【摘要】 审辩关系是刑事诉讼中的一个重要问题。近年来，我国审辩关系呈现异化的趋势，司法实践中出现的审辩冲突和辩审妥协现象背离了审辩关系的应有本质，不利于律师辩护权的保障，同时也不利于司法公正的实现。十八届四中全会提出的“审判中心主义”需要审辩关系的回归。哈贝马斯的“商谈理论”为审辩关系的研究提供了新的视角和框架。审辩关系的回归需要从理念、诉讼结构和制度层面着手，在保障法官中立的基础上强化法官阐明义务，合理规制法官的诉讼指挥权，赋予律师及时声明异议的权利，提高律师的辩护技巧，使得辩护律师和法官能够有效履行说服者和中立判断者的角色。
【关键词】 审辩关系；“商谈理论”；审判中心主义；诉讼指挥权；阐明义务　　一、问题的提出：哈贝马斯的“商谈理论”与审辩关系
 
　　“商谈理论”也称为“交往行为理论”，体现的是一种交往理性，而程序对于交往理性的实践起着关键性的作用，为此，哈贝马斯提出著名的“理想交谈情境”理论，根据哈贝马斯的假设，理想交谈情境应具有以下特征：其一，在理想交谈情境下，参与讨论的机会是开放和平等的，讨论的内容是自由的；其二，交往和讨论不会受到权力或权力关系的影响；其三，参加讨论则必须持有一种开放和理性的态度，这就是说，他们必须尊重其他参加者，认真聆听他们的意见，在思考问题时，参加者不应只从自己的角度去考虑问题，而应愿意把自己放进他人的位置，尝试从他人的角度和利益出发来思考，最重要的是，参加讨论者应尊重有关事实和道理，不固执己见，勇于放弃自己的意见，而去接受他人提出的更有理、更具说服力的观点。[1]哈贝马斯认为，两个以上的人在遭遇不同意见时，将自然达成妥协与共识，前提是他们可以在理想的对话伦理下进行思辨，其至少可以归纳为三者：一、每个有能力进行意见审议的人都有权利参与审议；二、每个人都有权利提出新的见解并且也得对他人的见解提出批判；三、所有参与者没有权利不对等的情形。[2]
　　从哈贝马斯的阐述可以看出，其主张通过主体之间的平等沟通和交流来达成最终的共识，强调程序参与者的主体性，即参与对话的参与者必须要学会聆听他人的意见，通过参与者之间意见的相互表达和说服，最终达成共识。
　　审辩关系，顾名思义指的是庭审程序中法官和辩护律师之间的关系，在一定意义上讲，哈贝马斯的“商谈理论”为审辩之间关系的研究提供了一个较为恰当的理论框架，如何将哈贝马斯的“商谈理论”运用到审辩关系异化的原因分析和回归路径的构建将是本文阐释的重点问题。
　　在“商谈理论”的视角下，辩护律师和法官在庭审程序中分别扮演着说服者和被说服者的角色，两者应平等交往、有效沟通，最终达到和谐的审辩关系。即辩护律师通过出示证据、发表辩护意见、说服法官作出有利于被追诉人的裁判，而法官作为被说服者，则要中立听取辩护律师和检察官的意见，并在综合考虑双方意见的基础上作出裁判，即可归纳为说服者和判断者的关系，在这样的关系下，才能实现真正意义上的司法公正。
　　但是，司法实践表明，审辩之间的关系正在逐步异化，辩护律师说服者的角色和法官判断者的角色都不同程度地发生了偏离，近些年来出现的一系列冤假错案大都是辩护律师的意见被忽视的结果。此外，我国律师辩护存在着“老三难”和“新三难”的问题，前者指的是“会见难、阅卷难、调查取证难”，后者指的是“申请调取证据难、法庭质证难、律师正确意见得到采纳难”（也有的学者将其概括为发问难、质证难、辩论难），从内容上看，“老三难”的重点是在审前辩护，涉及的主要是辩护律师和公检之间的关系，而“新三难”的重点则在于庭审程序中的辩护，涉及的主要是法官和辩护律师之间的关系，即审辩关系。2012年《刑事诉讼法》修改后，律师辩护权的保障越来越完善，“老三难”问题虽然没有得到彻底解决，但是在很大程度上得到了缓解，而“新三难”问题却没有得到应有的重视，近年来司法实践中出现的审辩之间激烈冲突、律师“死磕”的现象大都是“新三难”所引起的。因此，学者们对律师辩护的保障也逐渐从审前程序转移到庭审程序中，而审辩关系就是其中的一个重要问题。当务之急是需要我们对审辩关系进行重新审视，对审辩关系异化的现象进行分析，并借助哈贝马斯的“商谈理论”来矫正辩护律师和法官角色的偏离，将审辩关系重新回归到说服和判断的轨道上。
　　二、审辩关系异化的表现类型
　　按照费尔巴哈的观点，异化是指现实的人的异化，即作为主体的人脱离了自己的本质，陷入自我丧失的状态，沦为一个与自身相疏离的异己性存在。异化过程就是人被物性化，无法实现自我复归的一个对象性的客观运动过程。[3]审辩关系异化指的是在庭审过程中法官和辩护律师之间的人与人之间的主体关系被解构为人与物的关系，即主体与客体分离、主体强势支配客体的关系，即法官在庭审中居于绝对的强势地位，而辩护律师则处于被支配的地位，或者法官与辩护律师处于对立的地位。在司法实践中，审辩关系异化主要有两种表现形式：审辩冲突和辩审妥协。
　　（一）审辩冲突
