【摘要】 纵观新中国两部刑事诉讼法典及修正案，刑事诉权已由理论探索逐步转为现实。2012年新刑事诉讼法及相关司法解释不仅赋予传统申诉、控告模式新的内涵，而且增加了新的诉权模式，在立法顶层设计上形成了初步的刑事诉权体系。法治背景下的诉权时代有两个基本要求：诉权行为的正当性与有效性；诉权对司法权制约的合理性。反观我国实践，诉权法治时代的到来尚有现实阻碍：刑事诉权仍然处于弱势地位，诉权的表达途径与有效性不能得到司法机关的充分保障，诉权与司法权之间存在不信任甚至产生紧张关系。实务部门需要探索诉权与司法权在当代中国的衡平机制，以期完善人权保障机制的同时，提升司法公信力与吸纳不满的能力。
【关键词】 刑事诉权；司法权；利害关系人；律师帮助权

　　一、令人纠结的司法现状促生刑事诉权体系
　　近年来，刑事司法领域不断翻新的冤假错案持续地吸引着公众的眼球，焦点之一是不断攀高的国家赔偿数额：2010年河南省高级人民法院给予赵作海国家赔偿及生活困难补助共计65万元；2013年浙江省高级人民法院对张辉、张高平再审改判无罪作出国家赔偿决定，分别支付张辉、张高平国家赔偿金110.57306万元，共计221.14612万元。[1]焦点之二，在追查冤假错案过程中，不断倒查出当年的违法办案人员，甚至当年的“神探”也被迫走下“神坛”。[2]具有反讽意味的是，司法机关为弥补错案已然付出高额代价，社会公众似乎并不领情，涉法涉诉上访事件仍然屡禁不绝，甚至还带来极端的社会破坏力，比如2013年6月7日，厦门公交爆炸案造成40多人的死亡，嫌疑人陈水总疑为上访人员。[3]这些事件共同指向一个现实：司法的公信力不断遭受质疑。
　　这种令人纠结的司法现状与我国多年来刑事诉权的弱势与不发达密切相关。比如赵作海、浙江张氏叔侄二人，在服刑期间不断申诉（也是重要的诉权），司法机关多年来对这种申诉没有引起足够的重视，这是导致当事人冤屈多年（赵作海服刑11年；张氏叔侄服刑将近10年）的重要原因。需要说明的是，本文在讨论刑事诉权时无意介入复杂的诉权学说之争，而是秉着实用主义立场，致力于实现被追诉人、被害人等的诉讼权利。因此，刑事诉权指的是当事人在刑事诉讼过程中所享有的诉讼权利，包括基于宪法与刑事诉讼法规定所享有的实体请求权与程序请求权。
　　刑事诉权的弱势有理论与实践多方面原因。学界曾一度认为诉权是民事诉讼中的概念与制度体系，刑事诉讼中不存在诉权问题，讨论刑事诉权不过是近年的事情。[4]背后的逻辑是，平等诉讼主体之间、当事人（原告人、被告人）之间才适用诉权，而刑事诉讼是国家追诉犯罪的过程，作为专门机关的检察院不是当事人，也很难与犯罪嫌疑人、被告人等齐划一，因此其权力分配体系为控诉权与辩护权。尤其是中国有着深厚的职权主义司法模式传统，诉权体系很难在刑事诉讼中找到生存空间。但秉承职权主义司法模式不应成为诉权弱小的借口，[5]更何况随着当事人主义诉讼理念的引进，控辩的地位平等理念在中国不断深入人心，所以，加强辩护权来构建刑事诉权体系，重塑诉权与司法权的关系，提升当事人的诉讼地位乃当下中国人权保障之所需。
　　但无论是立法还是司法实践，刑事诉权的状况一度令人堪忧，尤其在1979年、1996年刑诉法架构下，其诉权的状态可以归结为两个特点：第一，诉权与司法权相比处于严重弱势地位。诉权范围十分有限，在程序诉权方面限于人身权遭遇侵犯而提出主张；在实体诉权尤其定罪量刑方面，被告人只能通过防御、被害人通过情感表达，他们对最终处理结果很难有实质影响。第二，诉权受阻的救济渠道虚置化、单一化，无法有效的对抗司法权的怠惰与滥用。立法只是规定了申诉、控告模式，而且很多情况下缺乏具体的申诉机关与程序。结果，当事人的刑事诉权基本沦为“水中花”，难以发挥实质作用。
　　近年来，除了冤假错案的现实压力之外，人权保障意识的提升，程序性制裁理论的普及，犯罪观、刑罚观的重大变迁——由侧重“报应”不断转向侧重“恢复”，经济犯罪的不断翻新，刑事诉讼民诉化的倾向越来越明显等等。这些因素凝聚成深厚的源动力，推动着刑事诉权的变迁与发展。这在2012年新刑诉法以及相关司法解释中获得充分的体现。刑事诉权在立法的顶层设计层面获得了前所未有的重视，诉权的内涵得以扩张，诉权的行使主体更加广泛。结合新法的规定，刑事诉权分为当事人的诉权、当事人委托人的诉权、利害关系人的诉权。相应的，诉权运行机制、诉权与司法权的关系等都发生了系列变化。笔者认为，刑事诉讼领域的诉权体系已经具有了雏形，刑事诉权时代也因此悄然而至。鉴于诉权与宪法的紧密联系，诉权的崛起乃至诉权时代的到来是“尊重与保障人权”的重要体现。
