【摘要】 “三项规程”是最高法院为贯彻庭审实质化而出台的重要规范性文件。从试点单位所反馈的情况看，“三项规程”所面临的核心争议较为集中，主要包括：审前会议的核心功能应为解决程序性事项，而不涉及实体问题；法庭调查应着力于保证被告一方的质证权；非法证据排除应进一步明确排除的标准及相应的程序保障机制。中国的庭审实质化已迈出坚实的一步，但直面核心争议，方可保证有针对性的后续完善。
【关键词】 “三项规程”；庭前会议；法庭调查；非法证据排除；庭审实质化

　　引言
　　“以审判为中心”的诉讼制度改革确立了刑事庭审在证据审查及事实认定的核心地位，也对刑事庭审的实质化提出了更高的要求。近些年来，从各地审判实践所反馈的情况看，庭审虚化是较为严重的现象，证人出庭率极低，被告方的辩护权及质证权受到一定程度的减损，实质真实的诉讼价值观也因此受到了不小的冲击。正是在此一背景下，2017年2月27日，最高人民法院党组副书记、常务副院长沈德咏在四川省成都市中级人民法院调研时提出，“全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，切实维护司法公正，要立足国情实际，尊重司法规律，兼顾惩罚犯罪与保障人权，确保证据裁判、非法证据排除、疑罪从无、程序公正等法律原则落到实处……加快制定庭前会议规程、非法证据排除规程和法庭审理规程，通过这三项制度的构建和实施，积极推进庭审实质化、司法证明实质化和控辩对抗实质化，充分发挥庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中的决定性作用”。2017年6月6日，最高人民法院研究制定了深化庭审实质化改革的“三项规程”，[1]并下发《关于在全国部分法院开展“三项规程”试点的通知》，确定18个中级人民法院及其所辖的部分基层人民法院为试点法院，于6月一9月期间为每项规程各选取10件以上（一审）案例进行试点。总体而论，各试点单位在“三项规程”的试行过程中既提炼出一定的成功经验，也发现了不少的问题，许多经验与问题均具有共通之处，这是我们进一步探索庭审实质化的极佳素材。
　　一、“三项规程”的适用情况简介
　　自试点文件下发后，各试点单位积极践行，并总结了“三项规程”在实践中所取得的成效及面临的问题。[2]
　　（一）《庭前会议规程》的适用情况
　　多数试点法院在庭前会议解决事项、适用范围、证据展示等主要问题上达成普遍共识，严格按照庭前会议规程的相关规定进行实践操作。具体来说，庭前会议是为解决程序性事项，组织控辩双方展示证据，归纳控辩双方争议焦点等；庭前会议的适用范围限于案件证据材料较多，案情疑难复杂，社会影响重大或控辩双方存有较大争议，涉及非法证据排除等情形；展示证据仅展示证据目录，不应展示证据的主要内容。而在庭前会议主持人这一问题上，多数试点法院的做法是原则上由承办法官主持，部分案件也可以由法官助理主持，还存在由审判长主持庭前会议的情况。为确保被告人在庭前会议中的获得有效辩护，不少法院都为未委托辩护人的被告人指派法律援助律师，保证每名被告人均有律师为其提供辩护。此外，在庭前会议的召开地点、采用视频会议的方式等技术性问题上和庭前会议与庭审的衔接工作、被告人参与庭前会议、庭前会议报告的制作等程序性问题上，试点法院也进行了积极的探索实践，取得了成效。通过召开庭前会议，各试点法院均普遍反映良好，庭前会议处理了大量可能导致庭审中断、拖延和影响庭审质效的突出问题，确保庭审集中进行，极大地提高了庭审效率。
　　不少试点法院在试点实践中也发现了很多比较突出的问题，亟待进一步解决。例如，对于法官助理主持庭前会议，有些试点法院反映法官助理对控辩双方的争议焦点归纳不准确以及应对庭前会议的突发情况能力不足，因此建议庭前会议应由法官主持。但有的法院建议应当由承办法官主持，有的法院则认为应当由主审法官主持更为适当。再如，有些试点法院反映被告人参加庭前会议困难，大部分案件被告人并未参加庭前会议。对于此问题，不可一概而论，法院应根据案件具体情况以决定是否通知被告人参加庭前会议。这里还存在多名被告人参加庭前会议的情况下，为防止串供应采取必要措施的规定不明确的问题。另外，庭前会议中的回避申请，辩护人在庭前会议不愿发表对证据的意见，退赔赃款赃物能否作为程序性事项处理等问题值得进一步深化探讨。
　　（二）《法庭调查规程》的适用情况