　　根据现代刑事诉讼结构的要求，法官在庭审程序中是居于中立地位的，只有控方和辩方，即检察官和辩护律师之间才会当庭发生激烈的对抗，甚至发生冲突，而法官和辩护律师之间是不应该有冲突的，但是司法实践中却出现了诸多审辩冲突的例子。2014年5月23日，江西高院对周建华案进行二审，周泽律师被法警粗暴地从辩护席上拖出法庭。下午开庭他想旁听，在开庭前再次被法警粗暴地拖出法庭，同时他与李金星律师都被法官当庭剥夺辩护权利。[4]北京律师王兴在参与吉林王刚涉黑案辩护中，被法官以扰乱法庭秩序为由驱逐出法庭，一度不被允许在随后的庭审中再为当事人辩护。[5]此外还有“北海案”“南昌桂松案”“湖南双峰案”“江西新余刘萍案”“福建吴昌龙案”“江苏常熟六民工寻衅滋事案”“贵州贵阳黎庆洪涉黑案”“辽宁藏民案”“斯伟江参与辩护的系列涉黑案件”等都是审辩冲突的典型案例。
　　审辩冲突一方面表现在法官对辩护律师的排斥，如在庭审程序中，法官随意打断辩护律师发表辩护意见，限制辩护律师的发言时间，阻碍辩护律师顺畅发言。对于辩护律师提出的回避申请和管辖异议，法官往往界定为无理取闹，对于辩护律师申请证人出庭作证的，法官屡屡无理由驳回，对于辩护律师申请排除非法证据的，法官基本予以置之不理，对于辩护律师申请调查取证或者调取证据的，法官基本很少批准等，更有甚者，有的法官随意将辩护律师驱逐出法庭，追究辩护律师的责任。
　　另一方面表现在辩护律师对法官的不尊重，辩护律师对法官充满不信任，辩护律师甚至在庭审中公然对抗法官，更有甚者，辩护律师当庭质疑法官的能力，此外，还有些喜欢“较真”的律师在法庭上不与公诉人对抗，反而同主持庭审的法官进行对抗，甚至要“死磕”法官，[6]并且为了使得被告人看到自己的尽职尽责，公然挑战法官。此外，有些辩护律师将说服的对象从法官转向社会公众，即将案件的庭审通过微博的平台直播，使社会公众对庭审有更加直观的了解，以此博取社会公众的同情，试图通过民意来影响法官的裁判，形成所谓的“自媒体辩护”。[7]而辩护律师的这些抗争方式往往引起法官的反感，使得审辩之间的矛盾升级。
　　（二）辩审妥协
　　司法实践中还存在另一种审辩关系异化的现象，即辩护律师积极配合公检法的工作，尤其是在庭审程序中，辩护律师通常既不对公诉方指控的罪名提出异议，也不会对案件是否达到“事实清楚、证据确实充分”发表意见，更不会在法庭上指出公安司法机关及其工作人员在案件处理过程中存在违反刑事诉讼法或者侵犯被告人合法权利的行为，而只是“轻描淡写”地提醒法庭注意那些有利于被告人的法定或者酌定情节，这被学者称为“配合性表演”。“配合性表演”由于通常不会直接挑战侦查、公诉和审判行为，因而律师基本上都可以和公检法机关保持相对和谐的关系，从而不会轻易面临职业风险。[8]此外，笔者在某市调研中发现，许多检察官以及法官反映非法证据排除程序很少适用的一个主要原因就是辩护律师缺乏提起非法证据排除规则的意识，对于程序性辩护往往不重视，辩护律师怠于履行自身的义务。辩护律师的此种行为表现显然是与其职业定位不符的，辩护律师的角色是说服者，而在“配合性表演”中辩护律师存在辩护不足的情形，其表现显然与其角色定位是背道而驰的，也难以发挥辩护律师维护被追诉人合法权益、防范冤假错案、协同法官实现司法公正的作用。
　　三、审辩关系异化的原因剖析
　　（一）权力与权利之间的不平等
　　众所周知，刑事庭审程序是一个权力和权利交织的地方，即包含着控诉权、辩护权和审判权，由于审判权背后依托的是以国家为代表的强制力量，其相对于依托社会力量的律师辩护权而言，具有天然的优势。作为国家权力代表的法官往往认为自己占有正确的信息资源，因此就容易排斥辩护方的意见，甚至不希望辩护方在庭审中发表相应的辩护意见。此外，我国对于辩护律师的角色定位经历了从国家法律工作者到为社会提供法律服务的专业人员的转变，这无疑有利于辩护律师明确自身的职责，即维护当事人的合法权益，但是存在的一个问题是，这个转变使得辩护律师失去了“国家公职人员”身份的庇护。而我国当前的国情是，法官并不中立，司法“行政化”和“地方化”现象比较严重，法官在庭审过程和裁判案件时承受着外界的诸多压力，在一定意义上，法官承担了一定的控诉职能，因此导致作为权力机关代表的法官更倾向于同为权力机关代表的检察人员，而排斥作为权利代表的辩护律师，由此导致法官和辩护律师之间的冲突。
　　（二）侦查中心主义诉讼结构下法官中立性的缺失
　　根据《刑事诉讼法》第7条规定的“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律”。学者们将我国刑事诉讼结构形象地界定为“流水作业式”构造，将侦查、起诉和审判比作工厂车间的三道工序，公、检、法在这三个环节上分别进行流水作业式的任务。在这样的构造中，侦查活动以及由此形成的笔录、卷宗在刑事诉讼中处于中心的地位，即侦查机关收集的证据材料及认定有罪的案件对起诉和审判具有举足轻重的影响，基本形成了“侦查中心主义”的诉讼结构，审判作用的发挥受制于侦查和起诉程序。本应超然中立的法院却沦为协助追诉犯罪的“第三机关”和定罪机关，中立裁判者的品质丧失殆尽。[9]