　　当然，顶层设计需要诸多细微制度的支持，需要基层实务部门的不断探索与制度充实。本文在对新刑事诉讼法框架下的诉权体系进行梳理的基础上，结合实践状况予以分析，为中国刑事诉权体系的完善建言建策。
　　二、当事人的诉权体系
　　赋予当事人对司法机关、司法人员的违法行为申诉、控告权，是传统的诉权行使模式，也是诉权制约司法权的主要模式。无论是1979年刑诉法典还是1996年刑诉法典都毫无例外的规定了申诉、控告程序，2012年新刑事诉讼法则赋予了该传统模式新的内涵，在此基础上构建了当事人诉权行使的新模式。
　　（一）传统“申诉、控告模式”的新发展
　　首先，新法拓展了当事人申诉、控告的对象，从以往重点关注人身权到人身权、财产权同等照看，从以往对非法证据的无能为力到对非法证据排除之申请。
　　1979年刑事诉讼法关于诉权只有一个简单条文（第10条），诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告。该条文被1996年刑事诉讼法第14条没有改动的予以吸收。两部法典只是针对“侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为”有权控告，并没有明确提及涉案财产问题。而2012年刑诉法的一个重要革新就是充分关注了财产权。第115条针对诉讼过程各种侵犯财产权的行为，包括保证金的退还；违法查封、扣押、冻结以及违法使用这些涉案财产等行为赋予了当事人申诉、控告权。不仅如此，公检法机关在此基础上又做了扩大解释，对扣押、冻结债券、股票、基金份额等受到市场影响明显的财产，为了防止价值受损，影响权利人的正当权益，在诉讼过程中，当事人等权利人有权申请出售。司法机关可以出售或者变现，所得价款由司法机关保管，并及时告知当事人或者其近亲属。[6]
　　在1979年与1996年刑事诉讼法的架构下，当事人对非法证据缺乏申诉、控告的机会，而新法的一个重要改革就是确立了非法证据排除规则，在诉讼过程中，当事人对非法方法收集的证据有权向司法机关提出控告、申请，要求排除非法证据。司法机关尤其是检察院、法院应当依法处理（参见新刑诉法第55条、第56条）。
　　其次，新法中的申诉、控诉机制更加务实，提升了诉权对司法机关的约束力。1979年与1996年刑事诉讼法只是宏观规定诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为有权提出控告，至于向何司法机关控告、该机关如何处理等都没有具体规定。最终，诉权进入一种“状告无门”、“无法律后果”的状态，以至于刑事诉讼过程中的申诉、控告机制形同虚设。为了改变现状，增强诉权的实效性，2012年新法作出了诸多努力，明确了申诉、控告的接受机关，并设立了多层次的申诉、控告机制，比如第115条规定，对人身权、财产权问题的处理不服的，当事人还可以向同级人民检察院申诉；人民检察院直接受理的案件，可以向上一级人民检察院申诉。人民检察院对申诉应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。
　　（二）当事人诉权行使的新模式
　　以往，当事人针对定罪量刑的实体诉权行使方式可以视为“敲边鼓”模式，没有主动权与处分权。新刑诉法通过确立和解程序与相对独立的量刑辩护程序改变了该现状。
　　1.刑事公诉案件和解程序
　　根据规定，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的部分公诉案件，双方当事人可以和解。当事人在侦查、起诉与审判阶段都可以达成和解。和解协议的法律后果体现为两方面：一是直接解决了民事赔偿问题。《高法解释》明确指出，被告人通过向被害人赔礼道歉、赔偿损失等方式获得被害人谅解，涉及赔偿损失的，应当写明赔偿的数额、方式等。提起附带民事诉讼的，由附带民事诉讼原告人撤回附带民事诉讼。二是对刑事案件的实体处理产生影响。对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。
