【摘要】 有的取证手段本身不能被确认存在强迫取证情形，但有强迫取证的高度危险，由此取得的供述根据某规定也应予排除。将这类推定的非自愿性供述纳入非法证据排除范围有助于完善现有的非法证据排除制度，充分保障人权。应将可能严重侵犯人权的非法取证情形纳入推定的非自愿性供述范畴。
【关键词】 推定；非自愿性供述；排除

　　一、问题的提出
　　《刑事诉讼法》54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除……。”该条以及《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称《规则》)第65条[1]、最高人民法院《关于适用的解释》(以下简称《解释》)第95条[2]，确立了非自愿性供述排除规则(一般称非法口供排除规则)，排除对象是采用刑讯逼供等非法方法，使犯罪嫌疑人或被告人在肉体或精神上遭受剧烈痛苦而被迫违背真实意愿作出的供述。显然，这些非法取证手段直接对被讯问人造成强迫，侵犯了公民合法权益。
　　值得注意的是，2013年，最高人民法院发布《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》(以下简称《意见》)，第8条规定：“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。”该条中后半段“在规定的办案场所外讯问、未依法对讯问进行全程录音录像”的行为，从表面看难以肯定存在强迫供述情况，但是法律仍明文规定该两种手段取得的证据也应排除。本文认为，这是对现有非自愿性供述排除规则的突破或发展，可称为“推定的非自愿性供述”。将非法供述的排除对象延伸到“推定的非自愿性供述”，有重要意义，下面对若干具体问题作粗浅探讨。
　　二、推定的非自愿性供述特点
　　推定的非自愿性供述与典型的非自愿性供述既有联系又有区别，有如下特点：
　　(一)难以直接认定强迫取证。
　　从《意见》第8条规定可以看出，“在规定的办案场所外讯问、未依法对讯问进行全程录音录像”显然不同于刑讯逼供等肉刑或变相肉刑，不能认为存在直接强迫，表面看仅仅是没有遵循办案规范的行为。
　　(二)存在强迫取证的高风险。
　　虽然推定为非自愿性供述的情形从外表看只是违反办案规范，但是这些情形违反有关法律保护被讯问人合法权益的立法目的，导致存在强迫取证的高风险性，因此被法律推定为非自愿供述，应予排除。《刑事诉讼法》116条[3]和第117条[4]对侦查讯问地点作出专门规定。“随着法制建设的不断发展，对于侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，如何既要有效取得犯罪嫌疑人的口供，又要注重保障犯罪嫌疑人的合法权益，提出了更高的要求。……对讯问场所加以规范，可以改变实践中少数地方在犯罪嫌疑人被公安机关羁押后，不分场所进行讯问的不规范做法，既有利于保护犯罪嫌疑人的合法权益，也有利于规范和保护进行讯问的侦查人员依法行使权力。”{1}在规定的办案场所外进行讯问，显然侦查机关动机值得怀疑，被讯问人权益面临很大风险，应予排除。而确立讯问时录音录像制度，“进一步规范了侦查讯问工作，有利于保证讯问活动顺利进行，保障犯罪嫌疑人的合法权利；也有利于固定和保存证据……。”{1}未依法对讯问进行全程录音录像，侦查机关动机也值得怀疑，公民合法权益受侵害风险也很大，有必要纳入排除范围。
　　(三)无需证明确实存在强迫取证行为或风险。
　　推定的非自愿性供述因自身存在强迫取证的高风险性而直接被法律规范认定应予以排除，司法机关只需认定存在法定情形，无需证明确实存在强迫取证行为或风险，这点从《意见》第8条的规定可以明显看出。而对于《刑事诉讼法》规定的非法口供排除规则，实践中仍要证明存在强迫取证情形。
　　(四)仍以强迫取证为核心要素。
　　推定的非自愿性供述排除标准核心要素显然仍是强迫取证，只是其是法律推定的，因此，不能认为其改变了当前《刑事诉讼法》关于非法供述排除的标准。
　　三、推定的非自愿性供述纳入排除范围的价值
　　(一)有助于丰富完善非自愿性供述排除制度。
　　法律规范关于侦查取证的规定众多，有的违反规范情形表面上难以确认存在严重的强迫取证行为，但是存在强迫取证的高风险。事实上，相比较我国，不少国家非法口供排除范围较宽，包括了推定的非自愿供述情形。例如英国1984年出台《警察与刑事证据法》，规定非法取证方式包括：供述系通过强迫手段而获得；供述系通过那些可能导致任何陈述不可靠的语言或者行为所取得。从英国法院判决情况看，“强迫”不仅限于刑讯逼供等，还包括剥夺嫌疑人与律师接触的权利、非法的羁押等；“可能导致任何陈述不可靠的语言或者行为”，可以有欺骗、引诱、恐吓、施加压力、长时间的讯问、讯问前不给嫌疑人足够的休息时间、不能保障嫌疑人基本的休息条件等{2}。美国早期对被告人供述采用“自由和自愿”原则，后来将其解释为宪法第五修正案的要求，从判例看违背“自由和自愿”原则的情形包括拷问、肉体折磨、长时间的连续讯问、威胁、引诱、精神强制和压力。