　　与此同时，“案卷笔录中心主义”在我国刑事诉讼程序中发挥着根深蒂固的作用，我国于1979年确立了“案卷移送制度”，与此同时“案卷笔录中心主义”的裁判方式也在我国得到正式确立，1997年限制了检察机关移送案卷的范围，但是由于1998年庭后移送案卷制度的实行，案卷笔录对于刑事审判的影响并没有减弱，2012年我国又恢复了全卷案卷移送制度，因此，“案卷笔录中心主义”虽然在我国经历反复，但是始终都是存在的，深深影响着法官的裁判。在此种裁判模式下，法官往往受到检察机关移送的案卷的影响，自始至终对案件抱着先入为主的偏见或预断，之后法庭之任何程序基本上都难以改变法官先前所形成的对被告不利之想法。[10]因此，法官常常忽视辩护律师在庭审中发言的重要性。此外加上法官承担着撰写判决书的压力，容易形成审判的纠问化和官僚化，使得法官混淆追诉者和判断者之间的角色，因此，庭审形式化就在所难免。
　　（三）法官庭审诉讼指挥权的“失控”
　　审辩关系异化也是审判权异化的结果之一，审判权包括诉讼指挥权与裁判案件权，审判权异化的表现，对于前者而言诉讼指挥权往往异化为法官干预律师辩护的手段；对于后者而言法官缺乏对律师意见的回应（尤其是辩护律师在庭审中的程序性申请）。从司法实践来看，审辩关系发生冲突的主要矛盾点在于法官诉讼指挥权的不当行使，存在“失控”的现象。
　　根据学者的观点，诉讼指挥权是法官的一项重要权利，一种固有权利。诉讼指挥之概念源自审判者对于诉讼流程进行中，本于听审权[11]而来的具有专属性权利之抽象总和。[12]诉讼指挥权包括阐明权、禁止权、许可权和介入权等。[13]蔡墩铭先生认为：对于诉讼之进行予以秩序，并促使审理圆满完成之法院合目的之诉讼活动，称为诉讼指挥，由审判长对当事人之诉讼行为予以控制，使当事人之诉讼活动合理化、秩序化。[14]即法官的诉讼指挥权相对于庭审中的控诉权和辩护权而言是补充性、辅助性的权力，其作用仅限于保障庭审程序的顺利进行，保障诉讼参与人的权益，实现司法公正，惟对于诉讼参与人意图延滞诉讼或其它违法、不当之行为，法官自应依诉讼指挥权，及时予以禁止和导正，使诉讼程序依序进行，顺利审结，这也可以说是法官诉讼指挥权的权力界限。因此诉讼指挥之意义并非漫无标准而由审判者恣意作主观之判断，而是有程序上之轨迹可资遵循。[15]
　　但是司法实践表明，法官的诉讼指挥权已经发生了异化，异化为了法官在庭审商谈中获得强势话语权同时压制辩护律师的武器。[16]法官随意打断辩护律师发表辩护意见，频繁限制辩护律师的发言，这些行为都是法官诉讼指挥权异化的例证。而导致异化的原因一方面与侦查中心主义诉讼结构使得法官难以保持中立性有关，另一方面也与我国相关立法的缺失有密切关系，虽然我国《刑事诉讼法》规定了法官在庭审中的职责，但是并没有明确规定法官在庭审中行使审判权的界限，对于法官的诉讼指挥权缺乏有效的程序性的规制，这为诉讼指挥权的“失控”找到了一个“合法”的借口。
　　（四）律师辩护的辩护质量有待提高
　　造成我国审辩关系异化的原因还在于我国庭审中律师的辩护质量普遍不高，这与辩护律师执业素质的高低有很大的关系。日本学者棚濑孝雄认为为了在理念上支持现代型司法，使其成为社会广泛接受的问题解决方式，必须从根本上以当事者的辩论和法官的回应作为审判本质特征的参加模式代替原来的法律适用模式。同时指出，当事者的参加能力或辩论能力应当受到特别的重视。[17]根据全国律师协会的统计，刑事案件被告人律师出庭的辩护率不超过30%，也就是面对检察院的指控，70%的刑事被告人没有律师辩护，遗憾的是，在当前辩护率低的情况下还存在着辩护质量不高的问题。笔者对于辩护质量的问题专门进行了调研，根据调研地法官的反映，许多律师的专业素质不高，尤其是法律援助律师，在庭审中表现不积极，辩护意见的质量不高，缺乏相应的辩护技巧。众所周知，庭审实质化有赖于双方的“角色表演”，如果一方或者双方因能力或责任心不足而不能有效履行其角色，全面有效的审理就难以实现，法官也就不得不从案卷中获得庭审中未获得的信息。[18]而辩护律师综合素质不高造成的最直接的后果就是辩护律师在法庭中难以很好地履行说服者的角色，难以适应“审判中心主义”下“庭审实质化”给辩护律师带来的挑战，“庭审实质化”的目标也就难以得到实现。
　　四、审辩关系回归的路径构建
　　（一）理念层面：法官和辩护律师平等地沟通对话
　　“商谈理论”可以说是哈贝马斯理论体系中的核心部分，其对诉讼法领域也具有重大的价值，哈贝马斯提出以包括法官和当事人在内的诉讼参与人之间的商谈，来解决裁判的唯一确定性与合理自洽性之间的张力——法律的事实性和有效性在司法裁判领域的体现。[19]在“商谈理论”下重构审辩关系就是要摒除被异化的审辩关系，还原“我与你”的审辩关系。因此，审辩关系回归的前提和基础是要在刑事诉讼程序中确立一种宽容理念，即重视作为社会力量代表的辩护律师在庭审程序中的作用，同时要促进法官和辩护律师之间进行平等的沟通和对话。为此，需要法官转变理念，法官作为庭审程序的指挥者，应该将辩护律师视为平等的商谈主体，秉持商谈的理念对待辩护律师。
　　为此，需要我们重视程序的作用，即用程序构造来建构两者之间的关系，即将庭审程序定位为一种诉审商谈的程序，使得辩护律师和法官同时能够有效履行说服者和判断者的角色，而不仅仅是单纯强调法官优势或者说强势地位的“审”与“判”的程序，要真正做到这一点也需要法官和辩护律师树立强烈的程序意识，法官和辩护律师的行为都必须遵守程序的安排。即辩护律师和法官两者同系服务于司法之人，其立场纵然有差异，但是彼此间应该互相尊重，法官对于辩护律师不可无尊敬之心，辩护律师亦应该尊重法官，尤其应该尊重其诉讼指挥，盖只有辩护律师服从审判官之诉讼指挥，方可避免二者之间的冲突，并使诉讼程序顺利进行。[20]