　　　试点法院对《法庭调查规程》的试点成效可以总结为以下几个主要方面：1．庭前会议与庭审的有效衔接。对于召开庭前会议的案件，法庭调查开始前应当宣读庭前会议报告主要内容，通过庭审确认庭前会议达成一致的事项，对于控辩双方争议的事实和证据，在庭审中重点进行法庭调查。2．证人、侦查人员、鉴定人等出庭作证，有效推进庭审实质化。确保证人等人员出庭作证是各试点法院着力开展的试点工作，具体做法如下：一是明确应当出庭作证的人员的范围；二是明确出庭作证程序；三是采取强制到庭措施，促使证人出庭作证，对于无正当理由拒不出庭的关键证人，院长签发强制出庭令，并由公安机关协助执行；四是完善证人保护制度，采用隐蔽作证室等措施保护个人信息；五是通过经济补助等方式促进出庭作证；六是完善对出庭作证人员的发问规则；等等。不少法院都反映证人、鉴定人、侦查人员等出庭作证状况较以往有了较大改善，出庭率较高。证人等出庭作证，接受控辩双方质询和法官调查，有效贯彻了直接言词原则，对于案件事实的查明具有重大意义。3．规范证据举证、质证程序，尤其是对关键证据和控辩双方存在争议的证据单独举证、质证和重点审理，对控辩双方无异议的非关键证据简化审理，确保庭审的实质对抗和集中高效。4．提升法官的庭审驾驭能力和综合审判素质。法官通过充分听取控辩双方意见，当庭审查判断事实证据争议，并须当庭说明理由或裁判文书说理，考验法官的综合能力。这种高要求确保法庭对举证质证、控辩对抗和依法裁判等庭审活动的实质化处理，有效祛除庭审虚化的弊病。各试点法院均积极试点《法庭调查规程》，坚持贯彻证据裁判原则，严格规范法庭调查程序，确保庭审在事实查明、认定证据、保护诉权、公正裁判中的决定性作用。《法庭调查规程》试点也反映出一些问题。1．证人、鉴定人、侦查人员等出庭作证难的问题仍较突出。由于理念和客观条件的限制，证人出庭的安全保障和物质保障等措施仍不能很好解决证人不愿出庭的问题；出庭作证人员多为公诉方申请或法院通知，被告人、辩护人申请的相对较少；控方协助通知有关人员到庭积极性不高；强制出庭存在一定的难度。2．侦查人员在庭审中接受询问的内容和限度具有较大争议，尤其是被告人是否具有对侦查人员的发问权值得进一步探讨，这也直接影响到侦查人员出庭的积极性。3·当庭认证考验法官当庭说理的能力，比如对不采纳的证据如何准确说明理由，这是实践中的难点。当庭宣判的案件很少，当庭宣判率低。除此之外，试点实践中还存在滥用质证权、异议权，当庭证言与庭前证言不一致时如何采信较难，相对独立的定罪和量刑程序难以操作等问题。
　　（三）《非法证据排除规程》的适用情况
　　对于非法证据排除，试点法院取得的成效可以从以下几个宏观方面来分析：1．充分发挥党领导下的协调配合优势。各试点法院为了使“三项规程”能有效落到实处，首先是争取当地党委和政法委的支持，积极做好与公安机关、检察机关、司法行政机关的沟通、交流与协调工作，联合制定有关文件，争取在相关制度上得到检察机关、公安机关更多的理解与支持。2．充分发挥非法证据排除规则的倒逼效能。《非法证据排除规程》的试点运行表明，人民法院在审判中严格贯彻证据裁判原则，严格实行非法证据排除规则，不再将非法证据作为裁判的根据，必将倒逼检察机关对有非法证据之嫌的存疑案件不批捕、不起诉，进而倒逼侦查机关摒弃那些非法取证方法，转而逐渐严格依照法定程序收集证据，从而从源头上遏制非法取证及冤假错案的发生。3．充分尊重和保障被告人的辩护权。非法证据排除，针对的是证据收集的合法性问题，是一项专业性很强的工作。如果没有辩护律师的帮助，被告人将很难应对非法证据排除。试点法院在非法证据排除中，充分尊重和保障被告人辩护权的，遇有被告人没有辩护人的情况，均通知法律援助机构指派律师为被告人提供辩护，取得了很好的效果。4．切实履行“排非”申请权的释明和告知义务。试点法院切实履行《非法证据排除规程》规定的告知义务，积极落实主动告知机制，在送达起诉书副本笔录上增加询问被告人是否提出非法证据排除申请栏，告知被告人享有申请权，或者是送达单独的申请排除非法证据告知书。而且，对于被告人及其辩护人未提供相关线索或者材料的，或者提供的线索或者材料不符合要求的，法院再告知其补充提交。
