【摘要】 “审判中心主义”的前提和基础是庭审实质化，实现从“粗放型庭审”到“精细型庭审”的转变，而庭审实质化则要求控辩双方在庭审中充分对抗，为此需要扩大法律援助的范围，提高律师辩护质量，建构一支足够与控方抗衡的力量，但是这个目标的实现还需要较长时间。因此，需要转变视角，将民事诉讼中的释明权理论引入到刑事诉讼中，发挥法官的能动作用，通过法官释明权的行使，弥补控辩双方之间失衡的力量。为了防止法官滥用释明权，威胁法官的中立性，有必要从释明的范围、释明适用的阶段、释明的方法、释明的界限以及释明的责任等方面对法官释明权进行一定的规制，此外，可以尝试通过案例指导逐步构建完整的刑事释明制度。
【关键词】 审判中心主义；释明权；程序主体性；刑事案例指导

　　一、问题的提出
　　十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革”，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用，即实现诉讼证据质证在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判理由形成在法庭。“审判中心主义”的内涵极其丰富，其核心要义是发挥审判在刑事诉讼程序的中心地位，贯彻落实“庭审中心主义”，实现庭审实质化。[1]
　　从理论上讲，在当事人主义诉讼模式下，为了贯彻落实“审判中心主义”，使得控辩双方能够在庭审程序中居于主导地位，并实质参与刑事诉讼程序，需要同时从法官和当事人两个角度保障。一方面，法官应该在坚守中立地位的基础上发挥一定的能动作用，行使一定限度的释明权。另一方面，当事人需要具有实质参与诉讼程序的能力，正如棚濑孝雄先生所言：“在参加模式中，当事者的参加能力或辩论能力受到特别的重视。因为，在当事者缺乏从事作为这一模式核心要素的辩论或参与能力情况下，不仅参加模式不能实现预定的功能，而且还因忠实适用法律这一当为性命题的相对化，审判的正当性将变得非常不安定。从这样的角度来看，讨论参加模式的妥当性的现实意义时必须以当事者的参加能力作为其最基本的前提或条件。”
　　因此，对于实现庭审实质化而言，最主要的是扩大刑事法律援助的范围，提高刑事辩护率，保障辩护律师的执业权利，提高律师辩护质量，当然这也是我国当前司法改革的重要内容。近年来，我国律师的执业权利保障受到越来越多的重视，这在2012年《刑事诉讼法》关于律师辩护制度的修改、2015年8月的全国律师工作会议以及六部委专门联合出台的《关于依法保障律师执业权利的规定》中得到很好体现。
　　但是，据统计，全国刑事辩护率大约是30%左右，这意味着70%的被告在庭审中无法得到辩护律师的帮助，司法实践中的“老三难”和“新三难”[2]等问题依然存在，法律援助律师的辩护质量不高，刑事法律援助的效果不佳，[3]无效辩护制度缺失，律师辩护的有效性难以得到保障。因此，在短时间内让大多数犯罪嫌疑人、被告人获得辩护律师的帮助，提高刑事法律援助的辩护质量，建构起一支强大的、高质量的，能与控方平等对抗的律师队伍还是不太现实的。
　　为此，我们需要转换思路，寻找新的突破口，通过引入民事诉讼中的释明权理论，构建刑事释明制度，发挥法官一定范围的能动作用，借助法官的力量来扶助处于弱势地位的辩护方，实现真正意义的平等对抗，进而实现庭审实质化。但是释明权毕竟是民事诉讼中的理论，将其引入到刑事诉讼中是否可行呢？相较于民事释明权而言，刑事释明权有无特殊之处呢？刑事释明的范围是什么呢？刑事释明的界限是什么呢？又该如何对法官的释明权进行规制呢？这些问题有待进一步探讨和研究。
　　二、民事释明权的一般理论
　　释明是民事诉讼中的一项制度，其从法官的角度而言是一项权利，从当事人的角度而言是一项义务。释明权又可称为释明义务，是法官诉讼关照义务的重要内容。[4]从世界范围来看，释明在多数国家的诉讼理论和立法中均居于至关重要的地位，被誉为民事诉讼的大宪章，是实现诉讼目的的修正器。[5]按照民事诉讼学者的观点，释明权是指当事人在诉讼过程中的声明和意思陈述不清楚、不充分时，或提出了不当的声明或陈述时，或所取证据不够充分却以为证据已足够时，法官以发问和晓谕的方式提醒和启发当事人把不明确的予以澄清，把不充分的予以补充，或把不适当的予以排除，或者让其提出新的诉讼资料，以证明案件事实的权能。[6]
　　那么释明制度的理论根据是什么呢？释明制度的构建是否意味着抛弃当事人主义诉讼模式，而回归到职权主义诉讼模式呢？答案显然不是的，释明不是旧制下“法律父爱主义”的体现，而是在新制下尊重公民人格与主体性基础上的、为相对人自身的利益而对其自由进行温和限制的“法律父爱主义”。[7]此外，在民事诉讼法学界达成共识的是，释明制度是人们对纯粹当事人主义诉讼模式深入反思的产物，是为了补充和限制辩论主义和处分权主义。辩论主义和处分权主义是释明存在的前提，同时又必须受到释明制度的限制。辩论主义限制法院将当事人没有在诉讼中提出的事实作为裁判的依据，“辩论主义的核心是当事人的辩论内容对法院或法官的制约，法官或法院的判断依据限制在言词辩论中当事人的主张范围内”。[8]
　　根据民诉学者的观点，在现代民事诉讼中，释明有多种功能：首先，释明时法官与当事人之间进行对话和沟通的手段，[9]为了兼顾实体公正和程序公正，法官和控辩双方就必须展开对话，在现代诉讼中，不是当事人的陈述，而是法官与当事人之间进行的法律和事实方面的对话在诉讼中占据了核心地位。法官与当事人之间信息交换及意思疏通的质量决定了诉讼本身的质量。[10]释明并不是一方主体单方解释和说明的行为，而是一种具有双方联系和互动的行为结构模式；释明是一种特定关系之间主体的相互作用，体现为不同主体之间主动与被动的结构状态，关系的主体双方是法院和当事人。[11]正如学者所认为的，释明在当事人和法院之间形成了一种有效的对话机制，这种对话在当事人之间创造出了一种工作共同体的形式，在分工相对明确的基础上，法官和当事人扮演不同的角色，共同致力于实现司法公正。[12]其次，释明有助于防止突袭性裁判，为当事人就作为判决基础的事实问题和法律问题充分发表意见而提供机会，使程序更加充实和透明，通过释明，当事人及其律师会明白法官将如何裁判案件，哪些事实会对案件裁判起决定作用。[13]最后，释明有助于当事人理解法院作出的裁判，也使裁判更容易为社会所理解与接纳，从而提升司法公信力，提高司法权威。[14]