　　和解程序以被告人的悔罪、被害人的谅解来化解刑事案件，充分体现了当事人实体处分权。这是被追诉人、被害人实体诉权的主动表达。
　　2.相对独立的量刑程序
　　以往，被追诉人通过辩护、认罪等方式间接地影响量刑，被害人也是地位尴尬的通过情感表达来影响量刑。因此，当事人的实体诉权很受限制。2012年刑事诉讼法吸收了量刑程序改革的成果，将量刑纳入法庭审理程序，建立了相对独立的量刑程序。[7]
　　由人民法院牵头推进的量刑规范化改革，内容包括实体和程序两个方面。在实体方面，采用定性分析与定量分析相结合的量刑方法，进一步明确了法官在量刑时应当先根据基本犯罪事实在法定刑幅度内确定基准刑，然后根据量刑情节对基准刑的调节结果依法确定宣告刑，并总结出了自首、认罪、累犯、赔偿损失等常见量刑情节对基准刑的调节幅度。在程序方面，明确提出将量刑活动纳入法庭审理程序，探索建立相对独立的量刑程序；要求审判法官应当听取控辩双方以及其他当事人提出的量刑建议或意见，保障被告人能够获得充分的量刑辩护权，保障被害人参与量刑活动，允许有关方面提交反映被告人行为危害性和人身危险性的社会调查报告；要求人民法院的裁判文书中说明量刑理由。
　　相对独立的量刑程序能够保障被告人能够获得充分的量刑辩护权，保障被害人参与量刑活动。由此，被追诉人、被害人实体处分权再度获得认可。
　　三、利害关系人的诉权体系
　　2012年新刑事诉讼法一个值得关注但学界目前尚未引起足够重视的问题，是利害关系人参加诉讼的机制。该机制让传统诉权体系有了新内容。
　　（一）利害关系人的申诉、控告模式
　　一般认为，诉权的行使主体限于当事人。在刑事诉讼中，被告人与被害人享有诉权，但新刑事诉讼法扩大了诉权的行使主体，增加了利害关系人并允许其提出相关诉讼主张。比如在强制措施的变更、解除以及涉案财产处理方面，除了当事人和辩护人、诉讼代理人有权对司法机关及其工作人员的违法行为提出申诉或者控告，新法还赋予利害关系人此项殊荣。[8]由此，该机制改变了以往限于“当事人、法定代理人、近亲属”的申诉、控告模式。
　　（二）刑事诉讼“第三人”诉权模式
　　诉讼中的第三人本是民事诉讼中的一个重要概念。主流观点认为，民事诉讼中的第三人，是指对他人之间的诉讼标的有独立的请求权（简称“有独三”），或者虽无独立的请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系（简称“无独三”），因而参加到他人之间已经开始的民事诉讼中去，以维护自己合法权益的人。2012年之前的刑事诉讼中没有第三人的概念，新法通过确立“利害关系人”、“案外人”进入诉讼而产生了独具特色的刑事诉讼第三人制度，这是刑事诉讼民诉化的表现，这也使得诉权运行模式发生质的飞跃。有两方面的体现：
　　一是没收程序中的“第三人”。刑诉法第281条规定，人民法院受理没收违法所得的申请后，应当发出公告。公告期间为六个月。犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼，也可以委托诉讼代理人参加诉讼。人民法院在公告期满后对没收违法所得的申请进行审理。利害关系人参加诉讼的，人民法院应当开庭审理。《高法解释》第513条对其他利害关系人的范围进行了界定，指向对申请没收的财产主张所有权的人。其参加诉讼应当提供申请没收的财产系其所有的证据材料。
　　二是申请再审程序中的“第三人”。根据《高法解释》规定，除了当事人及其法定代理人、近亲属有权对已经发生法律效力的判决、裁定提出申诉之外，增加了案外人的申诉权，即案外人认为已经发生法律效力的判决、裁定侵害其合法权益提出申诉的，人民法院应当审查处理。该规定是对现实的一种积极回应。随着社会经济的发展，经济犯罪领域相关利益主体之间关系错综复杂。一些主体虽然不是案件当事人或者其法定代理人、近亲属，但案件的处理结果与其存在一定的利害关系，即已经生效的判决、裁定侵害了其合法权益，从保护公民及社会主体的权利出发，从诉讼公平出发，允许案外人对生效裁判提出申诉。[9]