　　但是需要注意的是，审辩关系走向商谈关系，并不是简单要求审判权去权威化，而是要求在程序法所划定的空间内，在事实的发现和规范的寻找方面，法官和辩护律师应当以同样的理性来充分表达其意见，以论辩的方式来取得共识。[21]即让作为程序参与者的辩护律师充分表达其意见，以论辩消除冲突，以论辩产生真理，产生妥协，从而形成共识，最终在共识的基础上形成裁判，从而避免独白式的裁判，这样的结果才算是在一定意义上强化了司法权威。
　　（二）诉讼结构层面：从“侦查中心主义”转向“审判中心主义”
　　刑事庭审要有效而正当地发挥其功能，实现社会为其设定的价值目标，有赖于结构及运作的合理性，而结构又是运作的基础。法庭审判结构即为诉讼的结构，就其基本的构造而言，系以控、辩、审这三种主要的诉讼要素和诉讼功能为庭审结构的基本支点。这个结构中，法官扮演着中立的角色，即法官在三方组合的诉讼结构中，保持客观中立，不偏不倚。[22]
　　审辩关系异化的最深层次的原因在于司法不中立，而我国当前缺乏保障法官自治和中立的诉讼结构，法官在庭审中的裁判受到多种因素的影响。众所周知，司法实践中审辩冲突大多发生在一些涉黑案件、职务犯罪案件以及社会影响较大的案件，在这些案件中，法官往往受制于公检法三机关之间的互相配合的关系，往往难以中立地作出裁判，这严重损害了司法的中立性。因此，保障法官的中立性是当务之急。具体言之，应该转变当前的诉讼结构，由“侦查中心主义”转变到“审判中心主义”。
　　十八届四中全会《决定》提出了“推进以审判为中心的诉讼制度改革”的目标，“审判中心主义”并不仅仅是一个口号，其实现需要一系列相关机制的保障。在一定意义上讲，以平等的沟通对话为宗旨的审辩关系在“侦查中心主义”的诉讼结构中是难以得到实现的，其与“审判中心主义”的诉讼结构应是相依相存的。当然，对于“审判中心主义”目标的实现，最主要的还应该理顺公检法之间的关系，取消“互相配合”的要求，强调相互之间的制约性，即必须深化司法体制改革，优化司法职权配置，改变公安机关过于强势的法律地位，准确定位检察机关的基本职能，并强化法院的宪法地位，建立以法院为核心、符合宪政理念和人权保障要求的“法检公”司法体制，并发挥审判在公诉案件刑事诉讼程序中的中心地位。[23]
　　另一方面，应该废除案卷移送制度，并借鉴域外经验，改采“起诉状一本主义”，[24]阻断侦查卷宗对法官的心证所造成的影响，实现庭审实质化，使诉讼各方能够围绕定罪和量刑问题，充分提出证据、发表意见，充分进行交叉询问、开展辩论，使得法官严守其客观第三者之角色并以空白心证莅庭审判。检察官切实负起实质的举证责任，侦查程序与审判程序分属两种不同程序，互不隶属，互不接续，检审权责分明之诉讼架构始得成形。[25]当然，在采用“起诉状一本主义”的同时，为了保障控辩实质平等对抗，应该同时引进刑事证据开示制度，所谓证据开示，系指诉讼当事人就其所持有之证据或资料，向他方当事人明白公开其内容之谓。[26]即通过赋予检察机关在审前将证据向辩护律师开示的义务，使得辩护律师能够有效为庭审辩护做准备，提高庭审防御能力。
　　（三）制度层面
　　1.法官的阐明义务[27]
　　我国当前审辩冲突的原因之一就在于法官常常认为辩护律师的发言对于事实认定没有密切的关系，辩护律师的发言造成庭审难以正常进行，因此经常强制性打断辩护律师的发言，拒绝与辩护律师做沟通，而辩护律师因为难以发问、质证和辩论而与法官起争执。最终的判决结果也往往与辩护律师的期望背道而驰，产生突袭性裁判，激化了法官和辩护律师之间的矛盾。虽然我国一直朝着控辩式诉讼模式发展，强调法官在庭审程序中的中立性，但是，不得不承认的是，当前刑事诉讼模式的职权主义色彩依然还是比较浓厚的，法官的职权仍将会在庭审中发挥重要的作用。因此，当务之急是要对法官的强大职权进行正面引导，使其发挥积极作用，而赋予法官阐明义务就是一个重要的途径。
　　法官阐明义务要求法官在适当的时候介入诉讼，及时针对事实和法律问题向当事人阐明。众所周知，我国庭审中控辩双方之间的力量悬殊，辩护律师面对强大的控诉方还是处于弱势地位的，为了平衡控辩双方之间的力量，需要法官对辩方履行一定的诉讼照料义务，及时指出辩护律师在辩护中存在的不足之处，以促使辩护律师及早调整辩护策略，也防止辩护律师执着于对程序的吹毛求疵，引发辩护律师与法官之间的矛盾。为此，对于辩护律师在庭审中提出的一些申请，法官应该通过阐明义务的行使对其积极引导，而不能将其视为对法官审判权的挑战。当然，需要警惕的是，阐明权自身也存在着危险，法官一旦没有把握好界限，进行过度阐明，就有可能丧失中立性，变成一方的“帮手”。法官行使阐明权应该掌握一定的“度”，不能怠于行使阐明权，也不能过度行使阐明权，应以中立地位为界限，否则将会对控方不公平，也会失去阐明权设定的原本意义。