　　三、民事释明权理论导入刑事诉讼的必要性
　　（一）推进庭审实质化和庭审精细化的关键
　　虽然我国刑事诉讼法一直朝着当事人主义诉讼模式而努力，弱化法官的职权，发挥控辩双方在庭审中的主导作用，落实控辩平等对抗，法官居中裁判的诉讼结构；但是事实上，我国当前的职权主义色彩还是较为浓厚的。2012年《刑事诉讼法》修改恢复了“案卷移送制度”，这意味着法官可以在庭前查阅全部案卷材料，通过阅卷对案情有大致的了解，[15]法官职权在庭审中依然发挥着主导作用，法官依职权调查证据没有受到合理规制。但遗憾的是，法官强大的职权在司法实践中并没有发挥应有的作用，庭审呈现的是一种“粗放型”模式，庭审中的举证、质证等都较为粗放，呈现出不彻底的实质化、不完全的平等制、不充分的对抗性、不够规范的操作方式。[16]法官的庭审驾驭能力不高，法庭证据调查[17]处于“无序”状态，效率低下，诉讼久拖不决。
　　其中庭审虚化表现为举证的虚化、质证的虚化、认证的虚化和裁判的虚化。[18]对于举证而言，普遍存在过度批量举证，即检察机关将与某一犯罪事实相关的证据，按供述、证言、书证、物证、鉴定意见等证据分类，成批地向法庭举示；[19]对于质证而言，由于批量举证，被告及其辩护律师难以对证据进行一一质证。此外，有些法官为了节约庭审时间，肆意限制辩护律师的发言时间，或者打断辩护律师的发言，辩护方既不能提出有力的无罪证据，也不能对公诉方的有罪证据进行有力的质疑，于是庭审就变成了对有罪证据的单边确认过程；[20]对于认证而言，当前粗放的庭审模式使得法官很难在法庭上获得全面、准确的信息，只能在庭下通过阅卷了解案件相关信息，研析其内容，形成裁判意见。因此，法官基本很难做到当庭认证；对于裁判而言，有些裁判并不是由真正审判案件的法官作出的，即审理者和裁判者之间脱节。
　　当前“粗放型”庭审模式使得事实上的主导权落在了掌握卷宗材料的检察机关手中，庭审最终沦为走过场，被告人的程序主体地位被严重漠视，不仅侵害了被告的合法听审权，[21]损害了程序公正，而且也损害了实体公正，导致冤假错案的发生。[22]为此，在“审判中心主义”的目标指引下，我国亟需改变当前“粗放型”的庭审模式，实现“精细型”庭审模式，而此目标的实现离不开加强法官在庭审中的能动作用，提高法官驾驭庭审的能力。
　　（二）实现控审分离的要求
　　控审分离是刑事诉讼的基本原则之一，是现代刑事诉讼结构的本质要求，也是“审判中心主义”诉讼结构的应有之义。但是司法实践中控审分离原则的落实情况不尽如人意，最主要的表现就是法官随意更改检察机关起诉的罪名，[23]以及法官依职权调查证据问题。[24]控审不分不仅使得法官的中立性丧失，而且使得辩护方丧失防御的机会。
　　此外，我国赋予法官依职权调查证据的权力，但是对于该权力并没有进行过多规制，导致法官借调查证据在事实上承担了一定的控诉职能。正如有学者指出“如果法官位于审判者之角色仍积极收集不利于被告的证据，不仅被告可能遭受突袭性、不公平性裁判，亦混淆了审判者与追诉者之间的角色，而在检察官期待法官协助发现真实的情况下，多少会造成起诉不精致及怠于到庭协助公诉之缺失，刑事审判沦为审判者之法官与被审判者之被告对决之场面，而失却诉讼之性格。”[25]
　　控审分离的具体要求是法官不能代替检察机关行使追诉职能，因此需要借助法官的释明权，通过此种公开的方式，使得法官及时向控辩双方公开关于事实的释明，并为控辩双方预留相应的准备时间，同时对于对于依职权调查取证通过释明权理论进行改造，将法官的调查取证权限制在一定范围内，并对其进行程序规制。
　　（三）平衡控辩双方力量的需要
　　控辩平等是现代刑事诉讼结构的本质要求，也是宪法平等原则的应有之义，强调控辩双方实质地位的平等，使控辩双方平等拥有影响法官裁判形成的机会。虽然2012年《刑事诉讼法》对辩护制度作了诸多修改，对律师权利的保障越来越完善，致力于保障被追诉人的程序性权利。但事实证明，不管在审前阶段还是庭审阶段，我国并没有实现真正意义上的控辩平等对抗。
　　举例言之，为了平衡控辩双方的力量，我国《刑事诉讼法》规定了辩护律师具有申请调查取证和申请调取有利于被追诉人的证据的权利。[26]但据笔者调研了解，律师们普遍反映的一个问题是为律师申请调取证据设置了过高的门槛，程序繁琐，向人民检察院、法院申请调取证据的申请常常得到无理由拒绝；而申请调取证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的证据的请求基本难以得到实现，即使能够调取，通常在审判中也得不到足够的重视甚至不予采纳。[27]
　　因此，控辩双方力量的平衡需要法官对处于弱势地位的被告给予一定的照料。现代刑事程序公认，为了达成确定刑罚权存在与否的目标，国家不能单纯将被告视为实现此目标所必要的证据方法，而是应该将其视为程序主体，被告除了在一定范围内负担协力义务之外，也享有独立的程序主体权。[28]尽管被告在形式上享有独立的程序性权利，在实际上却处于难以扭转的劣势地位，为了促成被告承担程序主体地位的可能性，应赋予刑事司法机关诉讼上的照料义务。[29]而释明义务就是诉讼照料义务的重要内容，其为法官帮助弱势一方披上了“合法化”的外衣。法官通过对处于弱势的一方，即被告及其辩护律师按照规定进行必要的释明，防止实体公正受损。通过赋予法官释明义务，可以约束法官对于被告及其辩护律师的申请进行认真审查，保障辩方权利提高辩方的防御能力。[30]
　　（四）防止突袭性裁判的必然要求
　　突袭性裁判，主要是指法院违反法官关于事实上与法律上阐明（指示、告谕）义务，而其裁判并以此等当事人未受适当程序保障（尤其是指意见表示之权利）下所得之事实或法律见解为裁判之基础与依据，以致造成法院所为之裁判乃非当事人于诉讼所存资料依通常情形所得预期裁判结果之意外效果。其主要类型即包括事实性之突袭裁判与法律性突袭裁判。[31]防止突袭性裁判的法理基础为当事人的程序主体地位，根据台湾学者邱联恭的阐述：诉讼当事人应受尊重为程序主体，享有程序主体权，并应被赋予参与该审判程序，为充分共计、防御、陈述事实上、法律上意见或辩论等机会。[32]
