【摘要】 随着中央新一轮司法体制改革的推进，认罪认罚速裁程序的构建和实体层面对认罪认罚从宽的解读，成为理论和实务界关注的热点。认罪认罚从宽制度的构建和运行，需要对“认罪从宽”在程序上进行客观的解读和合理的协调。具体到个案，要运用恰当的方法，客观地判断认罪及程度，从而决定程序上是否适用速裁程序以及解答实体上是否从宽及从宽的幅度的问题。
【关键词】 认罪认罚；速裁程序；从宽；价值平衡；判断方法

　　一、“认罪认罚从宽”引发的疑问及理论难题
　　我国自2003年起，陆续对“认罪从宽”作出了规定。2003年3月14日最高人民法院、最高人民检察院、司法部颁布的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干问题意见(试行)》和《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》，2006年12月28日最高人民检察院通过的《关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》，都涉及认罪从宽的内容。这几个《意见》，从宗旨到内容基本一致，当然，在具体表述方面略有不同，见表1。
　　2014年6月27日，全国人大常委会表决通过《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》，对部分轻微刑事案件适用刑事速裁程序，轻罪案件被告人认罪认罚程序的试点工作进行了部署。2014年10月23日，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”。之后，2015年2月26日最高人民法院正式发布了《人民法院第四个五年改革纲要(2014—2018)》，要求：“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度。明确被告人自愿认罪、自愿接受处罚、积极退赃退赔案件的诉讼程序、处罚标准和处理方式，构建被告人认罪案件和不认罪案件的分流机制，优化配置司法资源。”2016年9月3日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》(以下简称新的《认罪认罚决定》)。
　　表1最高人民法院、最高人民检查院、司法部相关《意见》比较
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│《意见》名│《关于适用普通程序审理│《关于适用简易程序审│《关于依法快速办理轻│
│称　　　　│“被告人认罪案件”的若│理公诉案件的若干意见│微刑事案件的意见》　│
│　　　　　│干问题意见(试行)》　　│》　　　　　　　　　│　　　　　　　　　　│
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│《意见》宗│“为提高审理刑事案件的│“为依法适用简易程序│“为了全面贯彻落实宽│
│旨　　　　│质量和效率……”　　　│，提高审理刑事案件的│严相济的刑事司法政策│
│　　　　　│　　　　　　　　　　　│质量和效率……”　　│，提高诉讼效率，节约│
│　　　　　│　　　　　　　　　　　│　　　　　　　　　　│司法资源，及时化解社│
│　　　　　│　　　　　　　　　　　│　　　　　　　　　　│会矛盾，实现办案的法│
│　　　　　│　　　　　　　　　　　│　　　　　　　　　　│律效果和社会效果的有│
│　　　　　│　　　　　　　　　　　│　　　　　　　　　　│机统一，为构建社会主│
│　　　　　│　　　　　　　　　　　│　　　　　　　　　　│义和谐社会服务……”│
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│《意见》相│“被告人对被指控的基本│“独任审判员应当讯问│“犯罪嫌疑人、被告人│
│关内容　　│犯罪事实无异议，并自愿│被告人对起诉书的意见│认罪的轻微刑事案件，│
│　　　　　│认罪的第一审公诉案件，│，是否自愿认罪，并告│在遵循法定程序和期限│
│　　　　　│一般适用本意见审理。”│知有关法律规定及可能│、确保办案质量的前提│
