【摘要】 随着中央持续推进以审判为中心的诉讼制度改革，旧有诉讼模式下刑事书面言词证据被滥用的状况再次为各方聚焦。当前职务犯罪案件中的书面言词证据存在生效要件的随意化、效力规则的单一化、效力增强措施乏善可陈等问题。解决之道是构建三层筛选式的生效要件体系，并辅以公诉人交叉介入、制作全景式笔录等效力增强措施，实现对刑事书面言词证据的效力规范，以充分迎应庭审中心化、实质化的改革趋势。
【关键词】 书面言词证据；证据效力；法务比较；规则构建

　　引言：风雨飘摇中的书面言词证据诚如法律语言学家约翰.吉本斯所言，“向书写发展是当下的一个现实，即大多数的法律活动都是在书写材料的支持下完成的”。[1]在刑事诉讼过程中，将人证陈述的言词文字化后所形成的书面证据，为裁断事实、追求真相发挥了重大作用。然而在“聂树斌”“赵作海”等重特大冤案中也不乏非法笔录被任意采信后遭致恶果的身影。究其根源，部分学者认为笔录的证据效力规范混乱无疑是动因之一，“证据效力属证据能力和可采性的问题，然现有规范体系中除了非法证据排除规则之外并无其他证据规则之存在，使得证据效力这一概念不得不和证明力捆绑在一起，给予了法官等权力主体太多自由判断和运作的空间。”[2]随着以审判为中心的诉讼制度改革的持续推进，书面言词证据这种侦查环节的特色产物，被与“侦查中心主义”、“案卷中心主义”等传统落后的刑事诉讼模式捆绑，遭到了更为猛烈的批判。“若要治愈案卷中心主义，必须立法明确不到庭的书面言词证据原则上不具证据效力，并禁止宣读。”[3]
　　然而如此效力规范似乎又走向了另一个极端，尤其是大多数的职务犯罪案件都缺乏鉴定结论等客观证据，事实认定严重依赖笔录，如一概性得排除其效力，或但凡人证在法庭上改变其原有陈述就立刻将笔录弃之如敝屐，则无疑将给此类案件的办理带来巨大的困难。由此，构建起一套符合国情的书面言词证据效力规范体系，并采取相应措施强化其效力，使得书面言词证据能够“存活”于我国的刑事诉讼架构内，对笔者所在的检察机关就显得尤为重要。然而在此之前，先有必要对其现状加以分析和讨论。
　　一、职务犯罪案件书面言词证据效力实务现状
　　(一)生效要件的随意化
　　生效要件必须体系化、严格化，这是大部分建立起现代诉讼制度国家规范书面言词证据的共同进路。反观我国的《刑事诉讼法》第59条规定“证人证言必须在法庭上经过??质证并查实以后，才能作为定案根据”，然第190条又规定：“未到庭的证人的证言笔录??应当当庭宣读”。对此，最高人民法院《刑事诉讼法解释》(以下简称《解释》)78条虽规定“证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证??证言不得作为定案根据”，然其205-206条又以“有异议”和“法院认为有必要”对适用当庭诘问设定了严格先置条件，同时还铺设了“有其他客观原因，确实无法出庭”的兜底豁免条款，事实上形成了“证人能出庭最好，只要法院同意，书面审理也不是不行”的局面。上述生效要件可谓既无系统性，又有逻辑矛盾，自由裁量空间过大，为笔录在证人不出庭的情况下被随意采信创造了条件。由表格一可见，如此证人出庭比例，上述文本规定的混乱要负很大责任。
　　表格一：近三年某市职务犯罪案件证人出庭及采信情况
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│年度　　│开庭件数　│证人出庭件数│辩方证人件数　│采信辩方证人庭审│无罪/撤诉 │
│　　　　│　　　　　│　　　　　　│　　　　　　　│证言件数　　　　│件数　　　│
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│2013　　│68　　　　│3　　　　　 │3　　　　　　 │1　　　　　　　 │0　　　　 │
├────┼─────┼──────┼───────┼────────┼─────┤
│2014　　│108　　　 │6　　　　　 │5　　　　　　 │3　　　　　　　 │0　　　　 │
├────┼─────┼──────┼───────┼────────┼─────┤
│2015　　│101　　　 │6　　　　　 │6　　　　　　 │3　　　　　　　 │0　　　　 │
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　　(二)效力规则的单一化
　　正如学者所言，“任何人在叙述过去事实时，即使该叙述系自愿而为，然其是否真实仍涉及该人的知觉、记忆、表达能力和真诚度??其可采性之考察非得慎重而行”。[4]据此而言，即使笔录任意性得到了保障，也不当然具有可采性。故而以保障任意性为主要功用的非法证据排除规则，还必须要与其他效力规则，例如传闻证据规则等，交织成一张规则之网。然而，当今中国证据规范体系中，除了非法证据排除规则外，并无其他证据规则存在之踪迹，某市近三年来职务犯罪案件除了非法证据外再无任何能够触发书面言词证据排除的动因，而行贿人在二审阶段主动翻证的案件却呈逐年上升趋势(见表格二)，这种“自愿的假话”已经成为一个亟待解决的实务问题。
　　表格二：近三年我市二审职务犯罪案件行贿人翻证情况