　　众所周知，在我国当前的刑事诉讼中存在诸多法院突袭性裁判的例子，尤其表现为法官的裁判对辩方的突袭。长期以来，在庭审程序中被告及其辩护律师处于十分弱势的地位，再加上我国根深蒂固的“案卷笔录中心主义”传统的影响，被告及其辩护律师在庭审中的意见很难对法官的心证产生影响，我国并没有确立真正意义上的约束性辩护。[33]司法实践中，法官的裁判往往超出被告及其辩护律师的预期，并且忽视在判决中回应辩护律师的意见，产生“你辩你的，我判我的”的现象，不仅造成突袭性裁判，而且也导致了司法实践中较高的上诉率。[34]
　　总之，释明制度所倡导的尊重当事人程序主体地位前提下，发挥法官的能动作用，实现真正意义上的当事人主义诉讼模式，这与我国刑事诉讼改革一直坚持的方向是一致的。此外，通过法官释明权的行使，促进法官和控辩双方在事实认定和法律适用方面及时沟通，让控辩双方实质参与到事实认定和法律适用的全过程，也有利于消解当事人主义诉讼模式实现过程中所遇到的阻碍因素。因此，有必要将其引入到刑事诉讼中。
　　四、民事释明权理论导入刑事诉讼可能面临的障碍及克服
　　应该承认，作为人类社会解决纠纷的机制，刑事诉讼与民事诉讼在本质上是相通的，即都是国家司法机关运用司法权来解决当事人之间的争议与纠纷的活动。[35]法官和当事人的角色分配和关系问题，不管是民事诉讼还是刑事诉讼都是重点关注的问题，因此将民事诉讼中调整法官和当事人关系的释明权理论引入到刑事诉讼中也是不存在理论上的障碍。
　　但是，由于民事诉讼程序处理的是私人之间的纠纷，一般不牵涉公共利益，而刑事诉讼程序所处理的纠纷性质则与之存在不同，再加上刑事诉讼中公检法三机关之间的“互相配合”的关系，导致刑事诉讼程序中法官的释明权面临着一些争议，需要首先厘清和明确。
　　（一）刑事释明权与当事人主义诉讼模式
　　我国刑事诉讼程序一直以来都致力于实现诉讼模式的现代转型，由超职权主义诉讼模式转向当事人主义诉讼模式，弱化法官的职权，强化法官的中立地位，实现控辩实践的平等对抗。而刑事释明权强调的是法官在刑事诉讼程序中积极行使职权发挥能动作用，及时介入到刑事诉讼程序中，协同一方当事人履行相应的诉讼职能，这与当事人主义诉讼模式似乎是背道而驰的，这也是刑事释明制度面临的最大的质疑。
　　对于这个质疑，笔者认为，这显然是混淆了职权主义诉讼模式、当事人主义诉讼模式和法官职权发挥能动作用之间的关系。在职权主义诉讼模式下，法官被课予非常重的义务，亦即为发现实体真实，必须主动积极调查犯罪之调查义务，而相对应地检察官的举证责任则几乎被稀释殆尽，检察官仅赋有协力法官证明的义务，辩护方的程序主体地位受到严重漠视。[36]
　　在当事人主义诉讼模式下，当事人居于主导地位，但是并没有完全排斥法官的角色扮演和能动作用。决定当事人主义或是职权探知主义的关键因素不是法官职权（包括释明权）的大小与多少，而是当事人与法官在诉讼中的地位及相互关系。[37]在犯罪嫌疑人、被告人的程序主体地位没有得到充分保障前提下，单纯削弱法官的职权，只会将当事人主义诉讼模式中控辩双方力量失衡的缺陷无限放大，最终难以实现真正意义上的当事人主义诉讼模式。因此，法官职权发挥能动作用在本质上则是与当事人主义诉讼模式相契合的，其强调的法官通过行使职权弥补处于弱势地位的当事人的程序自治能力，而非法官取代当事人在诉讼程序中发挥主导地位。可以说，刑事法官释明权的行使不仅不会阻碍刑事诉讼中当事人主义诉讼模式的进程，反而会在一定意义上促进彻底的当事人主义诉讼模式的建立。
　　此外，法官行使释明权也是为了发现法律事实。正如有学者所阐述的“即使在彻底当事人主义之下，法院职权调查证据之权限亦不能完全被剥夺，且所以赋予法院这样的权限，并非仅仅为了维护被告的利益，而是因为发现真实是无论何种诉讼构造之下，刑事诉讼都不能舍弃的重要目的，如果完全剥夺法院发挥能动作用以协助发现真实的失权，不免有过犹不及之疑虑。”[38]
　　（二）刑事释明权与法官中立性
　　根据现代刑事诉讼结构的要求，法官应该居于中立地位，但是长期以来，法官的中立性受到诸多质疑。众所周知，公、检、法三机关分工负责，互相配合，互相制约是我国刑事诉讼法的基本原则之一，它强调公、检、法机关进行刑事诉讼，应当在分工负责的基础上，互相配合和互相制约，以保证准确有效的执行法律。其中分工负责是基础和前提，相互配合、相互制约是相辅相成、辨证统一的两个方面，但实际上，公、检、法三机关相互配合才是主要的，而相互制约则是次要的，这可以从我国刑事司法实践中广泛存在的控审不分问题得到说明。因此，可能会有人提出质疑，在互相配合的原则饱受争议，法官的中立性难以保障的情况下，如果再强调法官积极行使释明权，尤其是法官向控方释明，难道不会更加使得法官保持中立地位，更加”合法化“地“代行”检察机关的控诉职能吗？
　　笔者认为，这种质疑是不合理的。首先，法官行使释明权的前提是要保持中立地位；其次，法官行使释明权的目的不是要帮助某一方当事人，而是为了本着发现真实的目的，参与到刑事诉讼程序中，与当事人协同发现真实，维护司法公正；最后，法官行使释明权时需要遵守程序公正原则，释明的进行要求控辩双方同时在场，以防偏私，这也在一定程度上杜绝了法官与控辩或者辩方私下接触的可能性。因此，刑事释明权的合理行使并不会影响法官的中立性，相反，法官行使释明权的前提是严守中立地位，在失去法官中立性的前提下的释明显然是违反刑事释明制度本质的。
　　五、民事释明权理论导入刑事诉讼的具体路径：刑事释明制度的构建
　　实际上，我国《刑事诉讼法》与相关司法解释虽然没有明确规定“法官的释明权”，但是从规定内容依然可以看到“释明”的影子，刑事释明制度已经得到初步体现。《最高人民法院关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》第220条规定，“法庭对证据有疑问的，可以告知公诉人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充证据或者作出说明……”。第227条规定，“对被告人认罪的案件，在确认被告人了解起诉书指控的犯罪事实和罪名，自愿认罪且知悉认罪的法律后果后……”。第243条规定，“审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或变更起诉……”。第246条规定，“裁判文书应当写明裁判依据，阐释裁判理由，反映控辩双方的意见并说明采纳或者不予采纳的理由。”
