在于规范侦查人员的讯问行为，遏制非法取证，而不在于固定犯罪嫌疑人的供述与辩解，因此其证据属性应为视听资料。参见郭志远．我国讯问录音录像证据规则研究[J]．安徽大学学报（哲学社会科学版）,2013,（1）:138.3．双重属性说，即讯问录音录像属于哪一种证据形式要视情况而定，在用于记录讯问活动所取得的犯罪嫌疑人陈述时，属于犯罪嫌疑人供述和辩解；在用于证明讯问活动的合法性时，属于视听资料。参见李玉鹏．论全程同步录音录像代替笔录固定口供[J]．证据科学，2009,（5） :624.4．三重属性说，即根据讯问录音录像反映的内容，可以是犯罪嫌疑人的供述和辩解，也可以是证人证言，还可以成为侦查人员是否构成刑讯逼供、暴力取证或非法取证的物证。参见杨新京．职务犯罪讯问录音录像中的若干问题[J]．国家检察官学院学报，2009，（2） :64.
[8]刑事诉讼法中存在大量的权利型与义务型对合条款，例如，《刑事诉讼法》第33条规定：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或采取强制措施之日起，有权委托辩护人。”这是法律赋予犯罪嫌疑人委托辩护的“权利型条款”。与此相对应，侦查机关负有“告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人”的义务，此为法律科以国家机关的“义务型条款”，二者属于典型的对合型规定。
[9]《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》确立了颇具本土特色的非法证据排除制度。适用阶段不仅局限于审判一隅，而且延展到审前程序，确立了法官分享型而非法官掌控型的排除规则。参见易延友．非法证据排除规则的中国范式—基于1459个刑事案例的分析[J]．中国社会科学，2016,（1）:53.
[10]强制排除说认为，只要讯问时未全程录音录像，则所得供述一律不具有证据能力。例如，1985年美国的阿拉斯加州最高法院判决：根据该州正当程序条款要求，警方在可能的情况下，应对所有的羁押审讯进行录音录像，否则所获得的供述在法庭上不得采纳为证据。参见Stephan v. State, 711P, 2d 1156, 1159（Alaska1985） .
[11]裁量排除说认为，在未依法全程连续录音录像时，应审酌司法警察（官）违背该法定程序之主观意图、客观情节、侵害犯罪嫌疑人权益之轻重、对犯罪嫌疑人在诉讼上防御不利益之程度，以及该犯罪所生之危害，暨禁止使用该证据对于抑制违法搜证之效果，及司法警察（官）如依法定程序有无发现该证据之必然性，本于人权保障与社会安全之均衡维护精神，依比例原则，具体认定之。参见我国台湾地区“最高法院”2003年度台上字第4770号判决。
[12]瑕疵补正说认为，讯问笔录证据能力因为录音录像方面的“瑕疵”处于效力待定状态，如果能积极补正解释，则仍具有证据能力；若无法进行补正或合理解释，则讯问笔录因无证据能力而被排除。参见董坤．违反录音录像规定讯问笔录证据能力研究[J]．法学家，2014,（2）:134.
[13]不利推定说认为，当警察官员违反全程连续录音（影）时，应推定该自白无任意性，而予以排除。但是鉴于自白在审判上有其重要性，所以若侦查机关可以提出证据证明该自白具有任意性，没有侵害犯罪嫌疑人权益的情事，该自白就可以有证据能力，可以作为证据调查之用而不用排除。参见李荣耕．警讯时全程连续录音（影）[J].月旦法学杂志，2013,（4） :32.
[14]2014年《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》第21条规定：“讯问人员、检察技术人员及其他有关人员具有以上情形之一的，根据《检察人员纪律处分条例（试行）》等规定，应当给予批评教育；情节严重，给案件侦查、起诉、审判造成较为严重后果或者对案件当事人合法权益造成较为严重侵害的，应当视情给予警告、记过、记大过处分；情节严重，给案件当事人合法权益造成严重侵害的，应当视情给予降级、撤职或者开除处分；构成犯罪的，应当追究相关责任人员的刑事责任。”2014年《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第24条规定：“对违反本规定，具有下列情形之一的，应当根据有关规定追究有关单位和人员的责任。”
[15]参见广东省高级人民法院（2016）粤刑终518号蔡敢想走私、贩卖、运输、制造毒品二审刑事裁定书。
[16]参见吉林省高级人民法院（2014）吉刑一终字第76号程铁汉等贩卖毒品二审刑事判决书。
[17]参见珠海市中级人民法院（2014）珠中法刑二初字第9号莫伊朗塞姆·伊诺顿·辛格走私、贩卖、运输、制造毒品一审刑事判决书。
[18]参见江西省萍乡市中级人民法院（2014）萍刑二终字第81号黄某受贿一案二审判决书。
[19]英国《守则E》规定对符合以下三项情形之一的，可以不进行录音录像：（1）犯罪行为涉嫌国家秘密，或者该行为是恐怖主义犯罪行为；（2）在较短时间内如果不具备录音设备或者虽然有录音设备，但该设备存在故障，并在短时间内无法消除该故障的；（3）犯罪嫌疑人明确表示不会就侦查人员未录音的行为进行起诉的。参见瓮怡洁论侦查讯问录音录像制度的保障机制[J]．当代法学，2009,（4）:106.
[20]最高人民法院《意见》中仅笼统规定了在紧急情况下可以不进行录音录像，却未对何为“紧急情况”进行合理解释。对此，我国台湾地区学者认为，所谓“紧急情况”是指“临时无录音设备或录影设备可用，且如不及时侦讯，恐不能阻止新犯罪发生，或犯罪结果发生、加重或扩大，或共犯脱逃等情形。”参见黄东熊．刑事诉讼法论[M]．台北：三民书局，1999.220.
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【作者简介】马方，西南政法大学刑事侦查学院教授，法学博士；王仲羊，西南政法大学刑事侦查学院。
【文章来源】《山东警察学院学报》2017年第4期。