admin 在 2018-06-16 00:00 提交
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【关键词】 刑事诉讼；例外；一般；生成规则；发展规则
一般与例外的平衡是法学研究与法律应用的永恒主题。法学研究以法律规则在适用上的一致性为追求，却不得不面对包罗万象的客观现实，并求诸于例外来堵塞疏漏、完善体系。就刑事诉讼而言，一般与例外的交织互补更是各国立法例与诉讼制度必须面对的现实。如美国证据规则中存在着复杂的例外规则，“对传闻证据规则例外规定的典范是美国1975年生效的《联邦证据规则》。在该法的第803条和第804条，一共列举了30条例外。”[1]尽管我国刑事程序具有与美国不同的制度体系，没有如此复杂的例外规则，但实质上，我国《刑事诉讼法》中存在着大量的例外规定，长期以来却未得到学界的重视，例外的系统整理与理论提炼仍然处于一种原始状态。一、例外的内涵与外延刑事诉讼领域中对“例外”的研究并不多见，“例外”一词既熟悉又陌生，在研究之初，必须先界定清楚本文所研究的例外的内涵和外延。
(一)例外的内涵
例外的字面含义是“在一般的规律、规定之外，在一般的规律、规定之外的情况。”[2]其近义词是“破例”，反义词是“一律”。具体到法学领域中，主要在如下层面上使用例外：
一是国家的例外状态。例外状态最初源于罗马法中的悬法，即“法的停顿、悬置”。现代意义上的国家例外状态就是在特殊情况下，预防性地宣告一种例外状态，悬置法律，并实施有法律效力的特殊法令。如，2001年9月14日美国总统宣布进入例外状态。“对外悬置国际法，对内宣告永久的例外状态，悬置了许多美国宪法中保障基本人权的法律。”[3]
二是法哲学上的思维方式。其代表为施米特的例外哲学，施米特认为，“例外解释常规及其自身，如果人们想正确地研究常规，就只好先找到真正的例外。例外比常规更清楚地揭示一切。”[4]在施米特看来，“例外”不仅仅是与“常规”并列的存在，更是比“常规”更加基础的概念，“例外”在解释力上要优先于“常规”。
三是法律适用上的例外指引。即某些特殊情况下，通常的法律规范不再适用，而是适用其他的法律规范。如有学者指出，“例外条款也称除外条款、替代条款，是指特殊情况下，通常的冲突规范所指引的法律不予适用，而适用其他的法律来裁决案件。之所以规定例外条款是因为单纯依据‘法律关系本座说’指引的法律过于僵硬，追求的是形式正义，虽然适用的法律一般情况下是合理的，但无法顾及到案件的特殊性。”[5]此种情况最为直观的表述就是“适用某某法律的规定”，如针对刑事附带民事诉讼中的财产保全措施，《刑事诉讼法》第100条规定“人民法院采取保全措施，适用《民事诉讼法》的有关规定。”
四是法律规范中的例外规定。在立法中规定了一般规则，同时规定了不适用此规则的情形，即为例外。例如《宪法》第34条规定：“中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。”其中一般规定为中华人民共和国年满十八周岁的公民都有选举权和被选举权，而“依照法律被剥夺政治权利的人除外”即为例外。
可见，在法学领域中，例外有四种截然不同的含义，适用于四种情况迥异的领域：第一种例外更多地是一种政治学意义上的概念，指的是国家的一种特殊状态。第二种例外是一种法哲学思维方式，是以例外为起点和重点的研究范式。第三种例外是一种立法技术，为确保法律体系的整体适用，引入其他更加适宜的法律。第四种例外更接近于例外的字面含义，指的是具体的法律规范中，在规定一般适用规则的同时规定了不适用一般规定的情形。本文研究的例外，就是在“法律规范中的例外规定”意义上的例外[6]，指根据《刑事诉讼法》，在符合特定情况时，某些法律行为可以不遵守一般刑事诉讼规定的情形。
这种例外大量存在，是部门法中不可或缺的重要组成部分，但是我们往往习惯于其存在及功用，很少有人去研究此种例外的设置是否过于随意，此种例外本身是否也需遵循一定的规则。而对这些问题的研究，对于提高立法技术、完善法律规则、提高法律自身的逻辑自洽性都有重要意义。基于此，本文以《刑事诉讼法》为视域，具体分析例外规定的特点和确立例外规定时应遵守的规则，以及其对法律条文、司法实践的指导意义。
(二)例外的外延
例外与一般是一对伴生概念，二者是相对的，没有一般就没有例外，没有例外也就没有一般。例外是相对于一般而言的，在不同的范畴中具有不同的外延。因此，例外是一个相对概念，只有在与一般相对时才有意义。对例外之外延的把握需要重视三个方面：