　　上述规定中出现的“确认认罪自愿性”、“告知补充证据或者作出说明”、“可以建议补充起诉或者变更起诉”以及“阐释裁判理由”等都体现了“释明”的法理。因此，可以在一定意义上认为，我国刑事释明制度已经初具雏形，但是还未真正形成，缺乏体系化和系统化，还需要进一步研究和完善。笔者试着结合民事释明权的相关理论从释明的范围、释明适用的阶段、释明的方法、释明的界限以及释明的责任等方面尝试构建完整的刑事释明制度。
　　（一）释明的范围
　　1.对证据的释明。众所周知，在诉讼中法官是通过逐步形成心证来认定争议事实的，这一过程是随着当事人的举证、质证、辩论、法官的认证、对证明力的逐步判断逐渐完成的，是控辩双方诉讼行为与法官诉讼行为综合作用的结果。[39]证据是认定案件事实的基础，但是证据是否充分，证据是否具有证据能力，具有多大的证明力，是否已经达到法定的证明标准，是否使得法官产生确信的心证，这些都属于法官裁量的范围，控辩双方都是无从知晓的，为了防止突袭性裁判，只能由法官进行释明。
　　具体言之，法官对证据和证明的释明主要有以下几个方面：其一，对于证据的证明能力，如果被告及其辩护律师对证据的证据能力提出质疑，法官应该首先向被告释明其应该附上初步的证明材料。其次，对于证据能力应该当庭明确认定，并将认定的结果以及具体的理由告知被告及其辩护律师；其二，对于认定事实所需要的证据是否充分，是否已经使得法官产生心证，是否需要继续补充证据材料，法官如果认为控辩双方的举证没有使其形成心证时，应该积极释明控辩双方及时补充证据材料；其三，为了平衡控辩双方的力量，法官应该及时向被告释明其有权申请法官调查取证或者有权申请向检察机关调取证明对其有利的证据。此外，对于被告及其辩护律师申请调查取证或者调取证据的，法官不得直接拒绝，或者以案件事实已经调查清楚，心证已经形成，调查或则调取证据没有必要为由拒绝，而应该积极审查申请，对却没有调查必要[40]的才可拒绝，并且要明确告知被告及其辩护律师拒绝调查或调取证据的理由。
　　有争议的问题是，法官可否依职权调查不利于被告的证据，或者可否释明检察官收集补充对被告不利的证据呢？众所周知，根据无罪推定原则的要求，犯罪嫌疑人、被告人在被证明有罪之前是被推定为无罪的，检察机关承担证明被告人有罪的证明责任，而犯罪嫌疑人、被告人不承担证实自己有罪的责任，法官应该保持中立的地位，也不承担举证责任。试想，如果庭审过程中，法官发现存在对被告不利的证据，而检察官没有发现，那么法官此时晓喻检察官调查的话将会对使得其中立性受到质疑，也会对被告极其不利。
　　对于这个问题，我国台湾地区进行了较多的关注，在实务中，对于法院有无依据职权调查证据的义务，法院的态度一直是摇摆不定的。为了实现发现真实的使命，所以希望法院依职权调查证据，即使是“得”依职权调查证据，都会变成“应”依职权调查证据；但为了贯彻举证责任及无罪推定原则，又对法院依职权调查证据进行“利益被告而攸关公平正义之事项”、“当事人主导证据调查后”“检察官已尽举证责任后”等等限制，然后又担心这些限制会过度阻碍真实发现，于是又规定“晓喻检察官为证据调查之申请”，即至案内存在形式上不利于被告之证据，检察官未申请调查，然如不调查显有影响判决结果之虞，且有调查之可能者，法院得依刑事诉讼法之规定，晓喻检察官为证据调查之申请，并藉由告诉人、被害人等之委任律师阅卷权、在场权、陈述意见权等各保障规定，强化检察官之控诉功能。[41]从上述发展来看，我国台湾地区对法官的调查取证权的行使还是非常谨慎的。
　　笔者认为，对于法官依职权调查证据的问题，应该基于控辩力量严重失衡的考虑，原则上禁止法官依职权调查不利于被告的证据，除非从形式上看，确实存在不利于被告的证据；而不收集该证据将会有损实体公正。当然，为了保障程序公正，应该保障被告及其辩护律师对法官依职权调查的新证据进行质证的权利。
　　2.对事实认定的释明。司法实践中经常出现的一种现象就是法官认定的事实与控辩双方争辩的事实不一致。举例言之，检察机关根据侦查机关的工作认定的是犯罪嫌疑人有A事实，并以此事实向法院提起公诉，而被告及其辩护律师也是针对A事实准备辩护，结果法官最终认定的是B事实，这样的结果显然是损害了程序的公正性，对控辩双方造成了事实上的突袭，对于辩护方而言尤其不利，同时也损害了实体公正。
　　因此，在事实认定的过程中，法官应该积极行使释明权，通过释明及时公开对事实的心证，一旦发现自己认定的事实与控辩双方争辩的事实有分歧时，应该及时告知控方变更起诉事实，如果控方坚持不变更的话，法官应该以所控事实不存在为由，判决被告无罪，而不能径自以其认定的事实作为裁判的基础。
　　3.对法律适用的释明——心证公开。众所周知，司法实践中的控审不分最主要的表现是法院变更罪名。[42]这个规定长期以来受到诟病，认为其违背了程序公正，造成法律适用的突袭裁判。
　　为此，为了防止此类危害，法官应该适时依据案情表明其所持有关判断某具体事实是否该当发生特定法律效果之法律见解，在言词辩论终结前或本案审理之尽早阶段将此法律见解告知当事人，较诸未能预测者，将更有机会检视了解其是否已适切提出或述明对于构成其所主张或抗辩之法律关系具该当性质事实为何，并进而准此整理何者为待证事实及其与证据方法之关联性，然后予以提出作为攻击防御资料而受较充分之听审。[43]从法理上讲，适用法律固属于法官的职责，惟当事人主张的事实，究竟适用何种法律，往往影响裁判之结果，为防止法官未经释明径行适用法律而对当事人产生突袭性裁判，除令当事人就事实为适当陈述及辩论外，亦应令其就法律见解为必要之陈述及作适当完全之辩论。[44]