　　非法证据排除是实践中的难题，试点法院反映的问题也异常突出：1．非法证据的界定仍需明确。例如，如何对待采取“引诱”、“欺骗”的非法方法收集的口供？在实践中，被告人及其辩护人在非法证据排除程序中总是会将侦查机关采取“引诱”、“欺骗”收集的证据列人“非法证据”的清单，要求法院予以排除。这无疑是给审判人员出了一道难题，使得法官常常左右为难。再如，侦查机关未在法定羁押场所讯问、未全程录音录像而取得的口供是否要排除。这是摆在法官面前的又一道难题，是否排除，实践中做法不一，全凭法官的裁量。又如，实践中排除物证、书证很难。其主要原因是：其一，何谓“可能严重影响司法公正”？这对法官提出了很高的要求，需要法官具备极高的素养。这也是试点法院非法证据排除时反映比较强烈的一个问题。其二，法官认为物证、书证客观性、稳定性强，而且具有极高的证明力，一旦排除将直接影响案件的认定，不利于惩治犯罪，造成很多法官“不敢”、“不愿”，甚至“不知”要排除实物证据的现实。2．侦查人员出庭作证遇到的难题。其一，出庭的侦查人员的身份不明确，是否需要像证人一样告知其如实作证的义务？实践中，有的法院要求，而有的则不要求。其二，试点法院反映，侦查人员是否接受被告人及其辩护人的质问，仍然是一难题。3．不少法院反映，“对被告人申请非法证据排除所要提供的线索、材料，不能要求过高”。实践中，由于被告人及其辩护人无法提供一定的线索和材料，从而无法启动程序，即使启动了，也依然是难以认定“非法证据”的存在，就更别提排除了。4．不少试点法院对证据合法性的“当庭裁决原则”提出了异议，建议“不要求合议庭当庭作出决定，可在庭后的合议或审委会上予以充分讨论再作出决定；或放宽时间限制，由合议庭根据案件需要灵活处理，也可以在判决中对是否排除有关证据作出评判”。
　　总体而言，成绩是最主要的，足见“三项规程”已取得阶段性的效果。但我们依然看到，当下的庭审实质化改革进程中面临着一些核心争议亟待厘清，有些争议可能让规程的解读出现模糊之处，导致实务操作有所偏差，有些争议还可能突破既有的法律框架，与刑事诉讼的基本法理相悖。直面这些核心争议，是继续推进庭审实质化深化改革的关键所在。
　　二、庭前会议的核心争议及厘清
　　庭前会议是2012年修订后的《刑事诉讼法》新创设的程序机制，指当事人双方在法官的主持下为案件审理及庭审的顺利进行准备性工作的程序，主要内容包括证据开示、提出非法证据排除请求、争点整理、程序分流、调解与和解等。庭前会议的核心功能是保障庭审实体发现功能的纯粹化，避免因程序性事项或证据突袭等干扰法庭的集中审理，导致庭审拖沓冗长，也有利于提高合议庭的专注度及保证审判质量。[3]依《刑事诉讼法》所设定的基本框架及法理，庭前会议仅解决程序性事项，不得涉及实体问题，实体问题仅得在庭审中解决。如果在庭前会议中即讨论与被告人的定罪、量刑密切相关的实质性问题，那么可以说庭前会议超越了自身应有的功能定位，属功能“溢出”，其后果是架空法庭审判程序，损害被告人的实质审判权。[4]然程序性事项可能涉及实体问题的，也仅得在庭前会议提出，而在庭审中解决，这是此次《庭前会议规程》在试行过程中各单位所普遍面临的核心争议问题，也是解决其他许多问题的关键所在。
　　例如回避问题。有一些试点单位提出，人民陪审员应否出席庭前会议？《庭前会议规程》第9条列出审判人员需要向控辩双方了解“是否申请有关人员回避”，同时对于可以申请何人回避，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第二章对回避制度进行了规定，“本章所称的审判人员，包括人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员和人民陪审员”。但是，《庭前会议规程》第3条并未要求人民陪审员到场，那么在人民陪审员未出席庭前会议的情况下，庭前会议如何询问控辩双方是否申请对人民陪审员的回避？控辩双方申请主持会议的合议庭组成人员、法官助理、书记员回避，在未作出回避决定的情况下，上述人员能否继续主持或者参与庭前会议？庭前会议是否还应当继续进行？回答这些问题的核心关键便在于庭前会议本身仅涉及回避的申请，而至于是否决定回避，应当在庭审中解决，因为回避事由中有部分涉及实体问题（例如与案件存在利害关系）。因此，如果回避对象涉及主持会议的合议庭组成人员、法官助理、书记员等，并不需要也不能在庭前会议予以解决，而仅得在开庭后依《刑事诉讼法》的相关规定予以处理。需要特别指出的是，庭前会议也不可能解决所有的程序性事项，有些事项仅得在庭审中处理。至于人民陪审员的回避问题，基本的法理逻辑亦类似。人民陪审员的核心机理便是随机遴选，故不可能在庭前会议中便透露名单。庭审中如果出现人民陪审员应回避的，可由候补陪审员取而代之，亦应遵循刑事诉讼法涉及开庭回避的相关规定，也无法在庭前会议中解决。