│　　　　　│“人民法院对自愿认罪的│导致的法律后果；被告│下，简化工作流程、缩│
│　　　　　│被告人，酌情予以从轻处│人及其辩护人可以就起│短办案期限的工作机制│
│　　　　　│罚。”　　　　　　　　│诉书指控的犯罪进行辩│。”　　　　　　　　│
│　　　　　│　　　　　　　　　　　│护。”“被告人自愿认│　　　　　　　　　　│
│　　　　　│　　　　　　　　　　　│罪，并对起诉书所指控│　　　　　　　　　　│
│　　　　　│　　　　　　　　　　　│的犯罪事实无异议的，│　　　　　　　　　　│
│　　　　　│　　　　　　　　　　　│法庭可以直接作出有罪│　　　　　　　　　　│
│　　　　　│　　　　　　　　　　　│判决。”“人民法院对│　　　　　　　　　　│
│　　　　　│　　　　　　　　　　　│自愿认罪的被告人，酌│　　　　　　　　　　│
│　　　　　│　　　　　　　　　　　│情予以从轻处罚。”　│　　　　　　　　　　│
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　　表2全国人大常委会两个授权《决定》的内容比较
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│两个《决定》全│全国人民代表大会常务委员会│全国人大常委会关于授权最高人民│
│称　　　　　　│关于授权最高人民法院、最高│法院、最高人民检察院在部分地区│
│　　　　　　　│人民检察院在部分地区开展刑│开展刑事案件认罪认罚从宽制度试│
│　　　　　　　│事案件速裁程序试点工作的决│点工作的决定　　　　　　　　　│
│　　　　　　　│定　　　　　　　　　　　　│　　　　　　　　　　　　　　　│
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│两个《决定》　│“为进一步完善刑事诉讼程序│“为进一步落实宽严相济刑事政策│
│宗旨　　　　　│，合理配置司法资源，提高审│，完善刑事诉讼程序，合理配置司│
│　　　　　　　│理刑事案件的质量与效率，维│法资源，提高办理刑事案件的质量│
│　　　　　　　│护当事人的合法权益……”　│与效率，确保无罪的人不受刑事追│
│　　　　　　　│　　　　　　　　　　　　　│究，有罪的人受到公正惩罚，维护│
│　　　　　　　│　　　　　　　　　　　　　│当事人的合法权益，促进司法公正│
│　　　　　　　│　　　　　　　　　　　　　│……”　　　　　　　　　　　　│
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│两个《决定》的│“对事实清楚，证据充分，被│“对犯罪嫌疑人、刑事被告人自愿│
│主要内容　　　│告人自愿认罪，当事人对适用│如实供述自己的罪行，对指控的犯│
│　　　　　　　│法律没有争议的危险驾驶、交│罪事实没有异议，同意人民检察院│
│　　　　　　　│通肇事、盗窃、诈骗、抢夺、│量刑建议并签署具结书的案件，可│
│　　　　　　　│伤害、寻衅滋事等情节较轻，│以依法从宽处理。”　　　　　　│
│　　　　　　　│依法可能判处一年以下有期徒│　　　　　　　　　　　　　　　│
│　　　　　　　│刑、拘役、管制的案件，或者│　　　　　　　　　　　　　　　│
│　　　　　　　│依法单处罚金的案件，进一步│　　　　　　　　　　　　　　　│
│　　　　　　　│简化刑事诉讼法规定的相关诉│　　　　　　　　　　　　　　　│
│　　　　　　　│讼程序。”　　　　　　　　│　　　　　　　　　　　　　　　│
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　　新的《认罪认罚决定》发布，引起了学界、司法界和其他社会各界的广泛关注，在肯定这项司法改革积极意义的同时，提出新的担忧和疑问。我们也能看到相关部门对一些疑问的解释和回应。最高人民法院针对如下问题进行了回应，包括：如何避免“权钱交易”；会不会出现犯罪嫌疑人被迫认罪认罚；是否会出现试点地区和非试点地区“同案不同判”；应如何看待特殊情况下“侦查机关可以撤销案件”；如何保障被害人的权益；哪些案件、哪些被告人能够适用认罪认罚从宽程序，哪些不能够适用等问题。