　　具体言之，法官应该对法律适用及时进行释明，并及时向控辩双方公开法律见解，即如果法官认定的事实与控辩双方争辩的事实没有差别，而仅仅是因为所适用的法律不同导致法官认定的罪名与检察机关起诉的罪名存在差别的情况下，法官应该及时向控辩双方释明，并为控辩双方预留一定的准备时间，尤其应为处于弱势地位的辩方预留足够的辩护准备时间，而不能仅仅在判决前简单听取控辩双方的意见。[45]
　　4.对量刑的释明。释明制度的引入有利于进一步规范我国的量刑程序，量刑规范化问题是理论界和实务界一直关注的重点问题。从2009年6月1日起，最高人民法院在全国120多家指定法院开展了量刑规范化试点工作。2010年9月13日，最高人民法院发布了《人民法院量刑指导意见（试行）》，并与最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》。上述两个规范性文件揭开了量刑规范化改革的序幕。
　　众所周知，我国检察机关具有量刑建议权。诸多司法实践表明，法官对于检察官的量刑建议采纳率是非常高的。[46]根据学者的调研发现，协商式量刑建议采纳机制是量刑建议高采纳率的重要原因，即检察官为了促使法官采纳量刑建议，积极寻求与法官在庭外的交流、沟通。此种机制虽然改变了法官“办公室作业”式的封闭量刑决策形态，但实际上并未建立起诉讼化的量刑程序，取而代之的是法院和检察院的量刑协商，[47]造成了检察官主宰和控制量刑结果的局面。这也从侧面证明了被告及其辩护律师并没有实质参与到量刑程序中，其量刑辩护并没有发挥实质性作用。[48]
　　笔者认为，为了实现量刑过程的真正“透明化”，有必要要求法官公开行使释明权，其实《人民法院量刑指导意见（试行）》九条已经涉及到法官行使释明权问题，但是并没有直接适用“释明”一词即“对于被告人不认罪或者辩护人做无罪辩护的案件，在法庭调查阶段，应当查明有关的量刑事实。在法庭辩论阶段，审判人员引导控辩双方先辩论定罪问题。在定罪辩论结束后，审判人员告知控辩双方可以围绕量刑问题进行辩论，发表量刑建议或意见，并说明理由和依据。”此外，司法实践中出现了在量刑程序中增加释明环节的做法，取得了较好的效果，不仅实现了量刑实体公正，也保障了量刑程序公正。[49]
　　综合言之，在量刑程序中，法官对于量刑事实的认定，检察机关量刑建议采纳与否，量刑心证的形成等问题积极向控辩双方释明，尤其是向被告及其辩护律师释明，对于被告及其辩护律师的量刑辩护，法官应该积极释明其提供充足的证据。此外，法官也应该向控辩双方积极释明其量刑的标准、量刑过程的计算以及对量刑事实认定所达到的心证，以使得被告及其辩护律师及时调整辩护策略，全程实质参与到量刑程序中。
　　5、对判决的释明。对判决的释明主要表现在两个方面：其一是注重对宣判说理；其二是对判决内容说理。但是长期的司法实践表明，对于前者而言，由于我国当前的当庭宣判率较低，因此，当庭对宣判判决的释明就更少了。对于后者而言，我国当前的判决书缺乏详细的说理，论证不充分，尤其是缺乏对辩方意见的回应。十八届三中全会要求“增强法律文书说理性”，十八届四中全会要求“加强法律文书释法说理”。为此，在未来的改革中，我国应该强化法官在判决书中详细阐释得出此判决的理由，包括对事实的认定和法律的适用，尤其强调注重对被告及其辩护律师辩护意见的回应，明确阐述采纳以及不采纳辩护意见的理由。当然这并不是要求法官对所有被告及其辩护律师的意见都专门回应，而是应该从判决的整体说理中针对重要的意见进行回应。[50]
　　此外，为了使得被告充分了解判决内容，法官有必要在宣判后向被告人释明，详细解答被告关于判决内容的疑问，包括事实认定、证据采纳、法律适用、程序争议等问题，保障被告在充分知悉判决内容的前提下自由选择是否上诉；同时经过法官的耐心解答，也会在一定意义上增加被告对于判决的认同感，同时也有利于降低上诉率。
　　（二）释明适用的阶段
　　法官的释明权对于平衡控辩双方的力量具有十分重要作用，那么其是否只有在庭审程序中适用呢？答案显然不是的。在庭前准备程序中，法官释明权也有适用的空间和必要。2012年《刑事诉讼法》新增加了庭前会议制度。根据学者的观点，庭前会议具有争点整理、证据开示、程序分流、处理程序性争议的功能。[51]以证据开示以及争点整理程序为例，由于被追诉人相关专业知识的匮乏，再加上缺乏辩护律师的帮助，使得被追诉人无法实质参与到上述程序中，这也是长期以来庭前会议流于形式的原因所在。为此，有必要强调法官行使释明权，发挥法官的能动作用，对被追诉人进行积极引导，以发挥庭前会议的实质功能，为庭审有效进行做充分准备。当然，司法实践中也出现法官庭前释明的例子，并取得了较好的效果。[52]
　　此外，十八届四中全会提出了“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度。”[53]有学者主张在庭前会议中增加认罪认罚程序，发挥庭前会议程序分流的作用。[54]对于认罪认罚从宽制度而言，如何保障被追诉人认罪认罚的自愿性是核心问题。为此，大多数学者主张扩大刑事法律援助的范围，建立值班律师制度，引入强制辩护等。笔者认为，除了加强辩护律师的作用之外，还需要发挥法官的能动作用，积极履行诉讼照料义务，明确告知被追诉人认罪认罚的法律后果，并确保被追诉人的知情权以及认罪认罚的自愿性。
　　（三）释明的方法
　　对于民事诉讼中法官释明的方法，学者之间并没有达成共识，德国民事诉讼法典规定为发问、晓喻和过议三种。日本新民事诉讼法典规定只限于发问方式。在我国民事诉讼司法实践中，主要存在以下几种法官释明的实践：诉讼指导，举证指导，诉讼风险告知，判前说理，判后语等，这些释明实践发挥了在实现实体公正方面发挥了重要的作用。[55]那么在刑事诉讼程序中，法官该通过何种方式行使释明权呢？从我国当前的规定来看，法官往往通过告知或者建议的方式行使实质意义上的释明权。为此，未来我国可借鉴域外的做法，明确法官释明的方式为发问、告知和晓喻。
　　但是需要注意的一个问题是，法官在行使释明权的时候必须在控辩双方都在场时，即注重释明时的程序公正，而不能私下单独接触一方。这样不仅容易导致法官滥用权利，有失中立性的嫌疑，而且也会损害程序公正和实体公正。
　　（四）释明的界限