　　又如非法证据排除问题。《庭前会议规程》第2条第3款规定，“被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，并依照法律规定提供相关线索或者材料的，人民法院应当召开庭前会议”。但不少试点单位提出，如果辩方提供的非法证据较少，或者辩方提交的非法取证的线索或者材料不符合“相关性”的标准，此时法院召开庭前会议还能否起到听取各方对“影响庭审集中持续进行的相关问题”的意见，归纳争议焦点，解决程序性事项的功能？对于这一争议，还应明确的是，审前会议仅涉及提出非法证据排除的申请，以便合议庭安排侦查人员出庭作证，而不涉及非法证据排除的实质处理，因为非法证据排除不仅仅是程序性事项，还涉及被告人的实体权利以及后续可能的事实认定。故如果辩方无法提供足够多的线索或材料，自不应以此为由召开庭前会议。但如果辩方提出足够多的线索或材料，不应允许检控方撤回，因为非法证据排除还涉及对控方不当行为的否定性评价，显然不宜秘密解决，而应面向公众，接受社会舆论的监督。
　　再如证据开示的程度问题。司法实践中，不少辩护人不愿意展示证据，担心检控方干预相关证人作证。这是非常现实的问题。从国外立法例看，证据开示后，检控方不得私自接触辩方证人，否则将涉嫌妨碍司法公正。对此中国应予以借鉴，以避免庭前会议的功能异化。此外，从既有的实证材料看，也有些试点法院在证据开示过程中要求辩护人完整地出示证据，并征求控辩双方的意见，这显然与审前会议不解决实体问题的基本定位相悖。所有与实体问题相关的质证均应在庭审中进行。
　　最后则是庭前会议报告的效力问题。《庭前会议规程））第24条规定，“控辩双方在庭前会议中就有关事项达成一致意见，又在庭审中提出异议的，除有正当理由外，法庭一般不再对有关事项进行处理”。这意味着庭前会议报告具有程序约束力，这与其解决程序性问题的功能定位相一致。因此，如果控辩双方对程序性事项达成一致意见，又在庭审中反悔的，一般不再处理。但如果涉及实体性问题，比如调解协议，则仅得在后续的庭审中解决，因为庭前会议报告并不存在实体约束力。
　　三、法庭调查的核心争议及厘清
　　法庭调查是法庭审判的中心环节，此次《法庭调查规程》面临的核心争议主要涉及质证权的保障问题。所谓质证，是指控辩一方对另一方或法院依职权收集证据的属性及证明过程进行质疑，从而影响事实认定者对案件事实内心确信的一种证明活动。在此一关键事实、争议证据最密集的阶段，如何进行有效质证，对发现真相、解决庭审虚化问题至关重要。而要实现有效质证，首要条件则是保障被告人的质证权。作为辩护权的核心内容，质证权是指刑事被告人出席法庭审判，对控方出示的证据进行质疑、询问、反驳，它是刑事被告人的一项基本权利。这在各主要人权公约及程序性文件中均有体现。例如1950年《保护人权和基本自由欧洲公约》（也称为《欧洲人权公约》）将质证权作为实现公正审判的最低限度的保证。第6条第3款规定：“凡受刑事罪指控者具有下列最低限度的权利：……[4]询问不利于他的证人，并在与不利于他的证人具有相同的条件下，让有利于他的证人出庭接受询问。……”因此，保障被告人的质证权，既是查明案件事实的必然要求，也是程序公正价值的应有之义。而证人（包括侦查人员）出庭无疑是确保被告人质证权有效实现的重要前提，也是帮助法官准确认定案件事实、作出正确判决的重要依据。
　　从《法庭调查规程》的试用情况看，几乎所有的试点单位均反映证人（包括侦查人员）不出庭或难以出庭，这也是此前中国庭审虚化现象的核心原因之一。如果证人证言绝大部分以书面形式出现，被告人便无法与证人进行“面对面”地辩论，难以实现有效的质证和对抗。这不仅严重损害了被告人的质证权，也在很大程度上阻滞法官准确认定事实，导致庭审的证明功能大大减弱，案件审理流于形式。在证人（包括侦查人员）出庭作证的问题上，无论是职权主义国家，还是当事人主义国家，基本立场是一致的，即以出庭为原则，不出庭为例外。任何公民均有出庭作证的义务，否则将可能受到不利的法律制裁。我国秉承大陆法系诉讼传统，一直将直接言辞原则作为刑事审判的基本原则，该原则也是质证权的核心内容。它强调法官必须通过亲自知觉、察言观色来获得对本案待证事实的“直接印象”，不允许依据侦查案卷而作决定；法官只能依据开庭审理时的口头陈述和证言进行事实认定，对侦查案卷记载的内容，原则上不允许作为法院判决的基础。