　　此外，为了促使法官和辩护律师之间的有效沟通，应该赋予法官心证及时公开义务。我国台湾地区学者邱联恭教授指出：“经由心证开示程序之践行,有利于保障当事人得有相当机会参与形成本案判决之内容,而协同寻求、发现‘法’之所在。经由此过程所寻得的‘法’，虽非必恒完全一致于以客观真实为基础的实体法，却属较具有可期待、要求当事人予以信守、信服、接纳之法理基础。”[28]可以说，法官及时公开心证是法官和当事人之间在庭审中沟通交流的前提和基础，法官通过及时公开心证，使得辩护律师能够和法官“对话”，参与法官心证的形成过程，协同法官寻求所应遵循的法之所在，而不至于沦为客体的地位，感觉受到法官的排斥。[29]
　　而事实上，在我国目前的刑事审判中，法官的当庭认证率是较低的，法官一般对于无争议的证据予以当庭认证，对双方有争议的证据通常不作当庭认证。[30]此外，法官制作的判决书大都比较重视控方的证据和公诉意见，往往能予以比较详细的分析和论证，对于辩方的证据和意见尤其是不予采纳的辩护意见缺乏认真的分析和必要的论证。[31]这对于保障被追诉方的程序主体地位，实现庭审实质化是十分不利的。
　　十八届三中全会和四中全会都明确强调不仅要公开裁判文书，而且要更加注重说理性，要详细论证相关裁判理由，尤其是采纳或者不采纳辩护律师意见的理由。[32]基于此，笔者认为，我国有必要构建完善的心证公开制度，包括心证过程公开、心证结果公开以及心证理由公开，尤其是要注重心证理由的公开，明确规定法官心证公开的具体事项，使得辩护律师可以直观了解法官得出裁判结论所依据的事实、理由和法律规定，不仅可以使得辩护律师及社会公众对法官进行监督，也有利于督促对公安机关和检察机关合法行使权力。[33]
　　当然，为了保障法官阐明义务和心证公开义务的落实，笔者建议应规定相应的制裁措施作为后盾，即如果法官怠于行使阐明义务和心证公开义务，造成突袭性裁判，损害了被追诉方的程序主体性，被追诉方得以此向上一级法院提起上诉，上一级法院经过审查认为法官确实违反阐明义务和心证公开义务的，应该裁定撤销原判，发回重审，以此来督促法官积极履行阐明义务和心证公开义务。[34]
　　2.辩护律师的真实义务
　　根据哈贝马斯“商谈理论”的要求，参与对话的当事者应该表达真诚，即作为程序参与方的辩护律师应该通过真实义务的履行来赢得法官的信任。根据学者的观点，真实义务是指要求当事人在诉讼上，不能主张已知的不真实的事实或者自己认为不真实的事实，而且不能在明知对方提出的主张与事实相符，或认为与事实相符时，仍进行争执。真实义务体现了对辩论主义或自认制度的干预，目标是为了促进案件真实的实现。[35]同理，在刑事诉讼程序中，为了保障案件真实的实现，使得法官与辩护律师之间的协同实现案件真实的目标得以实现，也应该促使辩护律师履行真实义务。那么辩护律师应该如何履行真实义务呢？
　　众所周知，辩护律师并不仅仅只为维护犯罪嫌疑人的合法权益，实现公平正义也是其承担的职能之一，即辩护律师在维护犯罪嫌疑人合法权益的同时，也会
　　为实现法律的公平正义而努力，只是与公检法机关相比实现公平正义是其附带的职能。[36]
　　因此，笔者认为，辩护律师虽然是负有一定的真实义务，但是从辩护律师的角色定位可以看出，辩护律师承担的是一种消极的真实义务，即不采取手段阻碍真实的发现，不得唆使当事人伪造证据、威胁证人出庭作证等，但是辩护律师并不具有向法官主动披露案件真实的义务。2012年《刑事诉讼法》第42条规定：“辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。”明确规定了辩护律师所应承担的真实义务的范围以及相关的保障措施。然而司法实践中辩护律师往往忽视真实义务的履行，这也是造成辩护律师“辩护难”困境的因素之一，因此，为了保障辩护律师真实义务的履行，除了明确规定相应的制裁措施之外，笔者认为更重要的是要加强律师职业伦理的培养，注重律师队伍内部对律师的行为作出相应的规范，试图实现从外部规范律师到律师内部自律的转变，具体的路径有待于进一步探索。[37]
　　3.辩护律师及时声明异议的权利
　　法官的诉讼指挥权虽然有利于确保庭审顺利进行，但是其权力行使也会对被追诉人的权益产生重大影响，在当事人主义诉讼模式下，控辩双方是法庭的主导，为了保障被追诉人及其辩护律师能够顺利行使相关权利，应该通过正当程序的理念来规制法官的诉讼指挥权。但是，如果希望通过《刑事诉讼法》明确规定法官行使诉讼指挥权的所有情形也是十分困难的，为此，需要我们转变视角，通过设置相应的诉讼指挥权的救济机制，以此来规制法官诉讼指挥权的行使以保障被追诉人的合法权益。具体言之，即辩护律师如果有正当理由认为法官随意打断其发表辩护意见，限制其发言时间，对其进行不公正对待，阻碍其辩护权正常行使的，有权向有关机关申请救济。那么该向哪个机关申请救济呢？2012年《刑事诉讼法》第47条规定：“辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。”这条新增的规定明确了辩护律师权利受到侵犯时的救济途径，确立了检察机关救济模式。但是由于检察机关作为控诉机关，承担着控诉犯罪的职能，虽然其承担着一定的客观义务，但是在两者发生冲突的时候，检察机关仍会选择履行控诉职能，因此，由检察机关对辩护律师的权利救济的有效性是值得质疑的。