　　四、当事人授权、委托所衍生的诉权体系
　　当事人授权、委托衍生的诉权体系主要包括辩护权、诉讼代理权的行使体系，除此之外，还包括基于立法规定的法定代理人诉权。
　　（一）新法创设了法定代理人的“代理人”，是保护未成人诉权的重要创新
　　新刑诉法第270条规定，对于未成年人刑事案件，在讯问和审判的时候，应当通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的，也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年亲属，所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场，并将有关情况记录在案。这些“其他人员”可以称之为法定代理人的“代理人”，如此，未成人被告人的一些诉讼权利包括申诉、控告权可以由更广泛的主体来代为行使。
　　（二）新法为保障律师辩护有效性作出诸多努力
　　实践中，辩护律师“阅卷难、会见难、调查取证难”曾极大地冲击了刑事辩护事业的发展。新刑事诉讼法在保障律师辩护权方面痛下功夫，明确了律师在整个诉讼过程中的辩护人地位，尤其是侦查阶段就可以进行辩护，可以向侦查机关了解案件情况；明确了律师“阅卷、会见、调查取证”的相关程序，有效的解决辩护中的“三难”问题；明确要求在侦查、起诉、审判阶段有律师的，司法机关都要听取律师意见并附卷；针对辩护律师涉嫌伪证罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理，同时应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会，尽可能的解除辩护律师的后顾之忧。这些举措有效的提升了律师辩护的有效性，作为犯罪嫌疑人、被告人诉权的代为行使者，律师的辩护权获得保障也就意味着被追诉方的诉权获得保障。
　　（三）诉讼代理人在刑事司法领域的扩张
　　鉴于实践中被追诉人的权利受侵犯比较严重，因此多年来学界与实务部门侧重保障被追诉人辩护权的研究，被害人、利害关系人及其诉讼代理人的诉讼权利研究相对不足。2012年新刑事诉讼法改变了此格局，强化了诉讼代理人的权利，尤其在“不典型刑事诉讼程序”——没收程序与强制医疗程序中，诉讼代理人尤为重要。
　　犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序，实质为检察院代表国家对涉案违法所得提起的“民事追偿之诉”，相对方并不是刑事案件被追诉人，而是与涉案财产有关的人，包括犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人。他们在诉讼中的角色也不是传统意义的被告人。这些人申请参加诉讼的目的是保护自己的财产权益，但其间潜藏着被刑事追诉的风险：当证明不清涉案违法所得财产的所有权时，可能难逃与案件的干系。因此，从保护个人财产与人身安全的角度看，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人委托诉讼代理人至关重要。
　　在强制医疗程序中首度出现了“强制诉讼代理制度”。因为被强制医疗人，涉嫌精神病而成为无行为能力人，为了诉讼的公平与安全，立法规定人民法院审理强制医疗案件，应当通知被申请人或者被告人的法定代理人到场。被申请人或者被告人没有委托诉讼代理人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供法律帮助。
　　（四）新法确立了辩护人、诉讼代理人权利受阻的救济机制
　　在1979年、1996年刑事诉讼法架构下，辩护人、诉讼代理人的诉讼权利受阻没有明确的申诉救济机制，实践中往往依靠个人的私力救济，比如律师通过媒体向司法机关施压，或向单位负责人反映情况。新刑诉法试图改变这种救济乱象，第47条规定，辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。六部委《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》进一步细化规定，人民检察院受理辩护人、诉讼代理人的申诉或者控告后，应当在十日以内将处理情况书面答复提出申诉或者控告的辩护人、诉讼代理人。