　　释明权在本质上是一种辅助和补充性权利，非有必要，不得行使，且行使以合理为限，不得超出一定限度，否则将危及程序公正。虽然，法官释明权行使的结果对控辩双方没有强制约束力，但是由于控辩双方一般都会按照法官的释明行事，因此，如果不对法官阐明权设定一定的界限，将容易导致其架空当事人主义诉讼模式的根基。那么这个界限是什么呢？笔者认为应该是当事人主义以及法官的中立性，即法官行使释明权不能超越控辩双方所争辩的事实，这是法官在适用释明权时首先要明确和坚持的原则。
　　根据德国学者的观点，法官行使释明权的前提必须是控辩双方所主张的事实或者所提出的证据中已经有某种“端绪”。但是某种事实和证据不太清楚，影响法官的裁判时，法官才可向其释明，由其根据自身的利益作出选择；相反，如果控辩双方所主张的事实和提出的证据中没有任何线索的时候，法官仍然积极行使释明权，那么显然就是有违中立性的释明，是违反释明权的本质要求的。[56]
　　释明权的不当行使，包括消极行使和过度行使两种情况。前者指应当释明而未释明；后者则指释明超过必要的限度。当然，由于刑事诉讼程序中控辩审三方之间的特殊关系和控辩双方地位的特殊性，刑事法官释明权行使过程中主要需警惕的就是法官对辩方的释明不足和法官对控方的过度释明。因此，法官对于控辩双方的释明界限的认定应该区分开：对于辩方来说，法官应该积极行使释明权，如果有合理理由认定被告本应该被认定为无罪或者较轻的罪名，但是因为没有得到法官的及时释明，而导致被认定为有罪或者较重的罪名的，则可认为法官释明不足；对于控方而言，法官行使释明权应该以有利于被告利益为原则，即法官对控方的释明是以保障辩方的权利为核心，原则上法官不可向控方做不利于被告的释明。
　　（五）释明的责任
　　释明权由法官行使，但对其属于法官的权利还是义务则有不同见解。过去德国、日本法学界多认为释明权乃法官享有的权利，其不行使也并不违法，但在现在，多数学者认为释明权兼具权利和义务双重属性，法官在应当行使释明权之场合，不得放弃行使。[57]域外许多国家和地区大都是从职责和义务的角度规定释明权。[58]不可否认的是，行使释明权会给法官的工作增加负担，并且可能一不小心就逾越了界限，导致中立性丧失的嫌疑。因此，司法实践中，刑事法官大多不愿意行使释明权。为此，有必要建立对法官行使释明权的双重保障机制—激励机制和约束机制。
　　对于激励机制而言，笔者认为，可以将刑事法官合理行使释明权列入法官的绩效考核当中。对于法官合理行使释明权，保障处于弱势地位的被告方的合法权益的，可以对其进行绩效奖励，以此激励法官积极适当行使释明权。当然，对于法官怠于行使释明权或者过度行使释明权的，可以对其进行绩效惩罚。
　　对于约束机制而言，应该设置一定的制裁措施，防止法官释明不足或者过度释明。在德国，对于释明义务的一般性违反，认定裁判有瑕疵；对于重大违反，当事人上诉第二审、第三审，导致一审裁判被发回重审，甚至可以侵害宪法上听审权为由提起宪法抗告。日本自1996年修改民诉法以来，通说与判例均将释明视为法院的义务。对违反释明义务的，如违反事实方面的释明义务导致“应胜未胜”的概率高于一般水平时，上诉法院可基于公正的观点撤销原裁判。对过度释明但符合案件真相时，该错误就成为诉讼法上应该容忍的错误。[59]
　　因此，笔者认为可借鉴德、日国家的做法，对于法官应释明而未进行释明导致裁判结果错误的，尤其是对辩方释明不足的情形，应认定为重大的程序性错误，被告及其辩护律师可以以此提起上诉，上诉法官经过审查，认为上诉有理由的，应该裁定撤销原判，发回重审；对于法官释明过度，超越释明权行使的界限，尤其是对控方过度释明，“代行”控方职能的情形，应合理推定法官的中立性有丧失的嫌疑，也足以让被告及其辩护律师对法官的中立性丧失信任。因此，即使裁判结果正确，也将难以使辩方信服，此时应该允许被告及其辩护律师申请该法官回避，适用回避的程序性规则。[60]
　　六、代结语：刑事释明制度与案例指导
　　刑事释明权虽然通过法官在庭审中发挥能动作用，以促使庭审调查精细化，落实庭审实质化，但释明权是一个主观性较强的权利，不同的法官对于释明的理解可能存在一定的差别。此外，释明权也是一把双刃剑，法官在其中享有很大的自由裁量权，如果不对其进行合理规制，则可能导致法官滥用释明权，违背刑事释明制度的初衷。[61]因此关于刑事释明的范围，释明的方式以及释明的界限等都还需要进一步研究。
　　因此，法官如何适当行使释明权，把握好行使释明权的界限，是我们未来需要重点研究和关注的问题，这关系到刑事释明权能否发挥预期的作用。众所周知，日本释明权制度得以确立和完善，最高法院和一些高等法院的判例起了至关重要的作用，我国民事诉讼学者对民事释明制度的研究也主要通过总结和分析司法实践中的有关案例。因此，笔者建议，对于刑事释明制度的构建可先借助案例指导，即可先通过相关的案例进行探索，确定刑事释明制度的范围、界限等，最后通过总结案例中的做法，将其上升到法律规定层面，建构完整的刑事释明制度，让法官在合理范围内发挥能动作用，实现从“粗放型庭审”到“精细型庭审”的转变，贯彻落实“审判中心主义”，促使控辩审三方协同维护司法公正。[62]

【注释】
　　[1] [日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第261页。
　　[2] “老三难”指的是“会见难、阅卷难和调查取证难”；“新三难”指的是“发问难、质证难和辩论难”。
　　[3] 此结论是笔者在某一地级市调研过程中得出来的，在座谈中，某基层法院的法官们普遍反映刑事法律援助律师参与的积极性不是很高，并没有发挥应有的作用，举例言之，某法官反映有些法律援助律师在庭审中的活动较为单一，在庭审程序中，基本没有法律援助律师申请排除非法证据的情形。
　　[4] 诉讼关照义务最初来源于德国，其宗旨是保障被追诉人的权利。德国刑事诉讼中的诉讼关照义务主要体现在以下几个方面：1.法官有权利也有义务对起诉所特定的事实和指控人进行调查与裁决，尤其是在使用刑法条文时，不受当事人申请的限制；2.法官应当向被告人告知相关权利和相关诉讼行为的后果；3.法院变更公诉中的法律依据或事实依据时，向被告人说明变更的影响并询问其意见；4.法院变更公诉中的量刑主张时应对被告人进行必要的指示。参见[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第190-196页。