　　日本《刑事诉讼法》第309条规定：“检察官、被告或辩护人关于调查证据，得声明异议。检察官、被告人或辩护人，除前条规定的情形之外，对于审判长所作之处分，亦得声明异议。法院对前两项之声明，予以裁定。”此外，为了使得该条规定得到贯彻落实，日本在《刑事诉讼规则》中对该条内容进行了细化，明确了声明异议的理由，声明异议之程式和时间，声明异议之裁定时间，声明异议不合法时之裁定，声明异议无理由时之裁定，声明异议有理由时之裁定等。日本的这一规定在很大程度上既保障了当事人的合法权益，避免当事人因为异议不能得到及时处理与法官矛盾激化，同时也有利于及时纠正程序瑕疵，防止因程序不公正而损害实体公正，值得借鉴。
　　笔者认为，我国未来也有必要赋予被追诉人及其辩护律师对法官的诉讼指挥及时提出异议的权利，辩护律师有正当的理由认为法官的诉讼指挥阻碍其权利行使的，有权当庭以书面或者言词的方式向法官提出异议，当然，为了防止辩护律师滥用权利，应要求辩护律师在提出异议的时候附上简单的理由，法官对该异议应该持包容的态度，并负有耐心审酌的义务，即法官对于当事人提出的申请不能置之不理，必须做出回应，并承担附具理由的义务，这也是宪法上被告人听审权的内容之一。[38]
　　经审查，法官认为异议有理由的，应该及时裁定中止、撤回或者变更处分，认为异议没有理由的，辩护律师的异议有拖延诉讼嫌疑的，应该及时作出驳回异议的裁定，并通知律师所在的事务所或者律师协会对律师的行为进行相应的惩罚和规制，而法官则应该对驳回的裁定说明理由，并应将该理由记载在判决书中。如果辩护律师对于法官的裁定不服，可以在因不服判决上诉时一并向上级法院再次声明异议，请求上级法院的救济。
　　（四）配套机制
　　1.律师辩护技巧的提高
　　在审判中，当事者为了贯彻自己的主张并不能自由地行使政治上的影响力，而是通过辩论，即展示规范的根据来说明自己主张的合理和妥当，力图使对方和法官信服。就参加模式而言，应该是当事者在具备主体性的辩论能力的基础上，产生要求法官对自己能动的活动作出回应的愿望，并通过实际上对审判积极的参加来使参加模式在社会里扎下根。[39]不可否认的是，我国当前一些辩护律师的执业素质还不是很高，缺乏必要的辩护技巧，难以适应“审判中心主义”对辩护律师的素质提出的新的要求，辩护律师难以很好履行说服者的角色。为此，我国未来有必要重视提高律师的辩护质量。
　　此问题也得到了不少学者的关注，有的学者主张应该贯彻有效辩护的理念，明确刑事法律援助服务质量标准，建立质量监控体系，建立专门的分案机制、听取报告和支持办案制度、服务质量跟踪反馈制度、开庭旁听制度、法律援助质量监督员制度等。法律援助机构应当设立并完善投诉处理程序,对受援人的投诉进行调查并作出充分说理的处理决定。刑事法律援助质量的审查与评估也是一个重要的环节，应当建立结案评估制度、案件抽查制度和奖惩制度。[40]有的学者则主张在今后的完善中要进一步明确法律援助案件质量评估指标，进一步细化法律援助律师的从业资格以及定期培训要求，通过实行法律援助案件旁听制度、同行评议制度以及事后回访制度等措施来加强对法律援助案件的质量监控，同时进一步完善奖励惩处机制以激励、鞭策法律援助律师更好地提供法律援助服务。[41]
　　但是以上主张大都是借鉴国外的制度，这些制度在我国国情下是否适用还有待进一步考证。笔者认为，对于律师质量控制体系的研究一方面可以借鉴国外的制度，另一方面也可以借助管理学的理论来阐述这个问题，通过相应的激励措施，来激发辩护律师的积极性，即借助内部自发的力量来提高律师的整体质量，将辩护质量与辩护律师的切身利益密切联系，以督促辩护律师积极提高辩护技巧。
　　2.律师和法官之间的流动、互评机制
　　在我国当前的刑事诉讼中，法官与辩护律师之间相互排斥，审辩之间的对立一方面是与我国法官的不中立有关，在某种程度上分担了控方的追诉职能；另一方面也是因为我国法官与辩护律师之间缺乏职业之间的流动，法官难以理解和体谅律师的工作，律师也难以理解和尊重法官的工作。因此，为了实现和谐的审辩关系，有必要为法官与律师之间的职业流动建立合理的机制，而法官、检察官、律师以及法学学者等同属于一个法律职业共同体，他们具有一致的法律知识背景、职业训练方法、思维习惯以及职业利益，在职业伦理准则上能够达成共识。法律职业共同体的存在为法官与律师之间的职业交流提供了正当性的基础。
　　当然，双方的职业流动可能还面临一些障碍，主要是当前我国法官的中立性不强，工作任务繁重，社会地位不高，并且收入也没有律师可观，更有甚者，一些地方的基层法院的法官还纷纷辞去岗位，转投律师行业，在这样的情况下如何吸引律师进入法官队伍呢？为了真正落实法官与辩护律师之间合理的职业流动，当务之急就是要健全法官的管理体制，如落实十八届三中全会和四中全会提出的司法去行政化和地方化，实行主审法官责任制，以便增强法官在审判中的中立性，确保法官依法中立行使职权，改善法官的待遇，提高法官的社会地位，并且构建合理的遴选机制，促进法官与辩护律师之间的有序交流，但是关于遴选的理论还不够成熟，遴选机构、标准和程序等问题还需要未来在司法实践中进一步的探索。