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│年度　　│受贿案件一审判决│行贿人出具证言│行贿人二审翻证数│法院采纳数　　│
│　　　　│件数　　　　　　│数　　　　　　│　　　　　　　　│　　　　　　　│
│　　　　│(基层院)　　　　│　　　　　　　│　　　　　　　　│　　　　　　　│
├────┼────────┼───────┼────────┼───────┤
│2013　　│52件　　　　　　│216人　　　　 │9人　　　　　　 │3人　　　　　 │
├────┼────────┼───────┼────────┼───────┤
│2014　　│89件　　　　　　│482人　　　　 │15人　　　　　　│7人　　　　　 │
├────┼────────┼───────┼────────┼───────┤
│2015　　│81件　　　　　　│423人　　　　 │22人　　　　　　│10人　　　　　│
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　　(三)效力补强措施乏善可陈
　　上述宽松的采信环境造成的另一个负面影响是，被“宠坏”的职务犯罪侦查机关没有动力也缺乏手段去补强书面言词证据的效力，突破口供、制作笔录依旧是最优先选择事项，一旦达成，则侦查工作最大部分已毕，不少考评任务繁重的基层检察院要紧接着侦办下个案件，后续只需收集部分证实利用职便事项和职责存在的书证，证据体系就宣告搭建完毕。检察机关虽也围绕着《解释》第78条和83条等规定，采取了部分增强书面言词证据效力的措施，然而效果不彰。
　　尤其是当人证在庭审期间改变其陈述时，上述《解释》以翻证是否“合理”来决定是否认可笔录的效力，实则适用了自由心证的单证据证明标准，其目的在于破除证据的形式化和强制性，以证据本身的说服力达致裁断者的内心确信。[5]然而大部分的职务犯罪侦查机关对此却难解风情，仍以同步录音录像、重复陈述、看守所笔录等老办法来提高翻证者“合理解释”的难度。
　　然而，同步录音录像，即使严格做到了全程、同步，也只能保障陈述的任意性，不能保障其真实性。何况大部分职务犯罪案件系侦查机关自纪委处接手后才开始进行录音录像，既非全程也无同步，人证完全可以以其在纪委阶段遭遇了非法取证手段解释其翻供理由。重复陈述的补强作用则显式微，数量的累积并不能增强其效力，在此期间出现的大量雷同笔录反而会使得法官更加内心起疑。看守所笔录还多少与上述“合理解释”条文的立法意旨相吻合，因为其以笔录制作的外部环境的规范化为出发点，提高其可信性。然而，实务中的大部分职务犯罪案件的看守所笔录系在被告人投入看守所后立即制作，有的甚至是一边办理收押手续一边制作，这种惊魂未定的制作环境又给了翻证者合理解释的空间。
　　面对在实务中如此千疮百孔的书面言词证据，我们的立法和司法实践究竟应该选择哪条进路来规范其效力？也许域外法务能够为我们提供一些思路。
　　二、域外法务之比较借鉴
　　对于书面言词证据效力规范影响最大、渊源最为流长的当属传闻证据规则，笔者选取了长期适用该规则的美国，以及2003年才引进该规则的台湾地区作为比较样本。
　　(一)美国：“真实性理论”阴影笼罩下的传闻证据规则
　　上世纪70年代，美国在其《联邦证据规则》(Federal Rules of Evidence，以下简称FRE)第801条(c)项将传闻证据定义为“非于审判中陈述之人所为，证明其所主张事项为真实的陈述”，并于802条明确规定，“除本法或其他联邦最高法院根据立法授权或国会立法所确认的规则另有规定外，不得采纳传闻证据”。据此，凡证人用书面记录代替到庭陈述的，均不得作为证据提交法庭及陪审团作为评议。[6]该总则性规定看似落下大闸，将一切书面言词证据拒之门外，然其立法体例和司法实践中的“开闸放水”却并不鲜见。
　　1.立法体例：种目繁多的法定例外情形
　　FRE明定的传闻例外可以分为三类：
　　第一种是以“相比较下的真实”为依据的例外。FRE第801条(d)款(1)项规定：陈述人于庭审接受调查及交互诘问，且其庭中陈述与其庭前不一致的，其庭前书面陈述非属传闻证据。陈述人既敢现身于庭审，与被告人对质诘问，则法官(陪审团)自可根据上述对质诘问过程中陈述人的应答和表现充分考察其庭前陈述的可信度，如先前陈述较其当庭言词更为真实，自无需排除。[7]
　　第二种是以“特别真实”为依据的例外。FRE第803条详细列举了包括“当场印象、惊骇表达、医疗目的”等二十三种法定情形，规定上述情形下制作的书面言词证据，即使陈述人不到庭接受诘问仍可采信。“若自陈述之外部客观情况以观，该书面言词证据具有足取代庭上行对质诘问的特别真实性，则可例外得容许其作为证据”。[8]此类例外也被称为“根深蒂固的例外”(firmly rooted hearsay exception)。
　　第三种是以“必要条件下的相对真实”为依据的例外。FRE先于第804条(a)款规定了死亡、失忆等五种法定不能出庭要件，后于(b)款规定了“临终前陈述”“不利本人之陈述”等六种陈述情形，同时符合(a)、(b)两个条件下作出的书面言词证据可以获得不予排除之例外豁免。