其一，例外具有相对性。不同范畴中的例外具有不同身份，相对于比之更大范围的概念，其可能是例外，而相对于比之更小范畴的概念，其又可能是一般。因此，我们在研究刑事诉讼中的例外的时候，很难界定例外的具体外延，只能在相对层面上研究例外，并总结例外存在的规律及所应遵循的规则。
其二，例外可以划分为不同形式。从形式上考察例外，可分为直接规定方式的例外和间接规定方式的例外。直接规定方式的例外即在法律条文中先规定一般条款，同时规定例外的存在及处理方式。如上文中举例的“中华人民共和国年满十八周岁的公民……都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外”即为这种情况。这是例外的典型形式，最能体现例外的功效，也最能反映出例外的规律，故是我们研究的主要对象。间接规定方式的例外即仅指出有例外存在的可能，但是对例外的具体构成、法律后果等都不作具体规定，常见的形式是“法律另有规定的除外”。[7]对直接规定方式的例外再进行细分，还可分为显性例外和隐性例外，显性例外即在法律条文中明确说明例外的存在，一般有例外、除外等字眼，如上述“依照法律被剥夺政治权利的人除外”即为显性例外；隐性例外即未在法律条文中出现明确的表示例外的字眼，但是从内容上看属于例外。根据例外与一般条款所处位置的不同，还可以将直接规定方式的例外分为例外与一般条款处于同一条文、处于同一法规、分处不同法规三类。
其三，例外与“但书”具有交叉关系。研究例外还需要对比与之较相似的“但书”条款。首先，从但书与主文的关系上看，但书与例外是包含关系。如有论者给但书下的定义是“对法律条文中主文的一般规定作出特别规定，用以规定例外、限制、附加等内容，与主文相反相成，以‘但’或‘但是’所引导的一种特殊法律规范。”[8]根据这种定义，但书与主文之间的关系有三种：例外、限制、附加。本文研究的例外也是但书的内容之一，也存在与主文的关系，其关系即为例外与一般的关系，而非限制或附加关系。其次，从语义表述上看，但书与例外是交叉关系。但书以“但”或“但是”引导，具有形式特征。而本文研究的例外规定，仅从内容上区分一般与例外，不限制形式特征。如“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，适用本法，但法律另有规定的除外。”这一规定既是例外又是但书，但是如果将其修改为“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”仅是语言表述的区别，实质内容不变，则其仍然是本文研究的例外，但是由于不具备了但书的形式特征，已经超出了但书的范畴。从这一点上看，但书这一概念强调形式要件，过于机械，本文研究的例外，着重从内容上界定，更有利于分析其中的共性规律。
二、我国刑事诉讼中的例外规定概况
(一)我国《刑事诉讼法》中的例外规定一览
1.无证搜查是有证搜查的例外。根据《刑事诉讼法》第136条，搜查时必须向被搜查人出示搜查证，在某些情形下，不另用搜查证也可以进行搜查。
2.监视居住是逮捕的例外。《刑事诉讼法》第72条规定了监视居住，且无论监视居住制度的发展历程如何，最初设置目的是什么，是否在发展中有了异化，仅从目前的监视居住定位来看，“人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住”。换言之，逮捕是一般程序，对于本应逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果具备了以下特殊条件，即可成为例外，不再逮捕，而改为监视居住，这些条件包括：“(一)患有严重疾病，生活不能自理的；(二)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；(三)因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；(四)羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。”另外，第72条还规定：“对于符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，也可以监视居住。”此处又是第二个例外，将监视居住作为取保候审的例外规定。
3.指定居所监视居住是固定住处监视居住的例外。根据《刑事诉讼法》第73条，固定住处监视居住是监视居住的一般程序，当出现某些特殊情况时，可指定居所监视居住。