　　[5] 张卫平：《转换的逻辑：民事诉讼体制转型分析》，法律出版社2004年版，第349页。
　　[6] 杨建华主编：《民事诉讼法》，三民书局1984年版，第36页。
　　[7] 孙笑侠：《法律父爱主义在中国的适用》，载《中国社会科学》2006年第1期。
　　[8] 张卫平：《程序公正实现中的冲突与平衡》，成都出版社1993年版，第2页。
　　[9] 日本学者新堂幸司指出，各方当事人及法院所持有的有关案件事实、重要的证据方法以及所适用的法律等信息能否在三方之间进行富有效率且充分的交换，是谋求充实审理的重要手段。而在这种信息交换中，释明制度正是从法律层面认可了法院向当事人进行的信息传递。参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第314页。
　　[10] [德]米夏埃尔·施蒂尔纳编：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第380页。
　　[11] 张卫平：《民事诉讼中“释明”概念的展开》，载《中外法学》2006年第2期。
　　[12] [德]罗尔夫·施蒂尔纳：《当事人主导与法官权限》，周翠译，载《清华法学》2011年第2期。
　　[13] [日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》（增补本），王亚新、刘荣军译，中国政法大学2002年版，第79页。
　　[14] 熊跃敏：《民事诉讼中法院释明的实证分析——以释明范围为中心的考察》，载《中国法学》2010年第5期。
　　[15] 笔者在此处暂且不讨论案卷移送制度的恢复可能造成的不利影响，只是关注案卷移送制度的恢复对法官行使职权的影响。尽管1997年《刑事诉讼法》修改时废除了“案卷移送制度”，改采“复印件主义”，但是1998年的司法解释又规定了“庭后移送案卷制度”，但是，根据笔者的调研发现，司法实践中，某法院一直采用的是“案卷移送制度”。
　　[16] 龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第131-132页。
　　[17] 刑事庭审中的证据调查主要表现为控辩双方的举证、质证和辩论，而证据调查的主要目的是对证据进行审查，以便法官对证据的关联性、合法性、真实性以及证明力的大小做出恰当的判断。参见何家弘：《刑事诉讼中证据调查的实证研究》，载《中外法学》2012年第1期。
　　[18] 何家弘：《刑事庭审虚化的实证研究》，载《法学家》2011年第6期。
　　[19] 龙宗智：《庭审实质化的路径和方法》，载《法学研究》2015年第5期。
　　[20] 同前引[17]。
　　[21] 所谓听审权是指当事人得本于其在宪法上诉讼权保障之主体性地位，请求在审理之过程中，得以有效取得充分之资讯、有效参与攻击防御之过程、表达意见及请求注意之权利，取得充分之资讯是指被告有充分知悉其因何犯罪事实被起诉及知悉有何权利得以防御之讯息；有效参与攻击防御之过程，包括辨明机会、陈述意见、辩论证据资格、证据评价、辩论事实及法律及最后陈述权，其中关于交互诘问中之参与行为（诘问与异议）则是针对证据评价及事实辩论（认定事实成立与否）所取得之权利；此外，表达意见及请求注意之权利，则是指在诉讼过程中得依法陈述意见及促请法院注意其辩解，要求法院应叙明采取其辩解或不采取其辩解之理由，以实现宪法所要求之诉讼模式。参见黄翰义：《程序正义理念（三）》，元照出版有限公司2010年版，第231-232页。
　　[22] 有学者专门通过对冤案的实证分析总结出冤案产生的原因，其中20起冤案中,除因收集的资料不足，有2起案件无法查清是否聘请了辩护律师，有1起案件无法查清律师所起的作用外，其余17起案件(85%)律师都尽到了应有的职责，正确指出了侦查、检察机关的指控以及法院裁判中存在的问题，证明犯罪嫌疑人、被告人是无罪的，但因种种原因，侦查、检察机关以及法院都未予采信，导致案件被错判。参见陈永生：《我国刑事误判问题透视——以20起震惊全国的刑事冤案为样本的分析》，载《中国法学》2007年第3期。
　　[23] 最高人民法院关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》第241条规定“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决”。具有此种情形时，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。
　　[24] 《刑事诉讼法》第191条规定，“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结”。
　　[25] 王兆鹏：《刑事诉讼讲义》，元照出版有限公司2010年版，第556页。
　　[26] 2012年《刑事诉讼法》第41条规定，“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。”第39条规定，“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。”
　　[27] 此结论是笔者在某地级市调研，与律师座谈的过程中了解到的。
　　[28] 程序主体权即当事者权，系从人性尊严及贯彻国民主权出发，基于人民享有自由权、诉讼权、财产权等宪法上所保障之权利，任何人民之人格均应受到尊重，而与其利益、地位、责任、权利义务相关之诉讼程序，人民自应有参与程序以影响裁判形成之权利及地位，此系根据宪法上权利而应承认之当事人程序主体性地位。参见邱联恭：《司法之现代化与程序法》，三民书局1992年版，第112页。
　　[29] 薛智仁：《反思刑事被告之审判期日在场义务》，载《台北大学法学论丛》2012年第85期。
　　[30] 邱联恭：《程序制度机能论》，三民书局2007年版，第36页。