　　最后，FRE以第807条规定“任何不符合上述例外情形的书面言词证据，如法院认为对其效力加以容许更有助于达成证据法则之一般目的及公平正义利益，则可不适用传闻排除规则”。
　　上述立法体例竟呈现出“例外多于原则”的尴尬景象，以至于维因斯坦法官惊叹：“在被容许的传闻证据的大海中，排除传闻证据的规定只不过是一座孤岛。”[9]
　　2.理论根基：作为规则基础的“真实性理论”
　　在传闻证据规则逐渐成型的过程中，美国学者和法官逐渐形成了几种主流理论来指导其实际操作传闻证据规则，如“最狭义的证人理论”、“证人产生理论”“防止政府滥权理论”等。然而在很长一段时间里，联邦最高法院最为偏好的却是所谓的“真实性理论”(reliability theory)。该理论认为传闻证据既以发现真实为其最高要求，则若某份书面言词证据已具足够的真实性保障，自不必再多此一举引入诘问来考察其真实性。以该理论指导实务，极易发生法官滥用审判权来给部分书面言词证据添加“真实性标记”(indicia of reliability)，保护其规避传闻证据规则从而进入证据体系的情形。从美国的实务判例上看，这种情况时有发生。
　　3.实务判例：绕不开的“真实性标记”
　　联邦最高法院明文以真实性理论来指导传闻证据规则操作的判例中最早也最著名的是“Ohio v.Roberts (1980)”。该案中的被告人Roberts被控伪造被害人的支票并侵占其信用卡，其于庭审时抗辩称其行为已获被害人女儿Anita的许可，控方随即出示在预审阶段Anita的否认笔录加以驳斥。辩方指出控方径行出示笔录违反了传闻证据规则，要求法庭不予采信。在州上诉法院，法官依据“证人产生理论”认为检察官未尽力召唤Anita出庭，故其笔录难以认定具有效力，从而撤销原判。但联邦最高法院认为，首先，检察官已发出五份通知书要求陈述人出庭，但陈述人仍不知音讯，故而符合了使用其笔录的必要性条件。其次，联邦最高法院提出了一个影响颇为深远的，验证书面言词证据是否应添加真实性标记的“双阶理论”：即先审视该书面言词证据是否属于根深蒂固的例外范畴，如是，则可直接承认其证据能力，如否则进入下一步，即审视其是否具有特殊的可信性担保以决定最终是否承认其证据能力。联邦最高法院以上述“必要性”加“双阶法”为标准，最终采信了Anita之预审笔录。
　　1986年的U.S v. Inadi一案中，检方以被告人Inadi与同案犯的通话录音整理成的笔录来指控其涉嫌贩毒，辩方主张应召唤同案犯出庭接受诘问否则不能采信上述笔录。州法院正是依照上述必要性加双阶法标准进行操作，认为上述在押同案犯并无不能出庭之情形，故而不符合必要性标准从而排除了上述笔录。然而，沉醉于真实性理论的联邦最高法院再次突破了这一标准。其认为，上述共谋者在共谋过程中的供述极具真实性，即使将同案犯召唤进入法庭接受诘问亦难重现该场景，其庭中供述的真实性远不如该笔录，故可跳过必要性条件，直接以双阶法认定其属于根深蒂固之例外而加以采信。[10]如此一来，真实性标记形成了双阶法一家独大的局面，成为了此后实务判例无法绕过的证据采信标准，Bourjaily v. U.S(1987)、Idaho v. Wright(1990)、Lilly v. Virginia(1999)等案无不如此。
　　4.晚近的发展趋势
　　真实性标记导致的书面言词证据横行在美国同样引起了理论和实务界的反对。在一片质疑声中，Crawford v. Washington(2004)一案的主审Scalia大法官在书写判决意见书言及关键证人Sylvia的笔录效力问题时，先回顾了传闻证据规则和交互诘问的历史内涵，并进而指出以“是否足够真实可信”来判定书面言词证据的效力无异于完全将证据采信维系于法官的个人判断之上，加上举证的检警两方的非中立立场，极易造成国家公权力之滥用，进而主张将书面言词证据分为证言性陈述(testimonial statements)和非证言性陈述，对于前者，须以陈述人接受交互诘问的方式来质证，否则必须具备陈述人不能出庭的必要性条件且被告或其辩护人在庭审前对陈述人有过充分的诘问机会，方具证据能力。至此，联邦最高法院所秉持的理论指引显已由“真实性理论”转化为了“防止政府滥权理论”。
　　然而，真实性标记真的已经被绕开了？笔者是持怀疑态度的。若真是如此决绝得强调程序至上，何必将书面言词证据分为两类，仅其中一类必须适用诘问程序呢？最关键的是，尽管联邦最高法院于Davis v. Washington(2007)一案中对于什么是证言性陈述进行了定义，然该定义的模糊性仍然较高。事实上，此后的Bullcoming v.New Mexico一案中对于血液酒精分析报告、Melendezv.Massachusetts一案中对于侦查技术报告等证据是否属于证言性陈述的判断都引发了极大的争议。[11]而在2011年的Michigan v.bryant一案中，果然出现了将警讯笔录认定为非证言性陈述从而绕开对质诘问程序加以采信的“变通手法”。[12]看来在美国法务中，距真实性标记被彻底废止仍有很长的路要走。
　　(二)台湾地区：“不完全当事人主义”诉讼模式下的身份迷信
　　台湾地区在2003年对其“刑事诉讼法”进行了大刀阔斧的修改，其中对于证据采信影响最大的是修订原159条后引进的传闻证据规则。然而这一被部分学者称为“翻开了台湾地区刑事诉讼制度新一页”[13]的重要证据制度却在立法、理论、司法层面上呈现出不同面相，其相互矛盾又相互妥协的法律现象不禁引人深思。