4.先行拘留是有证拘留的例外。根据《刑事诉讼法》第83、80条，公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证，当出现某些特殊情况时可以先行拘留。
5.拘留、逮捕、指定居所监视居住后不通知家属是24小时内通知的例外。根据《刑事诉讼法》第83、91、73条，拘留、逮捕、指定居所监视居住后24小时内应通知家属，某些特殊情况下可以不通知。
6.指定辩护是辩护制度中的例外。根据《刑事诉讼法》第34条，由犯罪嫌疑人、被告人自行委托辩护人或者不委托辩护人而自行辩护是辩护制度的一般状态，但是在某些特殊情形下，相关机关应当为其指定辩护人。
7.律师会见犯罪嫌疑人需经侦查机关同意是持三证会见的例外。根据《刑事诉讼法》第37条，辩护律师持三证即可会见，但是对于某些特殊案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。
8.附带民事诉讼与刑事案件分别审理是一并审理的例外。根据《刑事诉讼法》第102条，附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，特殊情况下可以在刑事案件审判后由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。
9.不公开审理是公开审理的例外。根据《刑事诉讼法》第183条，审判公开是一般原则，但是某些特殊情况下应当或可以不公开审理。
10.证人出庭是证人不出庭的例外。根据《刑事诉讼法》第187条，证人一般不用出庭作证，例外情况是“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的”。
11.上诉不加刑的例外。根据《刑事诉讼法》第226条，上诉不加刑是一般原则，特殊情况下可以不受这一原则的限制。
12.各种期限的延长。如根据《刑事诉讼法》第169条，人民检察院一般应当在一个月以内作出是否起诉的决定，特殊情况下可以延长半个月；根据《刑事诉讼法》第247条，人民法院按照审判监督程序重新审判的案件一般应在三个月以内审结，例外情形下可以延长到6个月。
13.暂予监外执行是收监执行的例外。根据《刑事诉讼法》第254条，对于有期徒刑和无期徒刑，收监执行是一般，特殊情况下可适用例外条款暂予监外执行。
14.特别程序是例外的升级。特别程序之特别，即在于其所具有的某些特殊性，致使一般程序无法包容，如果采用一般程序将带来程序失灵或不公正等后果。这种特殊性如与一般程序差别不大，即可作为例外；如与一般程序差别加大，且本身自成体系，具有一系列自身的规则，则可升级为特别程序。因此，特别程序是复杂的例外，是体系化了的例外，是升级了的例外。
除了上述列举的内容之外，还有不起诉、独任审判、简易程序等例外。
(二)我国刑事诉讼中例外规定的分布特点
1.我国的例外种类多、总量大。上述对例外条款的列举为典型列举、不完全列举，由于例外的相对性，在不同层面还有更多的例外。就上述列举的典型例外而言，其贯穿了《刑事诉讼法》的始终，包括了侦查手段中的例外，强制措施中的例外，辩护、代理中的例外，审判中的例外，期限中的例外，执行中的例外及升级了的例外。
2.我国的例外分布不均，绝大多数为诉讼推进型例外。从例外设置目的及所维护利益主体的不同，可将其分为：诉讼权利保障型例外、人权保障型例外和诉讼推进型例外。诉讼权利保障型例外的设置初衷是保障当事人的诉讼权利，以应对特殊情况、特殊人群在一般规定下无法实现诉讼权利的情形。典型的诉讼权利保障型例外如指定辩护。诉讼权利保障型例外的存在具有重要意义，对于完善刑事诉讼构造具有正面价值，然而，纵观我国《刑事诉讼法》，此种类型的例外却仅此一二。
人权保障型例外的设置初衷是保障人权，这符合人权保障的国际化潮流。人权保障型例外的典型是对怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女的例外规定。人权保障型例外是具有合理化根据的例外，但是，细数我国刑事诉讼中的例外，此种类型的例外亦寥寥无几。
诉讼推进型例外是指例外的设置初衷是为了保障诉讼的顺利进行，从例外的分布来看，诉讼权利保障型例外和人权保障型例外很少，而大多数例外都属于诉讼推进型例外，如有证拘留的例外、律师持三证会见的例外、侦查羁押期限的例外、拘留后24小时通知家属的例外等。