　　当辩护律师的申诉、控告程序无效时，他们还可以提出意见并附在案卷中。随着“全案移送制度”的确立，申诉、控告意见可以接受下一环节司法机关的审查（参见新刑诉法第159条、第170条）。
　　五、刑事诉权体系的实践表达
　　诉权行使模式的变迁共同指向了一个目标：通过提升被追诉人、被害人以及利害关系人的诉权，不仅可以直接保护诉讼参加人的正当权益，而且形成诉权对司法权的有效制约局面，可以把司法权放入“正当权限之牢笼”。那么，面临对已经来临的刑事诉权时代，司法实务部门以及诉讼参加人是否做好了准备？
　　（一）司法机关应对的两面性：积极响应与消极应对
　　面对新刑事诉讼实施带来的诉权扩张，司法实务部门的反应出现两极化的趋势。有积极应对的一面，比如未成年犯的法定代理人的“代理人”安排。新刑诉法实施以来，广州、常熟确立并实施了公益监护人制度，公益监护人是指对未成年人刑事案件，在其法定监护人不能到场的情况下，法院另行指派的法定监护人。例如2013年5月15日，广州市黄埔区人民法院审理一起未成年人盗窃案件，被告人的父母没能来到庭审现场，法院采取公益监护人制度，由公益监护人出庭陈述被告人情况，并为其求情轻判。据悉，公益监护人制度由黄埔区团委牵头，联合区公安分局、检察院、法院、司法局等部门共同开展，为广州首次试行该制度。相应的法律效果、社会效果也是明显的，目前，常熟建立的公益监护人库队伍已经达到200余人，他们对违法犯罪的未成年人进行心理辅导，在其鼓励和关怀下，未成年犯罪嫌疑人普遍认罪态度好，改过自新的意愿更为强烈。[10]
　　针对滥用司法权、侵犯当事人诉权现象，司法机关也不断反思自己的过失并力图改进，比如媒体相继曝光了浙江张氏叔侄、河南李怀亮等一批冤假错案的平反过程。全国公安机关召开会议指出，要用好、管好执法办案场所，严格在办案区规范办案，防止执法安全事故和刑讯逼供、暴力取证等不规范行为发生。[11]
　　也有消极反应的一面，有些制度的实施情况不理想，刑事和解制度就是一例，在一些地方司法机关不愿意适用刑事和解。据笔者调查，中国西部地区案件相对较少的地区，比如新疆某地区中级法院及其辖区基层法院，新法实施半年来，法院系统没有和解一起刑事案件，原因是法官“怕沾惹麻烦”：一者通过赔偿、赔礼道歉化解刑事案件，法官担心社会公众对其作出不良、不实的评价，比如涉嫌收受贿赂，影响职业形象；二者法官认为当事人缺乏契约精神，和解之后再反悔，进而上访、申诉，时过境迁再度审理，徒增法院的麻烦与压力。
　　（二）辩护律师的应对出现两个极端
　　一方面，随着辩护律师地位的提升，辩护有效性保障机制的建立，辩护在实践中出现繁荣之势，除了传统的实体辩护之外，程序辩护与证据辩护受到越来越多律师的重视。[12]但有些律师辩护“走过了头”，也许是技巧与策略出现了问题，引发了辩护权与审判权的紧张关系。广西北海裴金德等故意伤害致死案、江苏常熟六民工寻衅滋事案、贵州贵阳黎庆洪涉黑案等案件中，审辩冲突都比较激烈，而在吉林王刚涉黑案更为典型。
　　王刚案于2012年12月4日开庭，仅仅审理了一天就无限期休庭了。过了三个多月后，于2013年3月18日再次开庭，当天一名辩护律师就被驱逐出庭。21日，法庭又想极力阻止另一名律师出庭辩护。中间有两次多日休庭，到3月28日，又无限期休庭。在短暂的审理期间，非因正常上下班作息时间原因而休庭的情况，近20次；律师被警告、训诫，三四十次；律师申请审判长及合议庭回避，十几次；当庭抗议，几十次；仅仅是当庭验伤这一项，律师就反复申请了十几次；律师在法庭上言辞激烈的程度，如“亵渎法律”、“开国际玩笑”等词语的使用，也是极为罕见的。由于王兴律师被四名法警架出法院，此案也进一步演变成了公共法律事件。[13]