　　1.文本层面的台湾地区传闻证据规则
　　新159条基本遵循了其他国家和地区“总则加例外”的立法体例，先以“被告人以外之人于审判外之言词或书面陈述，除法律另有规定者，不得为证据”确定了排除传闻证据的总原则，后以之1至之5款设定了五种例外情形。[14]总体而言，台湾版传闻证据规则具有以下三个主要特点。
　　(1)对特殊身份主体的特别信赖
　　159条之1规定，由法官在审判外制作的笔录可以无条件得具有证据能力，检察官制作的笔录只要符合“显无不可信的情形”就具有证据能力。立法理由谓：于法官、检察官面前所为之陈述，系在任意陈述之信用性已受确定保障之情况下所为??不至违法取供，其可信性极高，得为证据。台湾地区将法官和检察官制作的书面言词证据几乎不设前提得一概认定具有证据能力，此种信赖几乎已达致部分台湾学者所称的“身份迷信”之程度。
　　2.严格限制传统侦查(警讯)笔录之效力
　　与对检察官、法官笔录的充分信赖相比，台湾版传闻证据规则对司法警察、检察事务官制作的传统侦查笔录则有诸多限制。警讯笔录只有在两种情况下具备证据能力，第一种是陈述人出庭接受诘问且警讯笔录较其当庭供述更为可信，第二种是陈述人符合四种法定不能出庭要件且先前的警讯笔录具有可信性。由此，台湾版传闻证据规则对于传统侦查笔录的效力限制力度陡然提升至与FRE第801条(d)款及第804条平齐，方才露出对书面言词证据之狰狞面目。
　　(3)可信性判断贯穿全程
　　依照台湾版传闻证据规则，所有书面言词证据一概须进行可信性判断。其中检察官笔录要求“无显不可信”，警讯笔录在陈述人出庭时要求“较为可信”等。通说认为，这里的可信性必须“依据陈述时的外部客观环境及相关印证证据加以判断，并辅以该笔录之内容进行权衡，如该笔录就犯罪事实之始末记叙是否完整清晰，其间之所有细节是否尽含，陈述者之表情、记忆、态度等是否完整记录??”。[15]这里的可信性其实与美国传闻证据规则中提及的真实性并无二致，可见台湾地区传闻证据规则的立法理论根基也是“真实性理论”。需要说明的是，可信性由提出书面言词证据的检察官负举证责任。
　　2.理论层面的批判与修正
　　台湾版传闻证据规一经成文就立即遭到了理论界的口诛笔伐，并提出两大修正主张：
　　(1)破除身份信赖
　　部分学者指出此等身份信赖实为一种“迷信权威”、“神化司法官”的官民封建思想，[16]其谬误之处主要有二：一是预设了司法官的能力和立场，认为法官和检察官都是全能且公正的。然而159条此处规定的“法官”既可以是本案法官亦可是它案法官，甚至可以是民事法官，由于案件侧重不同，此案之关键证人于它案可能就是个无关紧要的细节证人，如何能保证它案法官会全面、细致得询问证人并制作书面言词证据？即使是同案法官，由于台湾地区实行卷宗全案移送制度，谁能保证已经全面接触全案证据而难免发生心证倾斜的法官一定能制作出一份立场完全客观超脱的笔录？至于检察官，“检察官虽负有客观义务，然毕竟是与被告对立之追诉者，不应贸然推断其笔录可信性极高”。[17]二是将任意性与真实性错误捆绑。基于上述谬误，学者纷纷建议取消司法官笔录的优越地位，不应特殊对待。
　　(2)“可信性”应重新解构
　　理论界理论普遍认为，159条对可信性的具象化明显不足，将其判断完全维系于法官的自由裁量之上，实务中被滥用之风险极高。故而理论界一致主张立法应对可信性问题进行更严谨的概念阐述，并对部分类型化的特别可信情况进行明文列举。此外，理论界还认为可信性属于证据能力问题而非证明力问题，笔录的内容只能作为其是否具有可信性的参考而非重点，至于是否与其他证据印证则与可信性完全无关。故可信性之判断，应以该笔录作成之客观环境及条件，例如陈述人是否具结，是否完整的被告知并了解其诉讼权利义务，有无侦查主体之外第三方身份者在场等作为判断之基准等，最终综合评判。
　　(3)司法层面的摇摆不定
　　面对立法现实和理论期许之间的巨大鸿沟，台湾地区的实务操作者既要注意不违反明文规定，又需对第159条不尽合理或尚未规定之处，曲尽司法解释之功来拾遗补缺，满足实践中的需要。
　　(1)关于身份信赖的司法操作
　　2004年7月23日，台湾地区“司法院”大法官会议作出五八二号解释，该解释认为原判决在未将被告人的同案犯召唤至该案法庭接受交互诘问的情况下，径行将根据上述同案犯在各自案件审理过程中在法庭上的供述制作而成的书面言词证据认定为具有证据能力而加以采信，严重侵犯了被告人的对质诘问权，从而撤销原判。然而上述书面言词证据若依照159条之1之规定，完全可依身份信赖而例外性得获得证据能力，则此释字岂不公然违法？对此，释字五八二号也只敢一笔带过而未予详谈。