　　上述担忧和疑问的存在，从根本上说，主要在于：
　　第一，“认罪认罚”从宽及速裁，与传统刑事法理念存在何种不一致，是首先要思考和解释的问题。在我国，为打消疑虑，推动这项司法改革的顺利进行，在刑事制裁的根据、理念方面，存在进一步统一认识以及对刑事制裁理念的更新和说明的问题。关于刑事制裁的根据，即刑罚的根据，是一个持续争论、不断更新的理论难题。古今中外的哲学家、政治家、法学家给出了多种解说。近代以来，关于刑罚正当化根据的并合主义，即以报应与功利相结合一体论成为刑罚根据的主流观点，在当代各国和地区的刑事立法中也得到体现。近年来，又加入了恢复性司法理念，并且该理念也逐渐被一些国家(如德国)刑法典所采纳。根据不同、理念不同，能够影响刑罚的因素不同，各因素影响刑罚适用的轻重程度也不同。
　　犯罪后悔、主动认罪、主动赔偿被害方、主动认罚，在刑罚根据之一的报应主义那里，找不到合理的根据。报应主义把刑罚视为犯罪自身的绝对要求，主张刑罚对犯罪报应的绝对性和相当性，主张刑罚必须与犯罪的严重程度和犯罪人的责任相适应，以实现正义。基于报应目的的量刑情节限于犯罪中因素，包括犯罪行为的方式、手段、侵害的对象情况、危害结果、危险程度以及故意和过失的程度。那么，犯罪后认罪等表现，在预防论、目的刑论、恢复性司法等理论中，能否寻找到承认和支持？依据预防论、目的刑论和恢复性司法理念，对犯罪后认罪，又如何解读、如何判断？这确实需要我们结合我国新的认罪认罚从宽制度的构建和实践，进行进一步的思考和衡量。
　　第二，如何合理解决实体法和程序法价值取向方的矛盾，也是需要回答的问题。程序法为实现实体法的目标而设定，如果从这个角度出发，程序法与实体法的价值取向应当是一致的；但程序法也有自己独有的价值追求。效率于程序法层面所占的位置重于实体法。例如表(1)中，最高人民检察院《关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》，最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》，表(2)中，全国人大常委会表决通过《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》等，都将“提高诉讼效率，节约司法资源”、“进一步简化刑事诉讼法规定的相关诉讼程序”放在重要的位置。最高人民检察院《关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》还规定，“依法快速办理轻微刑事案件，是对于案情简单、事实清楚、证据确实充分、犯罪嫌疑人、被告人认罪的轻微刑事案件，在遵循法定程序和期限、确保办案质量的前提下，简化工作流程、缩短办案期限的工作机制”。最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》第7条规定：“被告人自愿认罪，并对起诉书所指控的犯罪事实无异议的，法庭可以直接作出有罪判决。”
　　从上述有关程序内容的《意见》和《规定》的规定和内容来看，在不影响案件质量、确保司法公正的前提下，通过简化程序，迅速结案，节约司法资源，及时化解社会矛盾，成为这些《意见》和《决定》在程序法方面的主要价值追求。
　　当然，新的《认罪认罚决定》，在表述上有所变化，规定：“为进一步落实宽严相济刑事政策，完善刑事诉讼程序，合理配置司法资源，提高办理刑事案件的质量与效率，确保无罪的人不受刑事追究，有罪的人受到公正惩罚，维护当事人的合法权益，促进司法公正。”效率和公正再一次同时出现在新的《认罪认罚决定》确立的宗旨里面。二者之间在“认罪认罚从宽”制度的构建和试行中，再次面临平衡和协调的问题。公正与效率的关系，是当今许多国家的司法改革课题。公正和效率如何在“认罪认罚从宽”制度的构建和实践中，实现最大程度的优化和合理化，是我们应该认真思考的问题。
　　二、“认罪认罚从宽”于实体法和程序法层面价值取向的平衡
　　(一)“认罪认罚从宽”于实体法和程序法层面价值取向的契合及矛盾
　　1.契合之处