直接言辞原则的目的在于使法官的心证建立在其亲历事实与证据调查之上，限制侦查卷宗等书面证据材料的大量使用，切实地保障被告人的质证权和辩护权，保障法官认证的准确性，实现实质真实。因而《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》中特别强调了“完善证人、鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用”。因此，笔者认为，解决证人（包括侦查人员）出庭难是全面落实贯彻《法庭调查规程》的重要前提，可考虑如下举措：1．将证人出庭率作为重要考核指标，保证被告方的质证权；2．严格贯彻直接言辞原则，严格限制书面材料在庭审中的适用；3．强化公民的出庭作证义务，可仿效发达国家将其作为法定义务；4．尽可能限制证人不出庭的例外情况。
　　《法庭调查规程》的另一个重大争议便是庭审技术的改革问题。有一些学者及实务人员主张应引人英美法系的交叉询问技术，进行中国化改造，赋予刑事辩护律师更大的自由空间，尤其是保证辩方的质证权。[5]应当说，学者所提出的问题确实存在，甚至比较严重，但能不能通过引人交叉询问制度予以解决，这本身值得探讨。[6]尤其是中国也奉行审问制传统，法官主导着庭审的进程，在这一背景下如何实现与交叉询问技术较为有效地兼容，这亦值得关注。依拙见，交叉询问技术并非万能钥匙，解决不了中国庭审实质化的各项问题。事实上，奉行审问制的职权主义国家并不存在诸如中国庭审虚化的各种怪象。究其根本原因，独特的诉讼权力构造是导致中国控辩不平衡、刑辩力量孱弱的症结所在；也是妨碍法官进行中立、独立裁判的根本原因。“公、检、法三机关在刑事诉讼中分工负责，互相配合、互相制约”的司法结构要求法院与侦查、起诉机关即控方当事人讲“配合”，损害了司法的独立性和中立性；……仅有国家权力互动，忽略了涉案公民的主体地位以及辩护人的能动作用，损害诉讼平等，消解诉讼构造。[7]可见，交叉询问无力解决诉讼权力构造问题，也不可能在根本上促成中国庭审的实质化。且引人交叉询问，还面临着学理及技术两个层面的症结：一方面，在学理层面，中国与欧陆传统职权主义国家相同，裁判事实由国家垄断，无法区分所谓的“控方案件”和“辩方案件”，也无从确定主询问与反询问的顺序与主体。且追求实质真实依然是中国刑事诉讼的核心价值所在，在此一目标统摄下不可能禁止法官的依职权询问。[8]法官的心证还主要以证实为导向，难以与英美法系的“证伪”进行融合；另一方面，在技术层面，交叉询问要求在庭前确立双方的证据开示，制定非常详细的交叉询问规则（尤其是诱导性询问规则），这与中国时下的庭审规则存在明显的冲突。尤值利：……[4]询问不利于他的证人，并在与不利于他的证人具有相同的条件下，让有利于他的证人出庭接受询问。……”因此，保障被告人的质证权，既是查明案件事实的必然要求，也是程序公正价值的应有之义。而证人（包括侦查人员）出庭无疑是确保被告人质证权有效实现的重要前提，也是帮助法官准确认定案件事实、作出正确判决的重要依据。
　　从《法庭调查规程》的试用情况看，几乎所有的试点单位均反映证人（包括侦查人员）不出庭或难以出庭，这也是此前中国庭审虚化现象的核心原因之一。如果证人证言绝大部分以书面形式出现，被告人便无法与证人进行“面对面”地辩论，难以实现有效的质证和对抗。这不仅严重损害了被告人的质证权，也在很大程度上阻滞法官准确认定事实，导致庭审的证明功能大大减弱，案件审理流于形式。在证人（包括侦查人员）出庭作证的问题上，无论是职权主义国家，还是当事人主义国家，基本立场是一致的，即以出庭为原则，不出庭为例外。任何公民均有出庭作证的义务，否则将可能受到不利的法律制裁。我国秉承大陆法系诉讼传统，一直将直接言辞原则作为刑事审判的基本原则，该原则也是质证权的核心内容。它强调法官必须通过亲自知觉、察言观色来获得对本案待证事实的“直接印象”，不允许依据侦查案卷而作决定；法官只能依据开庭审理时的口头陈述和证言进行事实认定，对侦查案卷记载的内容，原则上不允许作为法院判决的基础。直接言辞原则的目的在于使法官的心证建立在其亲历事实与证据调查之上，限制侦查卷宗等书面证据材料的大量使用，切实地保障被告人的质证权和辩护权，保障法官认证的准确性，实现实质真实。因而《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》中特别强调了“完善证人、鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用”。因此，笔者认为，解决证人（包括侦查人员）出庭难是全面落实贯彻《法庭调查规程》的重要前提，可考虑如下举措：1．将证人出庭率作为重要考核指标，保证被告方的质证权；2．严格贯彻直接言辞原则，严格限制书面材料在庭审中的适用；3．强化公民的出庭作证义务，可仿效发达国家将其作为法定义务；4．尽可能限制证人不出庭的例外情况。