　　不过这一“攻坚难题”很快被司法界攻克。2006年台上6675号判决首先主张“向法官、检察官所为之陈述，均系在任意陈述之信用性已受确定保障情况下所为，159条之1既规定上述陈述‘得为证据’，自属证据容许性之规定，当然使其得享证据能力”，行文至此看似欲遵守159条之身份信赖，然下文笔锋一转，谓：“被告人之反对诘问权属‘宪法’第八、十六条规定之公民基本诉讼权利，不容剥夺，故‘刑事诉讼法’167条专门设定交互诘问制度为书面证言之法定调查方式，未行上述诘问程序之证言，虽非谓无证据能力，然属未经完足调查程序之证据，自缺乏采信之合法性”[18]。该判决在承认特别身份主体制作的书面言词证据具有证据能力的基础上，又引进了一个调查程序的概念来阻挡其进入证据体系，可谓“上有政策、下有对策”，采取同样策略的还有晚近的2013年台上字4872号判决。理论界对此赞誉到：“在159条之规范不足未被立法再次修补之前，藉由上述办法提供一个符合传闻法则设置意旨的可行办法，可谓用心良苦，实值赞善”[19]。
　　然而上述便宜行事毕竟仅为权宜之计，在身份信赖被法定化情况下，仍有不少实务判决严格依照159条之规定而做出，径行将法官、检察官面前陈述认定具有证据能力。2005年台非字第86号判决：“被告以外之人于法官面前所为之陈述，因其系在法官面前为之，故不问系其他刑事案件之任何程序作出，均应得作为证据”。2014年台上字1425号判决：“侦查中检察官讯问证人，旨在搜集犯罪证据，与审判中经由诘问程序调查事实之目的有别，则证人纵未经被告诘问，法院如认已符合‘刑事诉讼法’159条之例外规定，即有证据能力。”[20]
　　上述相互矛盾的判决，体现了司法界在适用传闻证据规则时的无所适从，惟最终解决之道还是必须加以修法方能改善之。
　　(2)关于可信性的司法操作
　　司法界还充分发挥主观能动性，在各判决中对可信性这一重要但莫衷一是的概念作出定义和诠释。
　　有从笔录的外部制作环境出发来定义可信性的。如2005年台上字第1776号判决：法院应就庭上供述时和制作书面言词证据时的两个外部附随环境及条件，进行比较判断，以确定可信性之大小，并将心证理由明确记载于判决之上，方为适法。2011年台上字第5829号判决：所谓不可信，指取供过程已经明显违背程序规定，超乎正常期待而至可信性丧失，是故应以供述作成之客观环境及条件，例如陈述人心理状态是否健全，有无违法取供之情事，是否处于陈述人自由意志所为等要素加以判断。[21]也有认为具结程序可以保障可信性，如2004年台上2397号判决：上述路人B、C、D之书面陈述既系于侦查过程中经具结后向检察官做出，且三人与被害人、上诉人均无利害关系，可信性足得保障。还有认为应从笔录规范和完整性角度审视可信性有无，如2012年台上第1073号判决：被告人于检讯笔录，就己不利益贿赂之事情始末有完整之记载，且其自述非法犯行时之表情、态度及自然之举止，于笔录间具有所载，反观公判期时，其供述显为不明了趣旨之陈述，两者可信性之强弱已足判断。[22]
　　在台湾地区模仿美国以列举式立法的方式将可信性具象化之前，以司法判例的方式不断明确这一重要概念的内涵和外延不失为一条可行路径，再次诠释了法之生命在于经验而非逻辑这一格言的理论正确。
　　(三)小结
　　就美国而言，无可否认的是，“正因为普通法系的三大支柱制度遭受侵蚀，而陷入范式大厦的倾覆，从而使得传闻法则的理论基础遭到严重削弱”，[23]其中，以三大支柱中的当事人控制诉讼活动的经典模式被法官依职权不断介入的现象尤为突出，此项对传闻证据规则的杀伤最为严重。“今日的法官已是沉默的12人之外，既要与当事人打交道，又要参与证据调查，还需承担个人责任的事实认定者”。[24]基于上述角色转变，法官宁可让所有证据，凡与事实有关，无论书面还是当庭，都进入其视野，后由其依照可信度和关联性进行甄选，而不是在此之前就被某些制度一概地否决并排除。上文中无论是法定例外，还是实务判决中采信传闻证据的具体理由，其实都是上述法官职权扩张的体现。只要这一扩张仍在继续，传闻证据规则的生存空间就一定会被压缩，scalia等保守派学者和司法工作者虽试图通过crawford案等判决来对此趋势加以扭转，但从美国的晚近实务上看，这一尝试显然没能获得成功。
　　就台湾地区而言，笔者更愿意把其2003年的“刑事诉讼法”修改称为“改良型职权主义”而非“改良型当事人主义”，此点在其引进的传闻证据规则上体现得尤为明显。立法者一方面希望通过引进传闻证据规则来限制笔录，促使庭审中心化，一方面又担心笔录被排除过多导致侦查活动受到削弱，所以才会诞生出身份信赖这种四不像来。而可信性的非具象化，看似立法疏漏，实则仍是立法者在创造机会使得诉讼在必要时回到“法官依职权调查判断”的职权主义老路上。司法判例和理论界虽极尽批评、修补之能事，但传闻证据规则的条文规定屹立至今13载而未改，立法界对于书面言词证据的态度是不言自明的。
　　三、拿什么规范你？书面言词证据
　　(一)规范必要性——以审判中心主义为背景
　　恐怕再怎么迷恋案卷的实务工作者都不得不承认，完全不受限制的书面言词证据是刑事诉讼的灾难，将使得事实结果和证据效力在侦查案卷制作完毕的一刻就已被确定，之后的诉讼流程都将沦为对上述侦查结果的确认，审判沦为空洞的仪式化和剧场化的表演，法官沦为庭前阅卷、庭中读卷、庭后审卷的裁判机器，我国刑事诉讼模式之所以一直被诟病为侦查中心主义或案卷中心主义，书面言词证据的效力泛滥为在其中的作用不可谓不小。
　　随着中央推进以审判为中心的诉讼制度改革，破除我国目前以侦查阶段为中心的诉讼现状，摒弃对案卷的过度依赖，实现实质化审判。[25]在这一趋势下，被告人会越发重视行使对质诘问权来挑战书面言词证据的效力，法官也会愈加努力挣脱案卷笔录的束缚而选择以直接观察庭审对质诘问的方式来考察书面言词证据的效力。企图再以沟通协调、工作说明等庭外操作来为笔录强行开道的工作方式将在未来的审判工作中彻底丧失其生存空间。