同时，美国还确立了“堂讯迟延规则”，如果检察官在将被告人提交法官“堂讯”之前存在拖延行为，而供述又恰恰是该期间获取，则不具有可采性。特别是美国确立了“米兰达规则”，警察在羁押讯问之前必须向被告人告知四项基本权利[5]，否则供述应排除。除了告知权利外，控方还要提供一系列程序保障[6]，否则取得的供述也应排除。另外，美国确立了与获得律师帮助权有关的排除规则，警察在对嫌疑人实施羁押讯问之前，必须明确告知嫌疑人有权委托律师，并在无力延聘时有权获得一名指定的律师的法律帮助。嫌疑人在警察调查讯问阶段明确要求辩护律师的帮助，警察应当为其提供与律师协商的机会。如果警察取证时违反上述规定，则取得的供述应排除{2}。又如，德国法院将办案人员侵犯告知沉默权、告知并切实保证被告人获得律师帮助或者保证律师参与和到场的权利情形，作为法院证据使用禁止的依据{2}。
　　因此，将我国目前的非法口供排除对象扩展至推定的非自愿性供述，有助于丰富完善非法口供排除规则，更能适应实践需要，加强对供述自愿性的保护，维护当事人合法权益。
　　(二)有助于实现程序正义。
　　《刑事诉讼法》等法律法规对侦查取证程序作了不少规定，目的就是约束侦查权限，保障公民合法权益，但是目前不少规定缺乏制裁手段，仅停留于宣示阶段，失去实际意义。例如《刑事诉讼法》在正式确立非法证据排除规则前，仅规定了“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”。由于对于刑讯逼供等非法方法取得的证据是否排除长期以来缺乏明文规定，因此该类证据仍可能进入诉讼程序，只是侦查人员可能被追究法律责任，导致《刑事诉讼法》规定失去规范意义。对于推定的非自愿性供述情形，也纳入证据排除范围，可以有效促使侦查取证活动遵循既有法律规范，实现程序正义，维护司法权威和当事人合法权益。
　　四、推定的非自愿性供述确定标准
　　当前法律法规对侦查讯问的规范较多，违反规范取得的证据要认定为推定的非自愿性供述予以排除，也应遵循一定标准。
　　(一)应是可能严重侵犯当事人合法权益的情形。
　　推定的非自愿性供述是有强迫取证高度危险的情形，因此确定非自愿性供述可以参照《刑事诉讼法》规定的非法口供排除规则。非法证据排除关乎案件事实认定和人权保障两者的权衡，不宜过宽或过窄。关于《刑事诉讼法》54条非法口供排除规则的立法旨意，立法机构如此解释：“以本款规定的非法方法收集言词证据，严重侵犯当事人人身权利，破坏司法公正，极易酿成冤假错案，是非法取证情节最严重的情形。本款对以上述非法方法取得的言词证据，规定应当严格地予以排除。”{1}可见立法者经过权衡，目前将严重侵犯当事人人身权利、极易酿成冤假错案的非法取证情形纳入非法口供排除范围，即仅限于刑讯逼供等肉刑或变相肉刑。确定推定的非自愿性供述，也应采取审慎态度，将可能严重侵犯当事人合法权益的情形纳入排除范围。从立法机关对侦查讯问场所和同步录音录像的立法说明看，《意见》中规定的两种情形应该说契合了这点要求。因此，推定的非自愿性供述并非轻微的违法行为，有的取证行为虽然违反了有关取证规定，但是对当事人合法权益影响轻微，可以用其他手段予以弥补，不应作为应排除行为。
　　(二)应是其他手段难以弥补损失的情形。
　　与上一点相联系，推定的非自愿性供述是法律直接推定的结果，非直接确证的强迫取证行为，因此对于违反规范的取证行为应区分情况，看是否有弥补损失的可能，如果有的情形下可以弥补对当事人权益的损害，可以保证程序公正，取得的证据不必强制要求排除。
　　(三)应是违反命令规范而非任意规范的情形。
　　显然，有关取证的程序性规范较多，对于任意性规范，由于法律规定可以适用也可以不适用，而一般作此规定也表明并不是对当事人权益影响巨大的情况，因此违反此类规范的行为，难以认定为严重侵犯当事人合法权益，不应纳入排除范围。
　　五、可以作为推定的非自愿性供述的情形
　　从实践情况出发，参考其他国家规定，除了前面《意见》列举的两种情形外，还有下面一些情形可考虑作为推定的非自愿性供述予以排除。
　　(一)没有为符合法定条件的犯罪嫌疑人或被告人指定辩护律师。
　　辩护权是现代刑事诉讼中被指控人的一项重要权利，对于维护当事人合法权益、保障公正处理案件有重要意义。《刑事诉讼法》明文规定几种情形下办案机关应当为犯罪嫌疑或被告人通知法律援助机构为其指定辩护律师。如果办案机关违反该明文规定，没有为符合法定条件的被指控人指定辩护，那么被指控人显然面临权益受损的巨大危险，由此取得的供述应排除。
　　(二)违法拒绝辩护律师会见在押人员。
　　2012年《刑事诉讼法》修订时明文规定，辩护律师在符合一定条件的情况下要求会见在押犯罪嫌疑人、被告人时看守所应及时安排会见，至迟不超过四十八小时。显然这对当事人权益也影响巨大，如果在没有法定的例外情形时办案机关违法拒绝辩护人会见在押人员，由此取得的供述应予排除。
　　(三)未成年人案件讯问不依法通知法定代理人。