　　此外，为了实现辩护律师对法官的监督制约，有必要构建法官与律师之间的互评机制，尤其是让律师参与优秀法官的评选，通过这种互评机制增加对对方职业的认同感。如我国台湾地区规定“法官评鉴委员会（以下简称本会）是由法官3人、检察官1人、律师3人、学者及社会公正人士4人所组成，其中除学者及社会公正人士系经法务部及律师公会‘全国’联合会推举后经‘司法院’院长遴聘外，其余均经各该机关团体成员票选”。即让辩护律师参与法官的评鉴工作，并且赋予受评鉴法官所属法院管辖区域之律师公会或全国性律师公会请求进行评鉴的权利，这样的机制使得辩护律师能够有效监督法官权力的行使，同时督促法官重视辩护律师的意见，值得大陆地区借鉴，即大陆地区也应考虑将辩护律师纳入法官考评人员组成中，但是具体的实施机制还有待于进一步探索和研究。
　　五、结语
　　审辩关系从异化走向回归需要一个很长的过程，构建平等沟通、对话的商谈性审辩关系，从异化回归到说服和判断的关系是必然趋势。如何保障法官以平等的心态对待公诉人员和辩护律师，对辩护律师在庭审程序中的参与持宽容态度，并保障法官对控辩双方的意见同等重视，这是我们未来需要关注的一个重点问题。当然，审辩关系的回归最主要的是法官中立性的保障和辩护律师说服技巧的提高，以及法官一定限度内阐明义务的履行，此外还应着手建构审辩之间的程序性关系，为法官和辩护律师的行为设定明确的程序性框架，尤其是要明确规制法官的诉讼指挥权，以此保障法官和辩护律师能够履行好中立判断者和说服者的角色。

【注释】
　　[1] 任岳鹏：《哈贝马斯：协商对话的法律》，哈尔滨：黑龙江大学出版社，2009年，第56页。
　　[2] Michale B. Lowry, Online Public Deliberation for a Regional Transportation Improvement Decision, Transportation, 2010，37-40.
　　[3] 董海良、谭林：《人的本质的异化与回归》，《理论界》，2008年第9期。
　　[4] 向佳明：《江西周建华案：被解除的辩护权》，http://www.defenselawyer.cn/Article/lawnews/201406/22487.html，2014年6月1日。
　　[5] 李蒙：《从王刚案看新刑诉法下如何促进审辩和谐》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_5ff29ca401018wyb.html，2013年5月13日。
　　[6] 沈德咏：《我们应当如何防范冤假错案》，《人民法院报》，2013年5月6日。
　　[7] “自媒体辩护”是转型时期出现的一种新现象，随着互联网媒体的新发展，刑事案件律师以博客、微博等自媒体为载体，阐述有利于委托人（犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯）的“辩护”意见，争取舆论的关注和有关领导的支持，给公检法机关以压力，从而维护当事人的权利。“北海案”是“自媒体辩护”的典型案例。“自媒体辩护”产生的根本原因在于辩护律师权利与公检法权力的严重失衡。（封安波：《论转型社会的媒体与刑事审判》，《中国法学》，2014年第1期。）
　　[8] 李奋飞：《论“表演性辩护”——中国律师法庭辩护功能的异化及其矫正》，《政法论坛》，2015年第2期。
　　[9] 韩旭：《辩护律师被驱逐出庭的程序法理思考》，《郑州大学学报》（哲学社会科学版），2013年第1期。
　　[10] 黄朝义：《刑事诉讼法——制度篇》，台北：元照出版有限公司，2008年，第68页。
　　[11] 所谓听审权，系指当事人得本于其在宪法上诉讼权保障之主体性地位，请求在审理过程中，得以有效取得充分之资讯、有效参与攻击防御之过程、表达意见及请求注意之权利。取得充分之资讯系指被告有充分知悉其因何种犯罪事实被起诉及知悉有何权利得加以防御之讯息；有效参与攻击防御之过程，包括辩明机会、陈述意见、辩论证据资格、证据评价、辩论事实及法律即最后陈述权，其中关于交互诘问中之参与行为（诘问及异议）则是针对证据评价及事实辩论（认定事实成立与否）所取得之权利；此外，表达意见及请求注意之权利，则是指在诉讼过程中得依法陈述意见及促请法院注意其辩解，要求法院应叙明采取其辩解或不采取其辩解之理由，以实现宪法所要求之诉讼模式。
　　[12] 黄翰义：《程序正义之理念》，台北：元照出版有限公司，2010年，第160页。
　　[13] 蔡墩铭：《刑事审判程序》，台北：五南图书出版公司，1992年，第47页。
　　[14] 蔡墩铭：《刑事诉讼法论》，台北：五南图书出版公司，1999年，第342页。
　　[15] 黄翰义：《程序正义之理念》，台北：元照出版有限公司，2010年，第206页。
　　[16] 段厚省：《诉审商谈主义——基于商谈理性的民事诉讼构造观》，北京：北京大学出版社，2013年，第182页。
　　[17] 棚濑孝雄著，王亚新译：《纠纷的解决与审判制度》，北京：中国政法大学出版社，1994年，第261页。
　　[18] 龙宗智：《庭审实质化的路径和方法》，《法学研究》，2015年第5期。
　　[19] 尤尔根·哈贝马斯著，童世骏译：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的“商谈理论”》，北京：生活·读书·新知三联书店，2014年，第266页。