　　“认罪认罚从宽”于实体法层面的价值，突出体现为刑罚权的正当性问题。行为人犯罪后是否接受处罚以及接受怎样的处罚的实质，是刑罚权的正当性问题。刑事实体法在思考解决行为人犯罪后是否接受处罚以及接受怎样的处罚上，有报应正义，但不限于报应正义。“任何企图将正义的标准客观化或去描述它的尝试，从未获得完全的成功。……正义比任何遵循规则产生的其他概念都微妙和不确定。无论说了多少或做了多少，正义在某种程度上应该是一种令人振奋的鼓舞、一种高昂的情绪和一种积极向上的呼唤。”[1]如前面所提到的，除了报应正义之外，目的刑论、预防刑论、社会防卫论，乃至综合理论等，都试图从不同的视角、采用不同的理论来解答刑罚正当性问题。
　　认罪认罚从宽，从报应正义那里得不到证明。然而，“认罪”作为犯罪后的态度，能够用来判断今后行为人再犯的可能性和人身危险性。犯罪人犯罪后“认罪”，表明犯罪人认识到自己行为的错误，存在悔过自新，说明该犯罪人的再犯可能性有所减少，人身危险性降低，可以从预防刑那里得到从宽处罚的合理根据。犯罪后认罪认罚，同样可以从恢复性司法理念中选找到根据。恢复性司法“力求被害人与犯罪人积极参与一种旨在让被害人得到修复、犯罪人得到改造的程序，来处理犯罪行为造成的损害后果”[2]。与报应正义所追求的有限平衡不同，恢复正义所追求的是全面的平衡：对被害人而言，修复物质的损害、治疗受到创伤的心理，使财产利益和精神利益恢复旧有的平衡；对加害人而言，向被害人、社会承认过错并承担责任，在确保社会安全价值的前提下交出不当利益从而恢复过去的平衡；对社会而言，受到破坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复，从而恢复了社会关系的稳定与平衡。恢复正义构成了当今西方刑事和解最重要的理论基础。“刑罚的正义必须从多角度去理解，我们必须承认刑罚价值的多元化，承认这一点就意味着我们必须承认刑罚目的的多元化，就必须认可多元化的刑罚目的支配下的多元化的刑罚正义在这个社会中的同时并存”[3]。恢复正义，从另一个角度，为认罪认罚从宽，从政策到制度构建，提供了合理的理论来源和根据。
　　2.矛盾情形
　　“自愿认罪认罚”、“认罪认罚”以及“承认实施被指控的犯罪”，不是等同的概念。“承认实施被指控的犯罪”于程序法上是有意义的，有助于公检法机关尽快破案、结案，提升办案的效率。内心真正对自己所犯罪行有认罪、悔罪的认识，在实体法上才能有实际的意义。然而，程序法中的犯罪嫌疑人、被告人承认实施了被指控的犯罪，未必能够说明被告人确实悔罪，只是对自己所实施的行为予以承认，据此，法官可以简化程序、缩短办案时间，直至可以直接作出有罪判决。而实体法层面裁判者基于被告人真心认罪，从而考虑从轻处罚中的“认罪”，是表示被告人的悔罪的认识和表现，重点是被告人的悔意，正因为有悔罪的认识，才具备从轻处罚的理由。犯罪嫌疑人、被告人承认实施了被指控的犯罪，或者就自己没有实施某一行为进行辩解，是犯罪嫌疑人、被告人常态表现，不可以用来作为量刑时从宽的情节予以考虑，当然，后者也不构成对其从重处罚的理由。换言之，程序法简化程序的前提是“犯罪嫌疑人、被告人承认实施了被指控的犯罪”，或者说“对起诉书所指控的犯罪事实无异议”；而实体法认罪是否从宽，要根据被告人犯罪后的态度，判断其人身危险性是否的有所降低，特殊预防必要性是否有所减少，从而决定是否从宽及从宽的幅度。如果犯罪人恶意利用认罪从宽的制度和政策，达到其不当的目的，那么，在实体法上是缺乏从宽的根据的，因此，不能给予从宽的处罚。
　　在我国，全国人民代表大会常务委员会在两年多的时间里，相继发布《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》和《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》。前者重点在于构建认罪认罚的速裁程度，提升办案效率，节约司法资源；后者强调实体法层面的认罪认罚从宽政策的落实，客观上同样有利于司法效率的提高。前后两个《决定》为我们提出了一个新的迫切需要思考和解决的问题：单纯的办案效率的功利化需求，是否可以作为对刑事案件从宽处罚的理由？这个问题体现在个案中，即认罪但看不出明显的悔罪，那么，在案件事实清楚的情况下，可否予以从宽并迅速结案？或者说，如果将由于“认罪”能够使司法机关迅速结案，从而对被告人从宽，是否会动摇刑罚基本正义理念和价值追求？是否存在破坏正义的危险？