　　(二)规范进路——以对质诘问权为核心
　　以上文美国和台湾地区为借鉴，其规范书面言词证据的传闻规则完全是围绕着“有否必要限制被告人的对质诘问权”这一核心问题构建而成，如其总则“不得使用书面言词证据”，是基于“保障被告人对质诘问权”而设；而其各种例外，如“真实性标记”、“法官、检察官笔录”等，是“出于某些政策或价值需求，可以适当限制被告人对质诘问权”而设，正如台湾学者所言：“对质诘问权和传闻证据规则实为一体两面，以被告人权利观之为对质诘问权，以证据法的角度观之为传闻证据规则”。[26]
　　美国学者马修就认为，使当事人真正成为积极参与裁判制作过程，主动影响裁决结果的程序主体，而非被动承受国家追究的程序客体，从而具有自主得决定个人命运的机会，维护了程序的内在道德性。[27]树立对质诘问权作为基本参照系，围绕其设置有关书面言词证据的规范体系，使得被告人一方面在大部分情况下，能亲自面对不利人证，对据以认定其有罪的言词证据提出质疑，表达观点；另一方面当其因某些程序、价值、政策需要而被例外得剥夺此种当面对质权时，也能得到审判部门的充分说明并被赋予就此提出上诉救济的权利。唯有此，被告人才不再是任国家机器宰割的羔羊，唯有此，整个刑事诉讼的程序才有其正义性可言，也唯有此，才能获得被告人对于判决结果的最终接受，提高裁判终局性。
　　(三)规范设置——以“三层筛选式”为架构
　　笔者建议，围绕着对质诘问权的行使，构建起“三层筛选式”的生效要件体系。
　　筛选的第一层，审视书面言词证据是否具有可排除被告人对质诘问权的特别可信性。如果有，则法庭可不传唤人证对质而直接判定该份证据生效并采信。这是对书面言词证据限制最轻，而对被告人的对质诘问权限制最重的一层，故而有必要对“特别可信”作出十分严格和缩限的规定。笔者认为，可将“特别可信”规定为程序上和环境上的特别可信两大类。前者指的是，该份笔录是在被告人充分行使了与“对质诘问权”效果类似的权利的情况下制作而成，如被告人参与庭前会议并向人证充分发问下制作的笔录等。后者指的是，由于环境的特殊性从而使得其内容特别真实且无法场景再现，即使人证出庭接受诘问其真实性都难以与此匹敌的书面言词证据，如临终陈述、激动性陈述等。
　　筛选的第二层，如果书面言词证据无法具备上述的“特别可信性”，则进入本层筛选。在本层中，应审视该书面言词证据是否同时具备“人证不能出庭”且“较强可信性”这两个生效要件。其中，所谓“不能出庭”者，必须是检察机关确实穷尽一切办法而无法召唤人证出庭，对此可参考台湾地区“刑事诉讼法”第159条之三，仅限“死亡”、“身心障碍致记忆丧失或无法陈述”、“滞留国外或所在不明”三种情形。而所谓“较强可信性”，指的是该书面言词证据虽然不具有第一筛选层的“特别可信性”，但也必须在制作程序、笔录内容等方面具有极强的真实性保障，如：配有全程录音录像，系在侦查机关外的其他司法官介入下制作等。同时具备了“不能出庭”和“较强可信性”的书面言词证据可以直接获得证据效力，不符合“不能出庭”要件的书面言词证据直接进入第三层筛选；不符合“较强可信性”的书面言词证据则被认定无效。
　　筛选的第三层，既不符合第一层的“特别可信性”，又不符合第二层的“不能出庭”，则该份书面言词证据必须通过被告人与人证对质诘问的方式来考察其效力。此时，审视的焦点在于书面言词证据和当庭陈述之间何者更为可信。对此可参考上文台湾地区判例处，对于“相比较的可信性”的诠释，观笔录记载是否充分，全程录音录像是否能完整反映笔录制作的全过程，人证制作笔录时表情、态度及举止是否自然等细节，并与当庭陈述的状况相比较后再行决定。
　　需要说明的是，上文中任何一种“可信性”以及“不能出庭”，都必须由举出书面言词证据的一方负担证明责任。而法官也必须在判决书中进行充分的心证公开，解释其认定“可信性”和“不能出庭”的理由，并赋予控辩双方对此充分表达异议并提出上、抗诉的权利。此外，如果控辩双方对于书面言词证据的效力都无异议，可直接认定其具有效力，防止平添诉累。
　　(四)规范细节——以修正现有文本为出发点
　　1.对于质证方法的严格控制
　　首先，在三层筛选式的架构下，法官并不享有《解释》第205条规定的，决定是否传唤人证的自由裁量权，但凡不符合“特别可信性”或“被告人无法出庭”情况的书面言词证据，都必须以对质诘问的方式接受质证。
　　其次，三层筛选架构中的“不能出庭”，仅有“死亡”“身体原因”“身处国外或行踪不明”三种情形，相比较我国《解释》第206条规定的“不能出庭”，不仅情形较少，而且没有兜底条款，限制程度明显提升。
　　最后，实务中常发生辩方极力要求人证出庭，而公诉方仅仅简单表示人证无法找到，法院就采纳了公诉方意见。但在三层筛选式架构中，无论是“可信性”亦或“不能出庭”，只要举证人希望回避对质诘问，就必须提供相应的证据予以证明并说服法官，否则就必须传唤人证对质。
　　简言之，对于负担了主要举证责任的公诉方而言，三层筛选式架构既严格限制了法院在选择质证方法上的自由裁量权，使得公诉方无法再通过协调法院来为书面言词证据放行，另一方面又对企图绕开对质诘问的公诉方设置了严格的举证责任，这对于书面言词证据效力泛滥的现状将起到极好的遏制作用。