　　《法庭调查规程》的另一个重大争议便是庭审技术的改革问题。有一些学者及实务人员主张应引人英美法系的交叉询问技术，进行中国化改造，赋予刑事辩护律师更大的自由空间，尤其是保证辩方的质证权。[5]应当说，学者所提出的问题确实存在，甚至比较严重，但能不能通过引人交叉询问制度予以解决，这本身值得探讨。[6]尤其是中国也奉行审问制传统，法官主导着庭审的进程，在这一背景下如何实现与交叉询问技术较为有效地兼容，这亦值得关注。依拙见，交叉询问技术并非万能钥匙，解决不了中国庭审实质化的各项问题。事实上，奉行审问制的职权主义国家并不存在诸如中国庭审虚化的各种怪象。究其根本原因，独特的诉讼权力构造是导致中国控辩不平衡、刑辩力量孱弱的症结所在；也是妨碍法官进行中立、独立裁判的根本原因。“公、检、法三机关在刑事诉讼中分工负责，互相配合、互相制约”的司法结构要求法院与侦查、起诉机关即控方当事人讲“配合”，损害了司法的独立性和中立性；……仅有国家权力互动，忽略了涉案公民的主体地位以及辩护人的能动作用，损害诉讼平等，消解诉讼构造。[7]可见，交叉询问无力解决诉讼权力构造问题，也不可能在根本上促成中国庭审的实质化。且引人交叉询问，还面临着学理及技术两个层面的症结：一方面，在学理层面，中国与欧陆传统职权主义国家相同，裁判事实由国家垄断，无法区分所谓的“控方案件”和“辩方案件”，也无从确定主询问与反询问的顺序与主体。且追求实质真实依然是中国刑事诉讼的核心价值所在，在此一目标统摄下不可能禁止法官的依职权询问。[8]法官的心证还主要以证实为导向，难以与英美法系的“证伪”进行融合；另一方面，在技术层面，交叉询问要求在庭前确立双方的证据开示，制定非常详细的交叉询问规则（尤其是诱导性询问规则），这与中国时下的庭审规则存在明显的冲突。尤值一提的是，交叉询问规则的引入将对控、辩、审三方提出全新的挑战，包括询问策略、证据规则乃至法庭仪式等，而这些挑战并非可简单对应于司法能力，而更多涉及法外的社会经验。事实上，一位擅长询问策略、可准确把握证人性格、职业、爱好、意识偏好、政治信仰的律师，在交叉询问中未必可助益于发现真相，有可能仅是利用了证人的疏忽或者表达不当而扭曲了事实。这对于中国的刑事诉讼而言究竟是幸事，还是灾难，恐怕还须审慎定夺。况且交叉询问还将大幅降低诉讼效率，提高司法成本，加重法庭的审判负担。因此，笔者以为，与其花时间引人华而不实且与现有制度格格不人的交叉询问制度，不如正视时下的诉讼权力结构问题，彻底改变侦、控、辩、审各方在刑事诉讼中的不合理定位及权力设定，这才是解决庭审虚化、促进审判中心的根本之道。当然，中国时下的审问制也不能说全无问题，未来应给控辩双方预留更大的发挥空间，强化控辩平衡和诉讼对抗，这也符合职权主义代表性国家的发展潮流。
　　四、非法证据排除的核心争议及厘清
　　非法证据排除，历来是刑事司法实践中的焦点问题，是学术界倾注了大量心血予以检讨的问题，也是庭审实质化改革成功与否的重要检验标准。总的来说，非法证据排除规则经历了从无到有，从简单到复杂，从不完整到相对完善的发展历程。尤其是《严格排除非法证据规定》、《非法证据排除规程》的出台，进一步丰富了非法证据排除规则的内容和增强了非法证据排除的可操作性。但从人民法院非法证据排除的实践来看，非法证据排除规则并没有得到真正有效的落实，很多法官对于非法证据“不知排”、“不敢排”、“不愿排”的情况仍然比较严重。对于非法证据排除实践中曝露出来的问题，需要作出理论上的反思和审慎的对待。