　　(二)“认罪认罚从宽”于实体法和程序法层面价值取向的选择和平衡
　　基于认罪认罚实体法和程序法价值取向存在契合性和不一致性的分析，从我国当下推进的认罪认罚从宽的司法改革来说，可区分不同的类别，进行价值取向的协调和选择。
　　第一，如果实体法价值与程序法价值一致，也即某因素能够从报应刑、预防刑中能够找到根据，同时该因素的运用同时能够带来简化诉讼程序、提高办案效率的诉讼价值，那么，(1)根据全国人大常委会《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》的规定，对犯罪嫌疑人、刑事被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，同意人民检察院量刑建议并签署具结书的案件，可以依法从宽处理。据最高人民法院院长周强介绍，试点地区符合上述4项条件的犯罪嫌疑人和刑事被告人，将获得依法从简、从快、从宽处理；速裁程序适用范围扩大到三年有期徒刑以下刑罚的案件；犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益的，经公安部或最高检批准，侦查机关可以撤销案件，检察院可作出不起诉决定[4]。(2)犯罪嫌疑人、刑事被告人，不论犯罪轻重，犯罪后能够真诚认罪、悔罪，以及积极赔偿被害人经济损失的，均可以作为从宽量刑的理由，因为这样做，符合刑法的原则、相关规定和刑法的基本理念。
　　第二，当实体和程序价值取向存在矛盾时，即仅仅为了案件的迅速结案、提升办案效率，给予被告从宽的待遇，是否有风险，是否会造成论文开头所说的造成司法不公正，以及犯罪嫌疑人被迫认罪认罚甚至“权钱交易”等问题？这背后潜藏的问题是：基于办案效率的功利化需求，对刑事案件进行从宽处罚，是否违背公平正义？
　　在大家的关注和讨论过程中，2016年9月12日，最高人民法院通过《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》，在该《意见》新闻发布会上，胡仕浩谈到的，此《意见》是提高司法效率的重要方式。“中央在本轮司法体制改革中提出了‘推进以审判为中心的诉讼制度改革’、‘完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度’等系列改革举措，立法机关修改法律完善简易程序、小额程序，授权相关部门开展刑事案件速裁程序、认罪认罚从宽制度试点工作，为人民法院提高司法效率提供了法律依据和政策依据。面对日益繁重的办案工作任务和‘案多人少’矛盾，‘五加二’、‘白加黑”虽已是不少法官的工作常态，但是，各级法院不能再简单依靠层层加码、下指标、定任务，或者要求全员超负荷地加班办案。《意见》以诉讼程序优化和司法资源结构性调整为抓手，最大限度地释放办案潜力，提高司法生产力。”[5]
　　的确，对正义的解读不能僵化，不能将刑法中的报应正义当作刑事案件的唯一的正义，也不能将刑罚的正当化根据永远固守于报应和预防犯罪的所谓综合理论上。仅就对正义的理解而言，正义本身就是一个可以从不同视角来界定和评判的概念，人们对公平正义可以有不同的解读，不同的人对正义会有不同的看法，甚至同一个人在不同的场合对正义的看法也会不同。如近现代功利主义创始人之一，英国的约翰·穆勒就主张，根据功利主义解决关于公平正义的争论。功利主义看重法律规范的实际效率、效用和收益。办案人员在对案件的处理中，把社会的利益牢记心中，在不损害和影响社会秩序的前提下，提升效率的追求，节约司法资源，对于促进和维护整个社会的福利，应该得到认可。“正义之所以得到赞许，缺失只是为了促进社会公益的倾向。”[6]因此，至少，可以对轻微的刑事案件，基于效率的考虑，对自己所犯的罪行认罪甚至认罚的，可以通过构建速裁程序，尽早结案，尽早结案本身就使得被告人受益。同时，可适当从宽，当然，从宽的幅度要严格控制。