　　2.对于当庭翻证时的采信标准的修正
　　三层筛选式架构将扬弃《解释》第78、83条规定“合理解释”、“相互印证”标准，而严格以“可信性”为采信标准。在这一标准下，书面言词证据和当庭陈述之间并无天然高下之分，仅有可信性强弱之别。台湾地区的通说认为，所谓的可信性实指证据能力而非证明力。然而，正如部分学者所言“我国的立法导向和司法实务倾向于将证据能力和证明力相互交织，证明力可以治愈证据能力之瑕疵，证据能力之完备可以确保证明力之提升，法院在审查证据时也常常对两者兼顾考察”。[28]笔者也认为，本土化的三层筛选架构中的可信性，也不能仅指证据资格，还必须结合部分证明力要素，即在比较书面言词证据和当庭陈述的制作环境、程序、流程等外部要素的优劣之外，还须就各自内容要素进行比较，例如何者的细节更为充盈、逻辑更为自洽等，推动法官将比较之目光集中于书面言词证据和当庭陈述之本身，而不再求助于解释或印证等外部措施，从而推动书面言词证据的制作更加规范化、真实化。
　　四、职务犯罪案件书面言词证据的效力补强措施
　　在三层筛选式的书面言词证据效力规范体系下，可信性强弱与否成为了笔录是否具备可采性的关键要素，笔者建议检察机关的侦查部门采取以下措施，有效补强笔录效力。
　　(一)设立司法官介入制度
　　1.关于机构设置
　　司法官介入侦查，打破侦查的高封闭性才能使得其程序具有基本的正当性，则侦查笔录才有正当性基础。[29]笔者建议可以设置上级院和其他县区院相结合的专门检察官介入机制，各级院应当设置下级院职务犯罪案件专门介入小组(以下简称“专门小组”)，一旦触发介入机制，可由上级院的专门小组指定与案件办理院不同的下级院专门小组成员交叉介入案件，如果案件重大复杂，可由上级院专门小组成员带头组成介入团队以勘功用。
　　2.关于可行性论证
　　笔者搜集了某市全部基层检察院2015年办理职务犯罪案件的相关数据，对此进行初步论证。[30]2015年，该市全部基层检察院共出庭指控职务犯罪案件94件，共计118人，涉案证人总数为758人，其中主动投案的被告人为26人，在审理阶段称遭到刑讯逼供或变相刑讯逼供等严重非法取证行为的被告人为22人。其中申请证人出庭的案件数量为17件，共计26人，证人实际出庭6人，最终被法院采信证人当庭陈述的为3人。
　　将主动投案的被告人人数和声称遭遇刑讯逼供的被告人人数这两个数据综合观察，笔者认为有必要启动司法官介入机制的被告人人数应取22-92的中间值，也就是在57人左右。同时，将证人总数和被申请的证人数这两个数据综合观察，笔者认为有必要启动司法官介入机制的证人人数应在400人左右。两者相加，共计约460人，除以某市的县区院数量，也就意味着每个县区院所侦办的职务犯罪案件中，需要介入的笔录制作对象的人数为年均约90人。以此为基础，笔者认为，每个县区院只要设置3人以上的专门小组，市院设置5人以上的专门小组即可满足介入机制的基本运转，而从某市县区检察院平均69.2人的人员编制和某市检察院约150人的人员编制上看，完全具备建立该专门小组的编制条件。
　　此外，该机制还存在一个隐性的激励要素，即同个设区市下辖的各县区检察院之间存在非常激烈的考评名次竞争关系，而职务犯罪案件查办的数量和质量属于考评竞争中的关键内容，这一要素将刺激介入检察官秉持更为客观、中立乃至苛刻的立场监督其他县区检察院的侦查笔录制作，推动介入机制更好发挥功效。
　　3.关于该机制的具体运行问题
　　首先是该机制的启动，应秉持下一级侦查部门主动申请，上级院专门小组审核决定的原则，亦即该介入机制只是笔录制作的备选而非必选项，只有在侦查部门认为有必要提升笔录效力时才提出申请。如侦查部门认为启动该机制对侦查有碍，或者该书面言词证据的效力已足保障，则完全可不申请启动，自行承担该笔录可能效力不足的后果。
　　其次是介入时间点。为防止“重复自白现象”导致介入无用，侦查部门必须在首次接触对象前就向上级院专门小组提出申请，而不能在重复接触对象后才申请。特别需要说明的是，如果是与纪委联合办理的案件，在侦查部门第一次于纪委办案场所接触对象前就必须申请介入，而不得以“本院尚未立案”、“仅是制作询问笔录”等理由将启动时间拖延至将对象带回本院之后。
　　(二)应用全景式笔录提升书面言词证据的可信性
　　全景式笔录就是通过在笔录中全景、立体式展示办案人员运用各种法律政策攻心手法及刑事诉讼当事人真实反应的全过程。与一般笔录相比，全景式笔录不仅展示当事人合作、服从、认罪的一面，更重点记录其狡辩、回避甚至对抗的一面。全景式笔录是建立在同步录音录像的基础上，客观反映对笔录制作的起、承、转、合，能够循序渐进反映笔录制作的整体进程、思路和面貌。全景式笔录的核心特征在于笔录中要充分、详细地记录当事人的辩解意见、对抗手法、神情态度、肢体动作等，其不仅关注笔录内容是否包含认罪的结果，更关注笔录内容制作的情境是否客观合理。在全景式笔录制作过程中，不可忽略的是侦查人员在笔录制作前及笔录制作中释法说理的过程，直观反映侦查笔录是在诱供、指供、逼供的语言环境下作出，还是在侦查人员进行法律政策引导的情况下自然供述，通过详细记录当事人在笔录中前后矛盾的原因，发掘当事人对抗或配合等真实动机，使记载的笔录内容“真话有理有据、假话荒诞不经”，整个笔录制作过程亦真实自然。应当说，侦查阶段推广制作全景式笔录，除了在笔录记载内容上反映侦查事实外，更多的是从笔录时间、地点、当事人的精神状态、认知水平、饮食起居、问话方式、语气语调、笔录的完整性、释法说理的方式等方面反映达致笔录记载内容的过程，以自身可信度之完善一方面说服庭审各方对侦查笔录提升内心确信度，另一方面提高当时人翻供的成本和难度，引导当事人的供述回归真实。