3.不受限的例外大量存在。根据例外启动条件的不同，可分为限制性例外与不受限的例外。限制性例外是指对例外的启用设置了具体明确的条件；不受限的例外是指对例外的设置没有限定明确的条件，而是笼统以“需要时”、“认为有必要”、“特殊情况”等作为启用条件。以此分类，我国《刑事诉讼法》中不受限的例外很多，如审判监督程序中延长审判期限至6个月的例外条件为“需要延长期限的”。
(三)我国刑事诉讼中的例外规定评析
例外具有其自身的价值。社会事实纷繁复杂，往往很难以一套规则规范所有事项，因此例外的存在就有了必然性。例外的存在具有“立异求同”之效能。“由于法律调整的事项所涉及的问题往往有一般与特殊、通常与少见的区别，立法者在对这些事项进行规范时，往往需要分别作出一般规定与特别规定。在这里，一般规定是主要的，但不作出特别规定，一般规定就难以解决与所调整的事项有关的特别的、少见的问题。”[9]大到一种理论体系，小到一套规则，如果自身能够完美极致，面对任何问题都能够解释、解决，是最理想的。但实践中这种完美往往并不存在，对所有情形一概采用一套理论、一种标准、一个规则，往往会带来理论上的不圆满或者实践结果的不可接受，“一项法律不可能几乎同时准确地理解最好的和最公正的，并责成做最好的事，道理在于人类本身及行为是千差万别的，几乎没有一个人是静止不动的。事实是任何艺术不可能声称在任何时候在任何情况下都能处理任何问题。”[10]因此，我们就会见到各种例外的立法例。例外的存在昭示着问题的存在，而解决问题的过程就是某种理论、规则日臻完善的过程。因此，例外的存在是历史的必然，同时，例外的存在也是推动理论、规则进步的不可或缺之力量。
但是，例外也应当是有限度的。刑事实体法上对例外讳莫如深。近些年来，刑事实体法理论发展的很大一个方面就是学派之争，有四要件说与三阶层论的争论，有行为无价值论和结果无价值论之争。学派之争尽管尚未达成共识，然而学派之争推动了刑事实体法理论的进步却是毋庸置疑的。与学派之争相伴的是例外之批判，从一定层面上说，学派之争就是例外的攻防。例外是一个学派不完美之表征，同时却又是无法完全祛除的。每一学派都不会完美至极，都会遇到自身理论无法解释之处，而唯一的出路就是例外，但是，这一例外同时就会成为对手学派攻击之抓手。因此，每一个学派都在努力消除或至少是规范例外，以使自身学派更加完善。与之相比，刑事程序法上的例外却是“信手拈来”，被视为理所应当的存在，未见消亡例外之努力。纵观我国目前的《刑事诉讼法》，例外的设置更像脱缰的野马，无迹可寻，表现出强烈的任意性。尤其是大量诉讼推进型例外的存在，大大减损了规制诉讼程序一般规定的限权效果。而大量不受限例外的存在，又使例外的启用流于随意，甚至也在一定程度上架空了一般规定。
程序任意性是程序法治不完善的表现之一，与任意性相对的应当是制度性，自始至终，从生到灭，皆有制度可循。此制度即为例外规则，是例外从生到灭都需遵循的一套行为准则。
三、例外规定的生成规则
“没有无例外的原则，但是例外必须具有合理根据。”[11]这一“合理的根据”到底是什么？例外的设置要遵循何种规则？
(一)例外规定的生成规则阐释
1.适用条件明确、具体。从产生过程来看，例外是对一般规定的突破，因具有了某种特殊情况，导致一般无法涵盖，才需要设定例外来弥补。所以，例外的设定首先必须具有特殊情况，且这种特殊情况应当明确，从而限定例外的启用。如果特殊情况的范围模糊不清或过于宽泛，将导致例外的启用过于随意、频繁，从而使得例外“普遍化”，而架空了一般规定。因此，例外的设定必须存在特殊性，且需在《刑事诉讼法》中明确、具体规定，不能笼统地以“特殊情况”、“有必要的”、“有需要的”、“更适宜的”代之。此即例外规则之一：适用条件明确、具体。
2.设立具有必要性。从应然的角度讲，例外既是对一般的突破，又是对一般的弥补，因为有了例外，一般才更加完整。社会生活不是数学计算，而是缤纷多彩、变幻万千的，不可一概而论。这就产生了绝大多数情况下可适用的一般规定和特殊情况下得以弥补不足的例外。如果法律行为具有特殊性，且这种特殊性达到一定的程度，以至于一般规定无法涵盖，就有了设置例外的必要。从这个意义上讲，例外是扩大一般规定适用范围的方式，有了一般与例外的结合，才能尽可能地涵盖社会生活、法律行为的方方面面，不至使法律在适用中捉襟见肘。因此，例外的存在对于一般规定需具有必要性，如果不设置例外，将导致一般规定的不周延或将导致严重的不公正。此即例外规则之二：必要性。