　　此外，机能主义刑法观也为我们思考刑事责任的根据以及刑罚的配置问题，打开了新的思维窗口。机能主义刑法观提倡跳出刑罚机能的限制，关注刑法本身的机能。如平野龙一教授所言：“在对刑法进行机能考察的场合，考察的几乎都是刑罚的机能，即刑罚是报应还是教育，而刑法本身的机能，即刑法作为规制社会的手段，应当具有怎样的作用，则不太被人关心。”[7]因此，研究如何应对犯罪现象，实现对犯罪现象的规制，未必始终局限于固化的传统的刑罚根据原理。更何况，从一个多世纪以来各国刑事法实践来看，辩诉交易等突破传统的刑罚根据理论的司法践行和改革，不仅在美国取得了胜利，欧陆各代表性国家也纷纷创设了各具特色的“认罪认罚从宽”制度，以应对诉讼案件剧增、法庭堵塞严重的压力。如德国，从20世纪70年代开始，在经济犯罪案件中，检察官、被告人和辩护律师之间，对诉讼进程与程序结果之间经常地达成协商，只是，这种“非法”的协商在德国司法实践中被要求严格保密。直至2009年，德国通过刑事诉讼法修正案，新增了257条关于认罪协商的程序性规定。在法国，为克服效率低下所导致的法庭堵塞，立法者于2004年3月9日引入了庭前认罪答辩程序。意大利于1988年及其后修订的刑事诉讼法里增加了具有辩诉交易性质的协议程序。“辩诉交易”以实践践行乃至立法确认的不同方式，展现了强大的生命力，不时地突破传统的刑罚理论，走出一条务实、高效、符合各方主体利益的路线。
　　因此，我们必须客观地承认，刑事案件的解决，是成本高昂的一项司法活动。国家综合方方面面的考量，政策上作出选择，切出一部分案件，当然是比较轻的刑事案件，程序上让被告人和国家都受益，实体上并不坚持绝对报应的正义，似乎也未尝不可。但是，毕竟实体法的正义追求和程序大的效率追求，存在不兼容的情况，所以，实体的正义底线，不能轻易放弃，实务中“认罪当然从宽”的做法，是缺乏实体法上的根据的。为此，犯罪较轻的刑事案件，如依法可能判处一年以下有期徒刑、拘役、管制的案件，或者依法单处罚金的案件，只要承认自己的罪行，未必真心悔过自新，都可以适用简化的诉讼程序，缩短结案时间，这本身就使得被告人受益。犯罪较重的案件，则不能急于进行制度的设计，有必要先实践，通过实践的尝试，摸索和探讨符合我国国情的“认罪认罚从宽”的样板。
　　三、“认罪认罚从宽”司法运行中方法的运用
　　(一)认罪与否及认罪程度的判断
　　首先，是认罪与否的判断，关键是认罪真实性的判断。认罪是否要求对所有罪行、细节甚至行为的性质有准确的认识，要具体情况具体分析，从根本上把握是否属于认罪，关键在于对基本犯罪事实的态度及判断上。比如伤害案件，犯罪嫌疑人、被告人承认自己造成对方伤害，但一共是4刀还是5刀捅向，有些记不清，这不影响认罪的成立。但是，如果非要将故意伤害添油加醋地说成正当防卫，竭力改变事件的性质，就不能认为是认罪。再比如盗窃罪，这一犯罪的成立要求行为人主观上有非法占有的目的。如果犯罪嫌疑人、被告人辩称钱是被害人主动给我的”，这也是在改变事件的性质，为自己推脱罪责，就是表面上的态度再好，也不是法律意义上的认罪。对有关刑罚裁量重要的因素，进行避重就轻的回答和承认的，也无法认定为认罪。比方说，原本是3个人轮奸案件，行为人不承认自己实施了实行行为，只承认自己实施了帮助行为，从而否定轮奸这一加重的构成要件。另外，考虑到不可能所有的犯罪嫌疑人对自己所犯罪行的定性都能够有准确的判断，因此，只要犯罪嫌疑人、被告人对所实施的行为、所知道的后果能够如实交代，承认罪行，至于是贪污还是受贿，是侮辱还是诽谤，即使被告人因为自己的理解进行一定的辩解，也应作为认罪处理，即应该以是否承认犯罪事实为主，而不纠缠于对定性的认识。其次，认罪程度也有所不同。有的认罪较为彻底，有的不够彻底；有的认罪较为主动，有的较为被动；有的由于自己的真心悔悟，有的是经过他人的教育、感化后认罪，有的是在面临压力、不得已情况下的认罪。在量刑时均应予以不同的斟酌和裁量。
　　(二)认罪与否及认罪程度的判断方法
　　认罪与否及认罪程度的判断及方法，非常具体和复杂，下面的方法，或许有一定的借鉴意义。