　　（一）严格实行非法证据排除规则，面临的首要难题便是非法证据的界定仍不清晰，应当作出理论上的反思。其中，争议最大的主要表现在三个方面。其一，如何对待采取“引诱”、“欺骗”的非法方法收集的口供？《刑事诉讼法》第50条明令禁止采取“引诱”、“欺骗”的非法方法收集证据，但是对于上述证据的证据能力问题则语焉不详，刻意回避。引诱和欺骗取证，实务中争议最大，而法官基本不排除此类口供。概因有人将引诱与欺骗视为讯问技巧、侦查谋略；有人将二者视为非法方法。这一争议的厘清，关键在于引诱、欺骗所得口供对于口供任意性和真实性影响的大小。欺骗取证，只要没有侵犯被告人的基本权利，没有违背被告人的真实意愿，并且是真实的，法官就不应将其排除。而引诱所得口供的排除与否，主要取决于侦查机关许诺的利益是否超出了法律允许的范围。以法律允许范围内的利益加以引诱取得的口供，能够作为定案的根据。此外还要综合考虑引诱导致被告人作出不真实口供的可能性的大小如果允诺的利益极易造成不实口供，就有必要排除口供。但是，对欺骗、引诱取证的适度认可并不意味着任何欺骗、引诱所得的口供都可以作为定案的根据。欺骗、引诱应当是有底线的。底线的划定既要顾及正当程序，也要考虑社会道德的可容忍度。其二，如何对待未遵守程序性保障而收集的口供？最典型的便是侦查机关未在法定羁押场所讯问、未全程录音录像而取得的口供是否要排除的问题。是否排除，实践中做法不一，全凭法官的裁量。之所以会出现这种情况，一个重要原因便是司法解释态度上的暧昧。《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条规定：“……除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。”实践中，被告人及其辩护人将此规定视为“尚方宝剑”。但《严格排除证据规定》《非法证据排除规程》对此类证据是否排除却予以回避。要厘清这一争议，可将上述证据作为“瑕疵证据”，由侦查机关、检察机关进行补正或作出合理解释，并且运用其他证据证明证据的合法性和真实性。如果做到了，则上述口供的证据能力没有疑问，可以作为定案的根据。如果没有做到，则应当排除上述口供。其三，如何对待“毒树果实”？对该类证据的排除与否，争议更大，应当更加审慎地对待。根据该原则，侦查人员非法取得的证据为毒树，由该非法证据衍生而来的证据，即为具有毒性的果实，即使该毒果是通过合法方式取得的，也应当排除。在我国司法实践中，如何对待因非法口供这颗毒树而生的毒果—主要是指根据非法口供所得之实物证据—并未形成比较统一的认识。客观而言，一概地承认或者一概地否定“毒树果实”都是有失偏颇的。放眼国际，对待“毒树果实”，各国做法也不尽相同，有可采说、不可采说以及法官裁量说。美国原则上不认可“毒树果实”，但也不是绝对的，发展出了多项例外；而英国则不同，尽管非法口供被排除，但由其产生的其他证据是可以被承认的，只要派生证据非借助于口供而能被充分和令人满意地被证明；德国则依据证据使用禁止的“放射效力”，对“毒树果实”较为严格；法国则采取法官自由裁量说。究竟如何取舍？从权宜出发，短期之内可以认可“毒树果实”的证据能力。这是基于现阶段的国情基础在于转型期中国的社会矛盾仍然突出，犯罪仍呈高发态势，侦查水平相对落后，侦查人员、检察人员及法官的素质依然令人担忧。但从长远考虑，我国台湾学者林钰雄的分析可资参考，主张通过更为细致的操作标准来解决“毒树果实”。“毒果可不可以吃，应先区分该果中什么毒及中毒多深而定，如果在安全剂量以下，食用无妨，否则避免因噎废食。”[9]
　　（二）严格实行非法证据排除规则，应当明确出庭侦查人员的身份和地位，以平息实践中的非议　首先，应当明确的是，为证明证据收集的合法性，侦查人员就是“证人”。《刑事诉讼法》之所以未明确出庭侦查人员的“证人”身份，主要是基于对侦查人员职业尊严的尊重，以及对侦查人员可能产生的心理抵触情绪的顾虑。但回归到侦查人员“出庭说明情况”的本质，那就是为了解决证据收集的合法性争议，因此，在诉讼地位上，侦查人员与其他证人，除了身份的差异外，并没有质的不同。但要注意的是，对不出庭的侦查人员，不宜强制出庭。主要是因为侦查人员出庭仅是为了证明证据收集的合法性，而不是为了查明案件事实。其次，被告人有权利向侦查人员发问。基于“身份”的差异，在非法证据排除程序中很多侦查人员拒绝接受辩护方，尤其是来自被告人的发问。这也使得被告人的对质权无法实现。《非法证据排除规程））第19条第3项的规定明确了被告人及其辩护人有权向侦查人员发问，这是符合诉讼规律和诉讼原理的。这为被告人及其辩护人向侦查人员发问开启了一扇门。既然国家已然确立以审判为中心的诉讼制度是司法体制改革的主要目标，那么侦查机关、检察机关也应当树立“庭审中心”的观念，尊重法院的权威。再次，侦查人员不出庭，一定要有程序性制裁。