　　另一方面，律师没有用足自己的辩护权，虽然新法赋予辩护律师可以向公安机关了解案件情况，笔者调查，新法实施以来，很多公安机关并没有遇到律师了解案件情况的。原因在于，一者律师辩护思维还没有调整过来，仍然依靠并相信审查起诉阶段、审判阶段的阅卷，认为去公安机关了解情况“与虎谋皮”，获得不了什么有效信息。二者侦查阶段向公安机关了解案件情况，涉嫌妨碍侦查、破坏证据，增加职业风险。
　　（三）诉权与司法权的“走样”的合作
　　司法实践中，当事人对司法机关的不满可能转化为一种走样的合作，实质是诉权“绑架”司法权。备受关注的河南李怀亮涉嫌杀人案中的“死刑保证书”就是典型例证。
　　2003年，叶县人民法院一审判决“李怀亮犯故意杀人罪，判处有期徒刑15年，赔偿丧葬费3000元”。一审宣判后，被害人家属、被告人均不服。案件由于“事实不清、证据不足”，后来的12年间多次发回重审，法院处于进退两难。2012年，一份流传到网络上的“死刑保证书”，让此案再次成为舆论关注的焦点。这份“死刑保证书”写道：“我们要求本案由平顶山市中级人民法院对被告人李怀亮判处无期徒刑，最好判死刑。如果平顶山中院按此处理，我们保证，不管将来省高院处理结果如何，我们都将服从，包括因发回重审导致的平顶山法院的最终处理结果。无论案件处理到任何程度，我决不再跑，听从平顶山中级法院的处理。”落款处，写有被害人父母的签名且按了手印，时间为2004年5月17日。“死刑保证书”被媒体披露出来后，引发社会广泛关注，针对“死刑保证书”一事，平顶山法院回应称：所提的“保证书”，经核对与卷宗中的原件一致。该“保证书”是被害人家属请求将李怀亮案件提高审级的申请书，是被害人家属请求“法庭对被告人李怀亮判处无期徒刑以上刑罚，最好判死刑”的单方诉求表达，不是平顶山中院与当事人达成的协议，上面也没有任何法院人员的签名，但确系平顶山中级法院信笺，且在卷宗中存档。不是法院依法判决的任何条件。[14]
　　此事件让笔者有理由相信，在中国当下语境，诉权的扩张可能带来被害方以及被追诉方近亲属不正当行使诉权的现象，让诉权与司法权的关系处于不正常的状态。
　　六、顶层设计与基层实务部门的探索
　　法治背景下的诉权时代有两个基本特征：一是诉权行为的正当性与有效性；二是诉权对司法权制约的合理性。舍此，诉权或者走向虚置或者走向滥用。通过对实践的解析，立法虽在顶层设计上为诉权时代的到来作了比较充足的准备，但诉权在实践层面仍然处于弱势地位，诉权的表达途径与有效性仍然不能得到司法机关的充分保障，进而引发了诉权与司法权之间的不信任乃至紧张关系。那么，如何重塑诉权与司法权之间的信任机制、实现诉权与司法权的理性相处，在笔者看来，需要实务部门从如下几个视角来探索与推动。
　　首当其冲的是，司法机关需要在理念与制度建设方面加强对诉权的保障。司法实践中之所以出现被害人、辩护律师的过激表现甚至是铤而走险，很大程度上是诉权表达途径的狭窄与无效所致。解决思路如下：
　　其一，司法机关应当着重落实律师辩护制度。在当今中国，被追诉人刑事诉权的回归或者崛起尤为紧迫，在法治社会，当事方的诉权主要依靠律师辩护权的落实，而是否获得律师有效帮助也越来越成为发达国家评价司法行为有效性的重要标准，[15]在新刑事诉讼法框架下，和解程序、认罪程序将会大量适用，辩护律师的有效帮助对被追诉人的诉权更为重要，因为没有律师帮助的和解与认罪，被追诉人权益更难获得保障。[16]这不仅需要司法机关充分保障律师的诉讼权利，更需要加强律师的职业安全保障。目前，律师不去侦查机关了解案件情况，应该是“律师伪证罪”留下的后遗症。事实上，辩护律师与司法机关的的紧张关系由来已久。律师在会见、阅卷、调查、一审、二审以及死刑核准程序中，在和侦查、公诉、审判人员的交涉过程中，几乎处处面临职业上的陷阱，稍有不慎，就很容易带来巨大的职业风险。[17]
　　笔者认为，以“法律人共同体”的高度来塑造律师与司法人员的关系，这是保障律师诉讼权利制度建设的逻辑起点。虽然立法在倡导司法诚信方面作出了努力，比如为了防止打击报复，新法要求追诉律师伪证罪需异地管辖，但司法机关与当事方之间不信任的现状仍然令人担忧，尤其是《高法解释》对法庭纪律的严格要求以及律师违反法庭秩序的严厉惩罚，[18]表明法院对辩护方的警觉态度。这种不信任很大程度上钳制了司法权的理性、中立的判断。由此，司法机关要对律师事业给予充分尊重，要认识到律师与司法人员的“唇亡齿寒”关系，律师辩护与代理事业的发达不仅维护了当事人的权利，更是推动一国整体司法水平的重要动力，律师业萎缩的国度不可能产生有高水平的司法官与司法制度。