　　第一，亲临问讯，注重对犯罪嫌疑人、被告人犯罪后认罪与否的心理的判断。刑事诉讼有一个基本的原理和要求，即“判决交由审者负责”，不提倡“审者不判、判者不审”。事实上，案件的事实认定、犯罪嫌疑人、被告人是否真诚认罪和悔罪，均离不开裁判者的主观判断。为了使这种“主观判断”更客观，要求裁判者亲临和倾听问话和讯问，这对于认罪及程度的判断非常重要。听他人的案情汇报，与直接接触和倾听嫌疑人、被告人的表述，是不一样的，后者就对方真实态度的把握、感应而言，更准确和真实。亲临问讯，有利于准确地判断对方的心理和真实想法。比如有些被告人对办案人员的讯问表示不理解，闹情绪，故意说一些气话，但是，在大部分时间里还是如实供述主要事实的，就不应仅以一个环节、一句话来判断是否属于认罪，仍然应当按照认罪处理；再比如，有的人，可能是基于某种顾虑，认罪时间较为拖延，但是，最后还是诚恳地认罪。当然，也有的嫌疑人、被告人，跟法院等办案机关讨价还价，或者对刑罚惩罚抱着无所谓的态度，这样的表现就不能作为认罪表现。总之，办案人员，要亲临和倾听审判，综合被告人在庭审中的表情、眼神、语言、动作及其他的肢体语言等微表情，对被告人是否真的认罪作出判断。
　　第二，综合犯罪后的表现，进行判断。犯罪后，嫌疑人、被告人的表现是不同的，像自首、坦白等，已经为立法肯定为是认罪的表现。除此之外，如果有配合司法机关调查、退赃、赔偿、赔礼道歉、与被害人达成谅解等等行为，均是认定嫌疑人、被告人自愿认罪甚至悔罪的证据，可以作为判断是自愿认罪的参考因素。认罪毕竟是从宽程度小于自首和坦白的情节，因此，对于嫌疑人、被告人的一些常态反映，比如由于为自己申辩、可能涉及隐私、害怕破坏家庭团结或危及亲友利益等等，没能如实供述赃款去向等，不能过于苛刻，将他们排除在认罪的范围之外。还有的案件，因为被采取强制措施，先由嫌疑人、被告人表示赔偿受害方，后由被告人家属代为履行，或者由家属等代为赔偿、退赃，只要自己知道后不持反对的态度，对所犯的罪行承认，也可认定为是自愿认罪。
　　第三，经验法则和直觉判断的运用。关于经验法则在司法活动中的运用，不仅常常存在于办案人员有意识无意识的办案活动中，而是我国相关的规定已经认可了经验法则的地位[8]。最高人民法院《办理死刑案件证据规定》第5条界定“证据确实、充分”的证明标准时，其中一项要求就是，根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。
　　经验法则可以同样运用于认罪的判断中。嫌疑人、被告人犯罪后，认罪的动机、影响认罪的缘由、认罪的方式、时间等，在个案中表现出很大的不同。一般来说，法官个人阅历和经验越丰富的，对案件的认知就越审慎、越仔细、越全面，作出的判断就更为准确。办理的案件多了，接触的嫌疑人、被告人多了，经验逐渐积累并且升华为经验法则。办案人员会根据案件需要，本能地选择具体的经验知识，也会从有经验的办案人员那里学得经验，就手头的案件进行识别和判断。经验法则具有客观性，应承认和肯定经验法在评价证据、认定案件事实中的作用。
　　直觉判断也不应成为司法活动中讳言的词汇。事实上，或许是办案人员“习而不察”、“用而不言”，直觉在司法过程的各个环节的客观存在并发挥作用，这是一个不容否认的客观事实。波斯纳指出，直觉是我们的一套基本的确信，它埋藏得很深，我们甚至不知如何质疑它，它无法令我们不相信，因此，它也为我们的推理提供了前提。”[9]波斯纳还说当一个决定要取决于数个因素时，运用直觉，而不是努力清醒地分别评估各个因素，然后将之结合形成一个最终结论，也许更好。”[10]直觉未必是正确的，但是，由于对被告人量刑时，需要考虑的因素众多，要想给每个因素定型、类型化和量化，实在太难。所以，直觉判断就不应成为我们避讳的作法和忌讳的语词。
　　从宽幅度的把握。随着认罪认罚从宽试点工作的开展，我国的量刑指导意见预期会作相应的修改和完善。然而，具体到个案的裁判，还是需要根据个案的特点，作出合法、合理的判决。卡多佐在《法律的成长》一书中讲过从完整的成文指南或交谈艺术的手册中，永远无法为独一无二的情形找到现成的答案。”[11]在标准的主导下，作出符合个案公正的判决结论，是社会最期待的。