　　
【注释】　　
　　[1][美]约翰.吉本斯著：《法律语言学导论》，程朝阳、毛凤凡、秦明译，法律出版社2007年版，第28页。
　　[2]易延友著：《证据法的体系与精神：以英美法为参照》，北京大学出版社2016年版，第14页。
　　[3]单子洪：《案卷笔录中心主义治愈论》，载《犯罪研究》2015年第5期，第28页。
　　[4]王兆鹏：《传闻证据之过去与未来》，载《全国律师》2003年8月期，第132～134页。
　　[5]林钰雄：《自由心证：真的很自由吗》，载《台湾本土法学杂志》2001年总第27期，第23页。
　　[6]沈德咏、江显和：《变革与借鉴——传闻证据规则引论》，载《中国法学》2005年第5期，第154页。
　　[7]陈启豪：《以对质诘问权检验刑事诉讼法之传闻例外——以美国法为镜》，台湾大学法律学研究所2005年硕士学位论文，第55页。
　　[8]同上，第58页。
　　[9]Weinstein, probative force of hearsay, 46 Iwoa, L. Rev.331.1961.
　　[10]475 U.S 387, 395(1986).
　　[11]许乐、冯卫国：《美国联邦证据法视域下对质权与传闻规则的互动研究》，载《陕西师范大学学报》2014年第1期，第171～174页。
　　[12]萧宏宜：《检察官讯问笔录与传闻法则》，载《月旦法学杂志》2015年12月总247期，第155页。
　　[13]陈运财：《传闻法则之理论及其实践》，载《月旦法学杂志》2003年6月总第97期，第86页。
　　[14]参见台湾地区“刑事诉讼法”第159条，http://wenku.baidu.com/link?url=k5iCXmPA73W6Tn1p- TX17_7t1SWAMh0M5GSEIMP 9l2VkWZ4- mk6y_zHqXcA0_MrePjyMSfCNOpaGF4Y ZBd6628UHlggiGd- Y RFOiQq83t- m，下载日期：2016年4月5日。
　　[15]李春福：《检讯笔录与传闻证据——以日本法制之运作为中心》，载《东吴法律学报》2014年第4期，第144页。
　　[16]王兆鹏：《论最新修正刑事诉讼法之传闻法则》，载《万国法律》2003年4月总第128期，第7页。
　　[17]陈运财著：《直接审理与传闻法则》，五南图书出版有限公司2003年版，第269页。
　　[18]罗秉成：《对质诘问权与传闻法则的交互影响——以“刑事诉讼法”159条之1的存废及解释争议为例》，载《检察新论》2007年第2期，第146页。
　　[19]同上，第147页。
　　[20]案例引自王上仁：《两岸刑事审判中证人庭外陈述之证据能力比较——以传闻法则与对质诘问权为视角》，载《电子科技大学学报(社科版)》2015年第17卷，第93页。
　　[21]判决引自林彦谷：《从对质诘问权之观点论台湾地区传闻法则》，台湾海洋大学海洋法律研究所2006年硕士学位论文，第90～111页。
　　[22]判决引自王兆鹏：《论最新修正刑事诉讼法之传闻法则》，载《万国法律》2003年4月总第128期，第16～17页。
　　[23][美]达马斯卡著：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2004版，第176页。
　　[24]同上，第189页。
　　[25]张建伟：《审判中心主义的实质内涵和实现路径》，载《中外法学》2015年第4期，第862～863页。
　　[26]吴巡龙：《对质诘问权的保障与限制》，载《月旦法学杂志》2004年12月总第115期，第103页。
　　[27]陈瑞华：《程序正义的理论基础——论马修的“尊严价值论”》，载《中国法学》2002年第3期，第150页。
　　[28]牟绿叶：《弹劾证据规则的中国模式——以弹劾侦查人员证言为切入点》，载《暨南学报》2014年1期，第66页。
　　[29]门金玲：《控方卷宗笔录运行之审理——兼及比较法视野的考察》，载《政法论坛》2010年3期，第76页。
　　[30]市一级检察机关立案侦查的职务犯罪案件中存在省、中纪委交办的厅、部级重、特大案件，此类案件一方面包含的人证数远远超一般职务犯罪案件，将其纳入统计会引发数据偏差，另一方面对于此类重、特大案件是否尝试司法官介入机制，笔者持保守意见。故而笔者于此处只收集了2015年某市县区检察机关立案侦查的职务犯罪案件数据用于论证，特此说明。

【作者简介】蔡福华，福建省莆田市人民检察院副检察长，全国检察业务专家；沈威(，福建省莆田市城厢区人民检察院副检察长，福建省检察业务专家；姚舟，福建省莆田市涵江区人民检察院副检察长，福建省检察业务专家。
【文章来源】《海峡法学》2017年第1期。