3.设立具有合目的性。从例外的设置目的来看，与一般相同，例外也是对立法目的的具体阐释，是对立法目的的具体实现，不能违反立法目的。《刑事诉讼法》被誉为“小宪法”，其既有服务刑事实体法的价值，又具有自身独有的价值，并且其自身独有价值日益受到推崇。“随着人权保障意识的不断提高，一些学者提出了刑事诉讼应具有‘惩罚犯罪’和‘保障人权’双重目的的新论断，也有学者主张刑事诉讼目的就是或主要是保障人权。”[12]《刑事诉讼法》关于侦查、起诉、审判的规定，既是为公检法三机关赋权，又是对其限权，使其在制度的框架下从事刑事诉讼工作。因此，例外与一般相同，都要致力于《刑事诉讼法》立法目的的实现。具体到刑事诉讼中，“合立法目的”可具体理解为“惩罚犯罪”和“保障人权”，同时应该格外强调“保障人权”。此即例外规则之三：合目的性。
(二)我国相关立法的检讨
以此审视我国《刑事诉讼法》中的例外规定，很多例外的设置条件模糊、缺乏必要性、曲解立法目的，应当进行修改、完善。
1.监视居住的适用条件。《刑事诉讼法》第72条规定了作为逮捕和取保候审例外的监视居住制度，其中第3项规定：“因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的”，就是典型的“条件不明确”，严重违背例外规则之一。它的解释逻辑是：为何要适用监视居住？因为具有特殊性，具有什么样的特殊性呢？因为案件的特殊情况或者办案需要，监视居住更适宜。这种解释逻辑是一种自我循环的解释逻辑，即特殊性就在于案件的特殊情况或办案需要，这相当于未对特殊性作任何的解释。这是一条空白条件的授权规定，不符合“程序法”的要求，极易被滥用，成为违反程序法的借口。从例外设置的规则来看，此种条件限定应该删掉，在监视居住的适用条件上仅保留明确的、具体可操作的条件，当且仅当出现这些明确、具体的特殊情况时才能适用监视居住。
第72条第4项规定：“羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的”，也是一个过于宽泛的条件设置，其基础条件是羁押期限届满，案件尚未办结，实际条件是“需要”采取监视居住措施。因此，这一项的特殊情况就是“需要”，这首先不符合例外规则之一，没有明确的适用条件，极易被滥用。其次，也不符合例外规则之二，未见达到一般所不能涵盖程度的特殊性，仅仅是期限届满案件尚未办结，这种特殊性甚至称不上特殊性。再次，实质上，此条例外是显而易见的诉讼推进型例外，是为保障侦查权而设置，然而，《刑事诉讼法》的立法目的一方面要保障诉讼推进而进行赋权，另一方面也要保障人权而对侦查机关进行限权，此种因为“需要”就可监视居住的规定严重违反了人权保障的立法目的，违反了例外规则之三。由此可见，监视居住的第3、4项条件不符合明确性、必要性、合目的性规则，理应删除。如此，则监视居住的条件为：(1)患有严重疾病，生活不能自理的；(2)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；(3)对于符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，也可以监视居住。如此，监视居住更多地是出于人权保障目的，对特殊人群给予保护，再就是对无保证人、保证金无法取保候审的变通措施。若作上述修改，监视居住作为逮捕的替代性措施的定位则更加明确，我国强制措施体系也更加合理。
另外，一味地限制监视居住的适用也是不符合侦查实际的，如何既保障侦查权有效运行又能切实保障人权？答案是建立符合例外规则的例外。根据司法实践需要，如果确需增加适用监视居住的情形，可根据例外设置规则增加例外，即需具有合目的性、必要性和明确的适用条件，明确规定此种例外适用的情形，以防止监视居住制度的变异和滥用。
2.无证搜查的启动条件。无证搜查的启用条件是“遇有紧急情况”，这一条件表面明确，但是不具体，对于何为“紧急情况”没有界定，违背例外规则之一。无证搜查的规定是为侦查赋权，如果不具体界定何为“紧急情况”，将可能造成“紧急情况”的扩大解释，从而导致无证搜查权的滥用；同时，由于缺乏明确的操作标准，导致“赋权”不清晰，又会导致侦查机关惮于行使权力。对此，《公安机关办理刑事案件程序规定》第219条进行了细化规定，“执行拘留、逮捕的时候，遇有下列紧急情况之一的，不用搜查证也可以进行搜查：(一)可能随身携带凶器的；(二)可能隐藏爆炸、剧毒等危险物品的；(三)可能隐匿、毁弃、转移犯罪证据的；(四)可能隐匿其他犯罪嫌疑人的；(五)其他突然发生的紧急情况。”前四项规定较为明确具体，符合例外规则之一，不足之处是第五项，“其他突然发生的紧急情况”的兜底性规定实质上又回到了自我循环的解释逻辑，理应删除。建议修改《刑事诉讼法》第136条，对“紧急情况”进行界定，明确“紧急情况”的具体情形，将《公安机关办理刑事案件程序规定》第219条的前四项吸收进《刑事诉讼法》。