　　“认罪认罚从宽”与“认罪认罚速裁程序”不是完全等同的概念，后者限定于比较轻的案件。“认罪认罚从宽”，强调对“认罪认罚”作为从宽情节的重视，理论上来分析，是对犯罪后态度作为量刑情节的进一步强调和肯定，客观上有利于节约司法资源，提高办理刑事案件的效率。“认罪认罚从宽”，理论上来说，没有案件种类、范围的限定，正如最高人民法院刑一庭庭长沈亮在回答认罪认罚相关问题时表示的，“认罪认罚从宽跟《刑法》第67条所规定的自首从轻一样，是指可以从轻，但不是一律从轻。刑法所规定的自首，并没有限定某一类案件适用，某一类案件不适用。认罪认罚从宽制度也一样，没有特定的案件范围限制”[12]。
　　既然属于犯罪后的态度，那么，除了认罪认罚与否之外，认罪认罚程度也自然存在不同，有的认罪认罚较为彻底，有的不够彻底，说明行为人人身危险性降低的程度是不一样的，要进行不同的刑法评价：(1)考虑认罪的时间。认罪时间的不同，反映出行为人认罪、醒悟的迟早。被刑法类型化的认罪从宽情节中的自首和坦白，即是根据认罪的时间前后所作的划分。没有被刑法类型化的从宽情节，也应考虑行为人认罪、悔罪的时间。(2)认罪主动还是被动。认罪有主动与被动之分。行为人是由于自己的真心悔悟，而诚心实意地承认自己的错误行为，还是在经过他人的教育、感化后认罪，还是在面临压力、不得已情况的认罪，在量刑时均应予以不同的斟酌和裁量。(3)除了口头认罪之外，如果有如实供述犯罪事实、主动交代作案工具去向、物证藏匿之处等表现的，从宽的幅度应该更大些。(4)当遇到认罪与认罚不同步的情形时，不应影响从宽处罚。即犯罪嫌疑人、被告人对检察院指控的犯罪事实和罪名给予了认可，然而对检察院提出的量刑建议不接受，或者承认自己所犯罪行，但不服法院判处的刑罚而提出上诉。因为，从实体法层面而言，被告人真诚认罪，就已经具备从宽处罚的根据，而犯罪嫌疑人、被告人对指控的犯罪事实没有异议，但不同意人民检察院量刑建议，或者不服法院刑罚裁量而提出上诉，是在正常行使自己的权利，不应作为阻碍从宽处罚的事由。
　
【注释】
　　[1][美]本杰明卡多佐：《法律的成长》，李红勃、李璐怡译，北京大学出版社2014年版，第98页。
　　[2][英]詹姆斯·迪南：《解读被害人与恢复性司法》，刘仁文等译，中国人民公安大学出版社2009年版，第109页。
　　[3]臧冬斌：《量刑的合理性与量刑方法的科学性》，中国人民公安大学出版社2008年版，第77页。
　　[4]《京沪等18市将试点认罪认罚从宽最高法释疑》，载http://news.xinhuanet.com/politics/2016-09/04/c_129268626.htm(最后访问时间2016年9月10日)。
　　[5]《〈最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见〉新闻发布会》，载http:// www.chinacourt.org/article/detail/2016/09/id/2083068.shtml(最后访问日期2016年9月16日)。
　　[6][英]休谟：《人性论》，关文运译，商务印书馆1981年版，第662页。
　　[7][日]平野龙一：《刑法的基础》，黎宏译，中国政法大学出版社2016年版，第73页。
　　[8]如最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条第(3)项、最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第68条，就肯定了经验法则在民事诉讼和行政诉讼中的地位和作用。
　　[9][美]理查德·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第93页。
　　[10][美]理查德·波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第101页。
　　[11][美]本杰明· N.卡多佐：《法律的成长》，李红勃、李璐怡译，北京大学出版社2014年版，第97页。
　　[12]“两高回应18个城市试点刑事案件认罪认罚从宽”，载http://news.sina.com.en/c/2016-09-04/doc-ifxvpxua7827547.shtml(最后访问日期2016年9月7日)。

【作者简介】王瑞君，山东大学(威海)法学院教授，博士生导师。
【文章来源】《法律方法》2017年第1期。