　　其二，司法机关可以尝试探索刑事诉讼中的“听证制度”。2012年刑事诉讼法设立的很多制度体现了听证理念，比如审查批捕的讯问制度、审前会议制度，但有关诉权的处理却沿袭了以往的作法：“受理——单方面作出决定”模式。笔者建议司法实务部门针对涉及重大诉权利益的申诉、控告构建“听证制度”，比如对强制措施变更、重大涉案财产的强制处分、不起诉等等，让诉权主体能够充分表达自己的意见，并倾听到不同的意见。
　　其三，司法机关要充分重视利害关系人、案外人这些“新兴诉权主体”。利害关系人的诉权模式带来诉讼制度上的挑战，司法机关必须在适法过程中进一步充实与完善，尤其是利害关系人出庭、案外人出庭，其诉讼角色与具体诉讼权利如何设定需要作出进一步的司法解释。
　　如同钱币的两面，诉权与司法权的理想状态不能仅凭司法机关的一己之力，当事人及其委托的人、利害关系人方面，也必须正当的行使诉权，既不“眠于权利之上”，也不能滥用权利。这要求当事人尤其是辩护人、代理人要对司法权给予尊重。律师作为重要的诉权代行者，也不得为了追求辩护的效果，违规甚至违法辩护与代理。[19]另外，刑事诉权体系的形成及践行，离不开诉讼行为理论与程序制裁理论的司法化，这是诉权体系的动力内核。
　　
【注释】
 　　[1]上述数据分别来源于：李贵刚、李志全；《河南高院宣布给予赵作海65万赔偿和补助》，http://www.chinanews.com/gn/news/2010/05-13/2279853.shtml,2013年5月13日访问；陈东升：《浙江高院五方面反思张氏叔侄案》，http://www.legaldaily.com.cn/index_article/content/2013-05/22/content_44...—2.htm,2013年5月22日访问。
　　[2]吴佳蔚：《浙江政法委介入张氏叔侄错案“女神探”面临调查》，http://www.chinanews.com/fz/2013/04-09/4716008.shtml,2013年4月9日访问。
　　[3]刘刚：《厦门公交车爆炸案嫌疑人为上访人员》，http://news.sohu.com/20130608/n378417584.shtml,2013年6月8日访问。
　　[4]刑事诉权的理论“破冰”产生于上世纪末。学界首先关注了诉权理论引入刑事诉讼的可能性与必要性，参见汪建成、祁建建：《论诉权理论在刑事诉讼中的导入》，《中国法学》2002年第6期，第123-131页。后又有相关论著直接论述了刑事诉权的相关理论，例如，陈少林、顾伟：《刑事诉权原论》，中国法制出版社2009年版。该著述对刑事诉权的内涵、外延、本质特征、功能、享有刑事诉权的主体、具体形式，理论基础和价值等基本问题进行了研究。还比如，陶杨：《刑事诉权研究》，中国人民公安大学出版社2011年版。该著述论证了刑事诉权理论导人的可行性及制约因素，在此基础上界定了刑事诉权的内涵，并结合刑事诉讼制度自身的特点建构起刑事诉权的理论体系。
　　[5]法国辩护制度的发展就是一例。即使具有浓厚纠问制传统的法国，其侦查阶段的人权保障拥有双重保险——检察官的监督与预审法官的监督，但随着人权保障的提升尤其是欧洲人权法院一系列有关辩护权裁决的压力，纠问制传统也不能成为限制辩护权发展的正当理由，2011年4月一项针对警察控制犯罪嫌疑人阶段（police custody phase）的立法改革在法国国会通过并于6月实施，新法案确立了警察控制犯罪嫌疑人过程中，犯罪嫌疑人有权会见律师，讯问过程中律师有权在场。Aude Dorange and Stewart Field, Reforming defence rights in French police custody: a coming together in Europe? in The International Journal of Evidence & Proof, volume 16，Number 2，2012.pl53.