3.证人出庭的法定条件。2012年《刑事诉讼法》增加规定了证人出庭的内容，这是应我国刑事诉讼中证人普遍不出庭的状况而作出的修改，目的是提高证人出庭率，从而提高证人证言的可靠性，促进司法判决的公正性。然而，首先，我国《刑事诉讼法》采取了一种“证人不出庭是原则，出庭是例外”的立法模式，即仅仅规定了证人出庭的条件，而不是规定证人不出庭的条件。这带来的后果必然是不出庭的是多数，出庭的是少数，而2012年《刑事诉讼法》修改以来的司法实践也佐证了这一点[13]。这没有完全契合例外的“合立法目的”规则。其次，在证人出庭的条件设定中，规定“人民法院认为证人有必要出庭作证的”，明显违反了例外的“条件具体明确”规则。应该对《刑事诉讼法》第187条进行修改，首先，作为过渡，可先保持目前的立法模式，删除“人民法院认为证人有必要出庭作证的”规定，修改后证人出庭的条件是：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响”；其次，随着司法理念的转变和证人出庭制度的发展，应当彻底改变证人出庭制度的立法模式，改为“出庭是一般，不出庭是例外”的立法模式，即规定证人应当出庭，同时具体规定不出庭的例外条件。
4.诉讼期限的具体设定。诉讼期限的例外规定中，对于延长期限的，有多处采用了“特殊情况下”、“需要延长”的提法。这是对例外规则之一“条件具体明确”的直接违背，也不符合《刑事诉讼法》立法明确性的要求，应当根据司法实践情况对延长条件进行明确，或者在符合特定条件的基础上，由立法者将例外转化为一般。这一问题，将在例外的发展规则中详细阐述。
四、例外的发展规则
例外是对一般规定的突破，面对例外我们还需要反思，是例外太多还是一般规定本身就不合理。根据不同的标准可对例外进行不同的分类，从理论自洽的角度可以将例外分为真正的例外和不真正的例外。如果一种例外的存在对于其所对应的一般规定而言是不可或缺的，没有例外的存在将导致理论上的不圆满或者实践结果的不可接受，则这种例外就是真正的例外；反之，就是不真正的例外。
从例外的整体着眼，例外是推动理论和规则进步的力量，具有历史的必然性；从例外的个体着眼，例外是由不完美到完美的中间现象，具有不稳定性。例外是不完美的表征，而发展的方向是使例外消亡。如果一种例外是不真正的例外，那么就要审视例外的存在是否合理、必要，是否具备了消亡的条件，不真正的例外本就没有存在的必然性，过多的例外必然架空一般规定，因此，不真正的例外不应当大量存在。如果一种例外是真正的例外，则要反视一般规定，如果真正的例外大量存在，就表征了一般规定的不完美，则应审视一般规定的合理性，是否应当建立新的一般规定以使旧的一般规定消亡，如果一般规定本身消亡，则例外也就没有了存在的空间，如此而言，真正的例外也不应当大量存在。因此，例外具有不稳定性，这种不稳定又可细分为三种类型：一是一般向例外转化，二是例外向一般转化，三是例外彻底消亡。
(一)一般向例外转化
此处的一般向例外转化主要指目前我国刑事诉讼程序中存在着某些特殊性较为明显，适用一般程序存在诸多障碍，不利于实质正义实现的情况，应当对其设置专门的例外程序。例外规则之四：特殊性足够突出，则应由一般转化为例外。
对于某些具有特殊性的类案采用不同于一般程序的特别程序，对于更好地实现人权保障与司法正义具有重要意义。纵观我国的刑事诉讼实践，还有一些特殊性较为明显、一般程序显不适宜的类案，亟需设置特别程序，其中最为突出的是反恐特别程序和单位犯罪特别程序。
反恐是世界性难题，我国的反恐形势也日趋严峻。恐怖主义犯罪具有与普通犯罪不同的诸多特殊性，如犯罪原因复杂，犯罪的组织性强、恶性大、破坏程度高、侦破难度大等，但是我国并未设置专门的反恐特别程序，基本上采用的是与普通刑事案件相同的诉讼程序。适用普通刑事程序审理恐怖主义犯罪案件存在灵活性不足、保密性差、侦查期限不足、侦查手段不足、证人保护不力等问题。纵观国外的反恐实践，“各国在面对日益猖獗的恐怖主义犯罪时多从程序立法的角度出发实行特别程序立法，既强化应对的程序权力，又注重执法、司法过程中的人权保障，……诸多国家在案件管辖、审判主体、侦查取证手段、人身羁押措施、案件处理期限、证人保护等方面都作了特殊规定。”[14]反恐程序具有特殊性，且已达到了一般规定无法涵盖的程度，笔者认为应当在第五章特别程序中专设一节规定反恐特别程序，加强对恐怖主义犯罪的打击力度。