《非法证据排除规程》第23条第2款规定：“经人民法院通知，侦查人员不出庭说明情况，不能排除以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”这种程序上的不利后果对于侦查机关、检察机关来说，是能够产生倒逼效果的。客观地说，这一规定与《刑事诉讼法》《严格排除证据规定》相比，具有了很大突破。当然，纸面规定上的这一突破能否转化为现实，仍需要实践的验证。而且，对这一规定应当有准确的理解。并不是说只要侦查人员不出庭，就一定意味着证据收集是非法的，如果检察机关能够运用其他证据证明证据收集的合法性，有关证据当然可以采纳。最后，对侦查人员出庭作证的效果，应有足够的耐心。有的试点法院反映“侦查人员出庭基本不起作用”。但是否由此就能否定侦查人员出庭这一举措的成果呢？答案当然是否定的。作为一项确立不久的重大举措，它不可能在短时间内就产生预期的效果。相信随着辩护方质证能力的不断提升，侦查人员出庭作证的效果定会不断显现，庭审的对抗性也将不断增强。
　　（三）严格实行非法证据排除规则，应当正确理解被告人的初步举证责任。针对非法证据排除启动难的问题，要求适度减轻被告人举证责任的呼声较高。但客观地讲，在非法证据排除程序启动时，要求被告人承担初步的举证责任是合理的。一方面，被告人申请非法证据排除，总是会竭尽所能提供“相关线索或者材料”，以求“非法证据”能得以排除，从而在定罪量刑上实现自己利益的最大化。而且，要求被告人承担初步的举证责任，确实能够防止辩护方在没有依据的场合下随意申请排除非法证据，以避免司法资源的浪费。厘清这一问题的关键在于，法官应当准确理解和灵活把握“被告人初步举证责任”的规定，而不是机械地、僵化地适用条文。最为符合立法规定本意的理解应当是：“要求不宜过高，只要能够大致说出非法取证的时间、地点、行为人、方式、内容等情况，形成非法取证的合理怀疑，就应当启动调查程序。”
　　（四）严格实行非法证据排除规则，应当坚持“当庭裁决原则”。证据合法性审查，解决的是争议证据的证据能力问题，这是法庭审判首先应当解决的问题。否则，极易导致不具备证据能力的非法证据堂而皇之地进入法庭，进而成为定案的根据。“当庭裁决”原则的确立，正是为了解决我国司法实践中长期盛行的审判人员“不敢”、“不愿”甚至“不知”直接对证据能力作出程序性裁判的陋习。但是在非法证据排除实践中，不少法官对此表现出了畏难情绪，仍然希望能在庭后对证据收集的合法性作出决定。这种心理可以理解，但决不能迁就。否则就很难发挥非法证据排除程序的应有功效，使非法证据排除规则的预期目的落空，导致庭审在很大程度上仍然是虚化的。

【注释】
[1]即《人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）》《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》和《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》，下文统称为“三项规程”，而各项规程则分别简称为《庭前会议规程》《法庭调查规程》和《非法证据排除规程》。
[2]以下分析参见18个试点中级人民法院关于“三项规程”试点工作的总结报告。
[3]施鹏鹏、陈真楠：“刑事庭前会议制度之检讨”，载《江苏社会科学》2014年第1期。
[4]魏晓娜：“庭前会议制度之功能‘缺省’与‘溢出’—以审判为中心的考察”，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2016年第1期。
[5]例如易延友：“证人出庭与刑事被告人对质权的保障”，载《中国社会科学》2010年第2期；易延友：“‘眼球对眼球的权利’—对质权制度比较研究”，载《比较法研究》2010年第1期；顾永忠：“以审判为中心背景下的刑事辩护突出问题研究”，载《中国法学》2016年第2期。
[6]施鹏鹏：“探索庭审证明实质化是诉讼制度改革重中之重”，载《人民法院报》2017年6月12日第2版。
[7]龙宗智：“‘以审判为中心’的改革及其限度”，载《中外法学》2015年第4期。
[8]施鹏鹏：“为职权主义辩护”，载《中国法学》2014年第2期。
[9]林钰雄：《刑事诉讼法》（上），元照出版有限公司2010年版，第619页。

【作者简介】施鹏鹏,“2011计划”司法文明协同创新中心、中国政法大学证据科学教育部重点实验室教授。
【文章来源】《法律适用》2018年第1期。