　　[6]具体参见《公安机关办理刑事案件程序规定》第237条、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第244条；《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《高法解释》）第361条。以往的立法与司法解释，只是针对查封、扣押、冻结的涉案财产中“不宜长期保存的物品”需要及时处理，当时并没有涉及到如今比较普遍的无形资产。
　　[7]量刑规范化改革是中央确定的重要司法改革项目，也是人民法院第三个五年改革纲要的重要内容。最高人民法院2009年试行了《人民法院量刑程序指导意见（试行）》，2010年又在全国试行了有关量刑规范化改革的两个文件《人民法院量刑指导意见（试行）》和“两高三部”《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》。有关内容被吸收入2012刑事诉讼法典，比如第193条规定，法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。
　　[8]新刑诉法第115条规定，当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对于司法机关及其工作人员有下列行为之一的，有权向该机关申诉或者控告：（1）采取强制措施法定期限届满，不予以释放、解除或者变更的；（2）应当退还取保候审保证金不退还的；（3）对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的；（4）应当解除查封、扣押、冻结不解除的；（5）贪污、挪用、私分、调换、违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的。
　　[9]张军、江必新：《新刑事诉讼法及司法解释适用解答》，人民法院出版社2013年版，第354页。
　　[10]沈峰：《公益监护人让司法关怀更温暖》，http://cpc.people.com.cn/pinglun/BIG5/n/2013/0517/c78779-21518038.html.2013年5月17日访问。
　　[11]李希：《全国公安机关执法示范单位座谈会》，《法制日报》2013年5月20日，第5版。
　　[12]详细的讨论与分析，参见田文昌、陈瑞华：《刑事辩护的中国经验——田文昌、陈瑞华对话录》，北京大学出版社2012年版，第37页以下。
　　[13]李蒙：《从王刚案看新刑诉法下如何促进审辩和谐》，http://www.mzyfz.com/cms/xinwenzhongxin/redianguanzhu/html/1581/2013-05-...年5月20日访问。
　　[14]官志雄：《河南死刑保证书案回顾：定罪证据疑点重重》，Http://big5.chinanews.com: 89/fz/2013/04-26/4766066.shtml,2013年5月26日访问。
　　[15]比如欧洲2011年一系列判例强化了律师有效帮助的重要性：没有律师有效帮助的先行羁押是非法的；在警察控制犯罪嫌疑人阶段获得的供述，没有律师的有效帮助不能单独作为定案根据等等。Aude Dorange and Stewart Field, Reforming defence rights in French police custody: a coming together in Europe? in The International Journal of Evidence & Proof, volume 16，Number 2，2012.pl59.
　　[16]这一点可以参见美国学者对辩诉交易的评价，R. Michael Cassidy, Plea Bargaining, Discovery, and the Intractable Problem of Impeachment Disclosures, Vanderbilt Law Review, October,2011.
　　[17]前引[12]，田文昌、陈瑞华书，第315页。
　　[18]《高法解释》第249条规定，法庭审理过程中，诉讼参与人、旁听人员不得对庭审活动进行录音、录像、摄影，或者通过发送邮件、博客、微博客等方式传播庭审情况，但经人民法院许可的新闻记者除外。第251条规定，担任辩护人、诉讼代理人的律师严重扰乱法庭秩序，被强行带出法庭或者被处以罚款、拘留的，人民法院应当通报司法行政机关，并可以建议依法给予相应处罚。
　　[19]律师不道德的恶意诉讼与过度的辩护行为，如何判断以及是否允许？该问题在刑事诉讼中尤为复杂。表面上看，基于无罪推定原则、反对自我归罪特权的考虑，作为代理人的律师旨在减轻被追诉人罪责的辩护行为，只要不触犯法律底线（比如伪造证据）似乎都是无可非议的。但事实上，不诚实、不正派的律师代理行为的确侵蚀了整个司法品格。如何提升辩护的道德质量是我国当下需要认真对待的实践问题，笔者将另文撰述。

【作者简介】马明亮，中国人民公安大学法学院副教授，法学博士。
【文章来源】《当代法学》2014年第5期。