1997年《刑法》正式规定了单位犯罪，而在此前一年，即1996年进行了《刑事诉讼法》的修订，这就导致程序法早于实体法，必然不可能涉及单位犯罪的程序问题。此后，直至2012年《刑事诉讼法》才又进行新一轮的修改，然而，遗憾的是，此次《刑事诉讼法》依然未涉及单位犯罪的程序问题。在司法实践中，由于没有针对单位犯罪规定专门的程序，只能套用自然人犯罪的程序，而单位犯罪与自然人犯罪有较大区别，很多时候无法套用自然人犯罪的程序，这就出现了无法可依的情况。如单位犯罪中的强制措施问题，我国《刑事诉讼法》规定的强制措施主要是针对自然人，拘传、拘留、逮捕、取保候审、监视居住都只能适用于自然人。对于单位犯罪，司法实践中普遍采用了诉讼代表人制度，但是能否对代表人采取强制措施？其法律依据何在？这些问题都存在疑问。2015年《刑法修正案九》出台，又大幅扩大了单位犯罪的范围。《刑法修正案九》共52条，其中，涉及单位犯罪的条文有18条，所占比例非常高。从工具主义价值上讲，程序法应服务于实体法，然而，与实体法大量增加单位犯罪的情形相反，程序法始终未对单位犯罪作出回应。笔者认为，在未来《刑事诉讼法》修改时，应当在第五章特别程序中专门增加单位犯罪特别程序一节，针对单位犯罪与自然人犯罪的不同特点，设置专门的单位犯罪特别程序。
(二)例外向一般转化
某些例外异常强大，尽管法律也规定了其适用的条件，但是，实际上其已不仅适用于这些特殊情况，而是在刑事诉讼中普遍适用，这样的例外已经徒具例外外表，实为一般，应当褪去虚假的例外外衣，回归实质的一般。例外规则之五：例外足够强大，则应转化为一般。例外向一般转化的典型是审查起诉期限的例外。
根据《刑事诉讼法》第169条的规定，公诉机关审查起诉时，在一个月之内作出决定是一般，而延长半个月是例外，例外的条件是“案件重大、复杂”。表面上看我国《刑事诉讼法》对审查起诉例外的条件进行了规定，但是条件不够明确、具体，对于何为“重大、复杂”缺乏权威的界定。司法实践中，除了轻刑快审案件外，公诉部门普遍把审查起诉期限用足一个半月，这既未严格遵守法律的一般规定，也影响了及时审判的实现。公诉部门往往在收案时即对所有案件制作延长审查起诉期限的决定书，“重大、复杂”的条件限定实际上没有起到任何作用。建议对全国司法实践情况进行调研，如果确实期限太短，一个月时间根本无法完成所有案件的审查起诉，可修改法律，规定审查起诉一般期限即为一个半月，同时，在司法机关内部设定相应的奖惩制度，鼓励及时提起公诉，提高司法效率。如果对于绝大多数案件，一个月的审查起诉期限足够，可对“重大、复杂”进行详细界定，具体规定哪些情况属于“重大、复杂”，使一个半月的例外设定发挥实质性的作用。
(三)例外的终止
例外既然产生于特殊情况的出现，就必然终止于特殊情况的消失。例外的产生与终止是一对伴生概念，有产生必然有终止，《刑事诉讼法》上的例外规定也应“有始有终”，特殊性消失后例外应及时终止。我国《刑事诉讼法》中缺乏对例外情形的终止性规定，导致司法实践中一旦适用例外规定，就会延续下去，不再进行改变。笔者认为，我国立法上对于以下几个重要情形应予规定：
1.可监视居住的情形消失后的处理。我国《刑事诉讼法》对监视居住的定位是逮捕和取保候审的补充措施，规定对于符合逮捕条件但是具有某些特殊情况，或者符合取保候审条件但是无法提出保证人、保证金的，可以监视居住。但是，并未规定这些特殊情况消失后应当如何，是继续监视居住还是转为逮捕、取保候审。这不得不说是法律的不完善。
就目前司法实践而言，一旦适用监视居住，往往中途不再改变，直至案件结束或期限用完。但是，从理论层面而言，监视居住的适用是因为具有了特殊情况，是一种例外，如果这些特殊情况消失，则例外的前提就不存在了，理应恢复一般状态，改为逮捕或者取保候审。上文已述，监视居住的条件应仅包括三个，仅限于人道目的和取保候审的变通。对于符合逮捕条件，但是患有严重疾病，生活不能自理的，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，出于人权保障目的，可以监视居住。如果上述情形消失，如疾病痊愈，婴儿已经离乳，是否需要转为逮捕？笔者认为，这要区分情形，如果犯罪嫌疑人、被告人存在巨大的人身危险性，不转为逮捕会造成严重后果，则可由执行机关提出建议，在侦查阶段由检察机关的侦监部门，在起诉阶段由检察机关的公诉部门，在审判阶段由人民法院来决定是否转为逮捕。除此之外，从司法效率，犯罪嫌疑人、被告人权利保护角度出发，不再变更强制措施。对于符合取保候审条件，但是无法提供保证人或者保证金而监视居住的，显然，取保候审比监视居住要轻得多，对犯罪嫌疑人、被告人的限制要少得多，如果犯罪嫌疑人、被告人能够提供保证人或者保证金了，则例外的条件消失，应当允许犯罪嫌疑人、被告人提出转为取保候审的申请，由相应的部门作出是否改变强制措施的决定。