　　[20] 蔡墩铭：《审判心理学》，台北：水牛出版社，1991年，第567页。
　　[21] 段厚省：《诉审商谈主义—基于商谈理性的民事诉讼构造观》，北京：北京大学出版社，2013年，第222页。
　　[22] 龙宗智：《刑事庭审制度研究》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第38页。
　　[23] 韩大元、于文豪：《法院、检察院和公安机关的宪法关系》，《法学研究》，2011年第3期。
　　[24] “起诉状一本主义”是日本刑事制度变革的过程中独创的法律用语，在创设之初也遭受到了较大的争议，但是最终被立法所接受。其中日本《刑事诉讼法》第256条第6款规定“实行起诉状一本主义，禁止起诉时移送案卷和证据，也不得在起诉书中添附可能使法官对案件产生预断的文书及其他物品，或者引用该文书等内容。（宋英辉译：《日本刑事诉讼法》，北京：中国政法大学出版社，2000年，第60页。）
　　[25] 黄朝义：《起诉卷证不并送与法庭权责不明下进行交互诘问之省思》，《月旦法学杂志》，2000年第66期。
　　[26] 黄翰义：《论日本上卷证不并送制度之配套措施》，《军法学刊》，2010年第2期。
　　[27] 阐明义务，又称释明义务，其在民事诉讼法学理论中得到了重点关注，根据学者的观点，法官的阐明义务具有下列机能：其一是明确化机能，于当事人之声明、事实主张或举证行为有多种意义或意旨不明之情形，法官行使阐明权，令当事人叙明，以明确其意图或意旨；其二是理解、沟通机能，为避免法官与当事人间就事实及法律上之评价、判断相互龃龉，法官表明其法律见解，甚至公开（暂时性）心证，使当事人预测、知悉而得为适切之反应，以防止发生发现真实、促进诉讼或法律适用的突袭，而确保当事人之程序权。（许士宦：《集中审理与审理原则》，台北：新学林出版股份有限公司，2009年，第146-147页。）
　　[28] 邱联恭：《民事诉讼法之研究：心证公开论——着重于阐释心证公开之目的与方法》，台北：三民书局，1998年，第222-223页。
　　[29] 邱联恭：《司法之现代化与程序法》，台北：文汇印刷资讯处理有限公司，1999年，第115页。
　　[30] 龙宗智：《庭审实质化的路径和方法》，《法学研究》，2015年第5期；何家弘：《刑事庭审虚化的实证研究》，《法学家》，2011年第6期。
　　[31] 韩旭：《律师辩护意见被采纳难的多视角透视》，《海南大学学报》（人文社会科学版），2008年第4期。
　　[32] 2013年中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中明确提出：“推进审判公开、检务公开，录制并保留全程庭审资料。增强法律文书说理性，推动公开法院生效裁判文书。”2014年中共十八届四中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》进一步提出：“构建开放、动态、透明、便民的阳光司法机制，推进审判公开、检务公开、警务公开、狱务公开，依法及时公开执法司法依据、程序、流程、结果和生效法律文书，杜绝暗箱操作。加强法律文书释法说理，建立生效法律文书统一上网和公开查询制度。”
　　[33] 孙万怀：《公开固然重要，说理更显公正——“公开三大平台”中刑事裁判文书公开之局限》，《现代法学》，2014年第2期。
　　[34] 邱联恭：《民事诉讼法之研究：心证公开论——着重于阐释心证公开之目的与方法》，台北：三民书局有限公司，1998年，第115页。
　　[35] 肖建华：《构建协同主义的民事诉讼模式》，《政法论坛》，2006年第5期。
　　[36] 台湾学者蔡墩铭关于辩护人和公诉人在刑事诉讼中的不同目的曾做过一个精辟的说明：“辩护人为被告正当利益之保护者，亦即为保护被告之利益而附带协助刑事司法公正之实施，在此意义下，辩护人处于公益地位，然而辩护人之公益地位异于检察官之公益地位，盖检察官为站在具体国家目的之立场为追诉犯罪，借以维持社会秩序，但辩护人仅为保护被告之正当利益，以免无辜之人受国家处罚，或犯轻罪者受重罪之罚，是其所关心者仅为个人保护，不在于社会保护。”（冀祥德：《控辩平等论》，北京：法律出版社，2008年，第234页。）
　　[37] 陈卫东：《合法性、民主性与受制性：司法改革应当关注的三个“关键词”》，《法学杂志》，2014年第10期。
　　[38] 姜世明：《民事程序法之发展与宪法原则》，台北：元照出版社有限公司，2009年，第81—82页。
　　[39] 棚濑孝雄著，王亚新译：《纠纷的解决与审判制度》，北京：中国政法大学出版社，1994年，第261页。
　　[40] 殷浩哲：《论对被追诉人法律援助的质量控制》，《聊城大学学报》（社会科学版），2010年第2期。
　　[41] 罗海敏：《论无律师帮助被追诉人之弱势处境及改善——以刑事法律援助制度的完善为视角》，《政法论坛》，2014年第6期。

【作者简介】亢晶晶，中国人民大学法学院。
【文章来源】《河南大学学报（社会科学版）》2017年第3期。