　　《刑事诉讼法》270条规定对未成年人刑事案件讯问时应当通知其法定代理人到场。这对身心发育尚未完全成熟、辨别能力尚有一定局限的未成年人来说，显然有重要保护意义。对于未成年人案件有法定代理人讯问时却不通知到场的，取得的供述应当排除。
　　(四)讯问持续的时间长度、是否有必要的饮食及休息保障。
　　毫无疑问讯问持续的时间长度、期间是否有必要的饮食及休息保障对当事人是否自愿供述影响很大。《刑事诉讼法》117条规定，传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时，案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。传唤、拘传犯罪嫌疑人，应当保证嫌疑人的饮食和必要的休息时间。如果超出这一时间限度讯问，或讯问期间使嫌疑人得不到基本的人道的生活保障，取得的供述应予排除。当然，《刑事诉讼法》对非传唤、拘传阶段的讯问时间没有明确，但讯问显然不能超过必要的时间限度，具体可参考适用《刑事诉讼法》117条的规定。
　　(五)逮捕拘留后未依法移送看守所而进行讯问。
　　《刑事诉讼法》规定办案机关对拘留或逮捕的人应当在拘留或逮捕后的二十四小时内进行讯问。同时《刑事诉讼法》还规定，拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时；逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。这是《刑事诉讼法》修改时对被追诉人权益的重要保障机制，就是希望让嫌疑人尽早进入相对中立的看守所，防止非法取证。如果办案机关在逮捕或拘留后在法定时间界限外仍未将嫌疑人送交看守所并且此时讯问，则嫌疑人权益面临很大危险，取得的供述应予排除。
　　(六)讯问笔录没有交给犯罪嫌疑人或被告人核对确认。
　　《刑事诉讼法》规定讯问笔录应当交由犯罪嫌疑人或被告人核对或宣读。该规定有助于保证供述的自愿真实性，如果办案机关没有将讯问笔录交给被讯问人核对确认，则足以让人怀疑被讯问人可能遭到非法取证，此时取得的供述应予以排除。《解释》第81条对此也予以规定。
　　(七)讯问聋、哑人没有通晓聋、哑手势的人员参加。
　　《刑事诉讼法》明文规定讯问聋、哑的犯罪嫌疑人应有通晓聋、哑手势的人员参加。对于聋、哑人而言，如果讯问时没有通晓聋、哑手势的人员参加，则实难以保证供述的自愿性，由此取得的供述应当排除。《解释》第81条对此也作了规定。
　　(八)讯问不通晓当地通用语言、文字的嫌疑人，没有提供翻译人员。
　　《刑事诉讼法》9条明文规定对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人，司法机关应当为他们翻译。类似于聋、哑人，讯问不通晓当地通用语言、文字的嫌疑人没有提供翻译人员，也实难以保证供述的自愿性，应当排除。《解释》第81条对此也作了规定。
　
【注释】 
　　[1]《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第65条规定：“刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。”
　　[2]最高人民法院《关于适用的解释》第95条规定：“使用肉刑或者变相肉刑，或者采取其他使被告人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的‘刑讯逼供等非法方法’。”
　　[3]《刑事诉讼法》第116条规定：“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。”
　　《刑事诉讼法》第117条规定：“对不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问。”
　　[4]四项权利为：一是有权保持沉默；二是嫌疑人说的任何事情都可能在法庭上被用作对其不利的证据；三是嫌疑人有权要求其律师到场并协商；四是如果嫌疑人无力委托律师，则在讯问开始之前其有权要求被指定一名律师。
　　[5]包括被告人讯问中任何时间一旦表达出与律师交流的愿望，讯问应立即停止；讯问中被告人表达出不愿继续接受讯问的愿望，则讯问应立即停止；被告人没有主动要求指定律师，并不等于其放弃了获得律师帮助的权利；被告人在没有律师在场时做出有罪供述，则检察官必须证明被告人是有意、明智和自愿地放弃不受自证其罪和律师帮助的权利。见陈瑞华：《比较刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2010年版，第98页。
【参考文献】 
　　{1}郎胜.《中华人民共和国刑事诉讼法》释义[M].北京：法律出版社，2012:275-276;285;117.
　　{2}陈瑞华.比较刑事诉讼法[M].北京：中国人民大学出版社，2010:41-43;100-101;184-186.

【作者简介】张新新，浙江省人民检察院助理检察员；张剑，杭州市公安局民警。
【文章来源】《四川警察学院学报》2017年第2期。