2.拘留、逮捕后不通知情形消失后应当及时通知。我国《刑事诉讼法》规定了拘留、逮捕、指定居所监视居住后，出现特殊情形的，可以不通知家属，但是并未规定如果特殊情形消失，应当如何。如拘留后不通知的例外包括涉嫌危害国家安全犯罪，通知可能有碍侦查的情形，但是如果有碍侦查的可能不存在了，并未规定应如何处理。再如监视居住后不通知的例外仅有“无法通知”一种，但是，如果无法通知的情形消失，如曾经家属下落不明，现在已经能够联系到了，是否应当及时通知，对此法律并未明确。拘留、逮捕后不通知有诸多不利后果，如家属的焦虑，律师帮助、会见权的缺失等，因此，在不通知的设置上应当规定严格、明确的不通知条件，并规定一旦这些条件消失，即应及时通知。
3.暂予监外执行的终止。我国《刑事诉讼法》第254条规定了暂予监外执行制度，但是《刑事诉讼法》仅规定了暂予监外执行的条件及程序，未规定暂予监外执行的终止。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》对此进行了规定，其第433条针对“暂予监外执行的收监执行”规定了八种情形，其中第6项规定：“暂予监外执行的情形消失后，刑期未满的，应当由执行机关向人民法院提交收监执行建议书，人民法院应当在收到建议书后15日内作出决定。”这种规定具有合理性，在将来《刑事诉讼法》修改时可将这些成熟的司法解释吸收进去，使其上升为法律规定。
【注释】
[1]吴丹红、黄士元：《传闻证据规则研究》，《国家检察官学院学报》2004年第1期，第54页。
[2]中国社会科学院语言研究所词典编辑室主编：《现代汉语词典》(第5版)，商务印书馆2005年版，第842页。
[3]刘颜玲：《“例外状态”发展简史——兼论阿甘本例外状态的常规化进程》，《湖南社会科学》2012年第3期，第27页。
[4][德]卡尔·施米特：《政治的神学》，刘宗坤等译，上海人民出版社2003年版，第14页。
[5]曲波：《〈比利时国际私法典〉例外条款立法评析及其启示》，《东北师大学报(哲学社会科学版)》2010年第6期，第32页。
[6]学界对“部门法中的例外条款”意义上的例外研究甚少，笔者仅找到两篇相关文章，均发表于20年前：储槐植：《刑法例外规律及其他》，《中外法学》1990年第1期，第19页；李振江：《法律例外逻辑例外和事实例外》，《河南大学学报(社会科学版)》1993年第3期，第7页。
[7]关于直接规定方式的例外和间接规定方式的例外的分类参见前引[6]，李振江文，第74页。
[8]周旺生：《论法律但书》，《中国法学》1991年第4期，第56页。
[9]前引[8]，周旺生文，第56页。
[10]张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社1998年版，第17页。
[11]张明楷：《犯罪构成理论的课题》，《环球法律评论》2003年第3期，第270页。
[12]陈光中、罗海敏：《改革开放30年的刑事诉讼法学》，《现代法学》2009年第1期，第143页。
[13]有学者对浙江省温州市法院(包括瑞安、平阳两个基层法院和市中院)、北京市西城区法院及黑龙江省和广西壮族自治区法院系统进行了调研，“新法实施以来，证人出庭率的提高收效甚微……各个调研法院司法实践中证人实际出庭率非常低，一审法院有证人证言的案件中，证人出庭率最高不超过2.3%，最低仅为0.33%；二审法院有证人证言案件中证人出庭率最高也仅有7.38%，最低仅有1.35%。”参见陈光中、郑曦、谢丽珍：《完善证人出庭制度的若干问题探析——基于实证试点和调研的研究》，《政法论坛》2017年第4期，第41页。
[14]倪春乐：《恐怖主义犯罪特别诉讼程序比较研究》，群众出版社2013年版，第204页。
【作者简介】 程绍燕，北京师范大学刑事法律科学研究院博士后研究人员，《法学杂志》副编审、副研究员。
【文章来源】《当代法学》2018年第3期。