　　[31] 姜世明：《民事程序法之发展与宪法原则》，元照出版有限公司2003年版，第82页。
　　[32] 同前引[30]，第2-5页。
　　[33] “约束性辩护”来源于民事诉讼法理论中的“约束性辩论”。
　　[34] 韩旭：《辩护律师被驱逐出庭的程序法理思考》，载《郑州大学学报》（哲学社会科学版）2013年第1期。
　　[35] 汪建成、祁建建：《论诉权理论在刑事诉讼中的导入》，载《中国法学》2002年第6期。
　　[36] 黄朝义：《刑事证据法研究》，台湾元照出版公司2000年版，第253页；林钰雄：《严格证明与刑事证据》，法律出版社2008年版，第204页。
　　[37] 蔡虹：《释明权：基础透视与制度构建》，载《法学评论》2005年第1期。
　　[38] 同前引[25]，第126页。
　　[39] 李浩：《民事诉讼程序权利的保障：问题与对策》，载《法商研究》2007年第3期。
　　[40] 对于何为“没有调查必要”，德国学者对此问题做过较为深入的研究。有学者主张，要求尽可能接近真相的证据调查，并非不顾一切考量地优先适用。如果申请调查证据或者法院依职权衡量后所为的证据调查。根据有相当理由预测无法带来有价值的资料，（不论对被告有利或不利），亦即对于发现真实而言没有价值的，就可以不继续对该证据为调查，所谓有相当理由的预测，系指该预测所依据的理由在主观上可接受（实务上就上诉法院而言）、具有相当可信性的论据，其中要考量的因素包括：证明对象间的关联性、欲查明证据的证明力及关联性、被告的参与等因素。
　　[41] 吴冠霆：《论公诉案件中事实审法院职权调查证据》，载《军法专刊》第50卷第4期。
　　[42] 《最高人民法院关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》第241条规定，“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决”。具有此种情形时，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。
　　[43] 同前引[31]，第119页。
　　[44] 邱联恭：《民事诉讼法之研究（七）》，三民书局1998年版，第114-116页。
　　[45] 参见李凯、何开元：《刑事诉讼视野下的释明制度初探——以法院改变罪名问题为视角》，载《西南民族大学学报》（人文社科版）2009年第10期。
　　[46] 东北某市某区检察院被确定为量刑建议工作试点院以来，我院向法院提出量刑建议331份，被采纳324份，采纳率为98%。其中，故意伤害案、盗窃案、抢劫案的量刑建议采纳率达到100%。（出自刘宜俭：《98%量刑建议被采纳》，载《检察日报》2012年6月13日第10版）；东部某省某县检察院已向审判机关提出量刑建议131次，发出量刑建议书82份，全部被法院采纳。参见张洪超、梁昭、张龙：《82份量刑建议全部被法院采纳》，载《检察日报》2012年8月8日第1版。
　　[47] 苏镜祥：《量刑建议实证分析——以检察机关量刑建议的采纳率为对象》，载《政治与法律》2013年第2期。
　　[48] 熊秋红：《中国量刑改革：理论、规范与经验》，载《法学家》2011年第5期。
　　[49] “上海市第一中级人民法院公开开庭审理一起一审毒品案件中释明做无罪辩护的被告参与到量刑辩护中采用的前述‘释明——告知——选择’程序”。参见《释明——告知——选择：阳光量刑更精准》，载《人民法院报》2010年9月10日第2版。
　　[50] 凌斌：《法官如何说理：中国经验与普遍原理》，载《中国法学》2015年第5期。
　　[51] 陈卫东、杜磊：《庭前会议制度规范建构与制度适用——兼评〈刑事诉讼法〉第182条第2款之规定》，载《浙江社会科学》2012年第12期。
　　[52] 从2010年12月1日开始，宁德法院这15种常见罪名的刑事案件被告人在开庭前，都能收到类似的一份法律释明告知书，告知被告人有权为自己作无罪、他罪或罪轻的辩护；告知被告人常见从重、从轻情节；告知被告人涉及被指控罪名的法律规定及司法解释；告知被告人享有的诉讼权利与义务。参见郑少华：《释明告知——实质正义的追求——福建省宁德中院刑事法律释明告知机制调查》，载《人民法院报》2011年11月17日第2版。
　　[53] 认罪认罚从宽制度，即要求探索在刑事诉讼中对被告人自愿认罪、自愿接受处罚、积极退赃退赔的，及时简化或终止诉讼的程序制度，落实认罪认罚从宽政策，以节约司法资源，提高司法效率。此制度的实行将使一部分案件分流出去，减轻法官的负担，使得法官集中更多精力处理重大、复杂案件，更重要的是节约更多的资源贯彻庭审实质化的要求，进而实现“审判中心主义”。
　　[54] 卞建林、陈子楠：《庭前会议制度在司法实践中的问题及对策》，载《法律适用》2015年第10期。
　　[55] 韩红军：《释明义务研究》，西南政法大学2006年博士学位论文，第74-78页。
　　[56] 同前引[37]。
　　[57] 陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，三民书局1996年版，第552页。
　　[58] 德国民事诉讼法第139条规定，“审判长为达成阐明之目的，必要时得与双方当事人，就诉讼之法律关系为事实上及法律上之讲座及提出问题”。我国台湾地区2000年修正后的民事诉讼法又对该条作了如下补充：“（1）依原告之声明及事实上之陈述，得主张数项法律关系，而其主张不明了或不完足者，审判长应晓喻其叙明或补充之。（2）被告如主张有消灭或妨碍原告请求之事由，究为防御或提起反诉有异议，审判长应阐明之。”
　　[59] 王杏飞：《论释明的具体化——兼评〈买卖合同解释〉第27条》，载《中国法学》2014年第3期。
　　[60] 姜世明：《法官回避》，载《台湾法学》2009年第122期。
　　[61] 同前引[11]。
　　[62] 同前引[14]。

【作者简介】亢晶晶，中国人民大学法学院。
【文章来源】《甘肃政法学院学报》2017年第4期。