【摘要】近年来，职权主义与当事人主义在具体制度的选择上，一定程度体现出趋同之走向，其中认罪协商即是典型，尽管这一制度与职权主义之间的矛盾和冲突始终是理论与实务的争论焦点。我国当前试点之认罪认罚从宽制度和德国刑事协商制度在参与主体、适用阶段、适用条件、协商范围、制度属性等方面既存在相同之处，也存在不同之处。对我国而言，职权主义传统下的德国刑事协商具有理论和制度层面之借鉴意义，可以在对其经验进行理论反思的基础上，抽象出其中合理因素进而完善认罪认罚从宽制度，具体包括厘清“实体从宽”、“程序从简”的正当性基础，明确认罪认罚从宽制度中参与主体之角色，探索进一步简化诉讼程序的可能。

【关键词】职权主义；当事人主义；认罪认罚从宽

　　一、引论：中德刑事司法之职权主义传统

　　“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”是《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》所明确的改革方向。在全面推行认罪认罚从宽制度改革的进程中，一方面，应当及时总结现有问题，发挥试点应有的作用，为认罪认罚从宽制度进一步推广作出理论和实践准备；另一方面，需要借鉴成功的域外经验，进而提出有益的改革思路。同样栖身于职权主义传统中的德国刑事协商制度之发展与变革，即是具有启发意义的。

　　在我国刑事诉讼法学研究中，对于“职权主义”存在一定的理论偏见。但凡论及职权主义，往往片面地认为其与当事人主义相比存在较为明显的缺陷，更重视发现真实而非人权保障。进而，学者们将其作为大陆法系刑事诉讼的高度概括，与代表英美法系刑事诉讼的当事人主义进行理论比对，最终得出应当从职权主义走向当事人主义的理论观点。正如有论者所指出的那样，职权主义作为我国学者不假思索即可使用的话语，却是未经知识考古和理性检讨的。而职权主义话语在我国演进历程，某种程度上也凸显出整个中国刑事诉讼知识体系在20世纪的发展与转型：从学习大陆法系的知识体系，到接受苏联法系的意识形态，再到崇尚英美法系的理论谱系。[1]正是相对多元甚至混杂的知识摄取，加之缺乏理论概念上的追根溯源，导致认识误区随即产生。传统观点认为，英美当事人主义诉讼模式与大陆职权主义诉讼模式在诉讼理念和程序结构方面存在重大差异：前者以人权保障为优位价值理念，注重程序的正义性和正当性；后者以犯罪控制为指导性理念，其程序运作也更为注重真实的发现。而在过往，我国刑事诉讼模式亦被称为“强职权主义”，“正当程序”“人权保障”之理念的兑现相对艰难。[2]上世纪九十年代以来，传统司法理念由职权主义向当事人主义靠近，当法官逐渐趋于被动中立，当现代司法格局更强调当事人主义下的双方对抗，当司法风格正在转向以律师扮演更为主导的角色时，司法即被认为逐步由“强职权主义”色彩下的强势特征转向为需要遵守现代法治原则与规则的制度安排。[3]1996年《刑事诉讼法》修改借鉴了当事人主义审判模式的制度设计，加强了庭审的对抗性和审判的中立性，但职权主义审判模式的影响依然显著，因此有学者将此称为“混合型”刑事诉讼模式[4]。而当前以审判为中心的诉讼制度改革，依然强调庭审的对抗性和审判的中立性，强化当事人主义色彩的改革趋势仍在继续，但这并未从根本上颠覆我国刑事诉讼的职权主义传统。[5]

　　德国始终被认为是职权主义的典型代表，其贯彻职权调查原则的刑事诉讼程序堪称职权主义之模板。[6]罗科信教授与许乃曼教授所著的教科书强调，基于职权调查原则（Instruktionsprinzip或Inquisitionsprinzip），法庭自行调查案情、不受控辩双方申请和说明之约束，进而兑现实质真实原则（Prinzipder materiellen Wahrheit）。职权调查原则又进一步被称为“职权主义”。[7]而德国于19世纪经历一系列改革，在此前后的所谓“职权主义”业已不再指涉同一内涵，改革前可以称为“纠问式”，改革后更多被称为“改良式”（dasreformierte Strafverfahren）。所谓纠问式与改良式之区别较大，前者基本上意味着法官包办一切，后者区分了检察官负责起诉、法官负责审判，审判之依据是庭审而非侦查之结果。[8]易言之，就是“控告式（审前）程序加上审问式（区别于纠问式）审判程序”。[9]除此之外，德国19世纪的改革还涉及了公开原则、直接言词原则、法官独立、从法定证据转向自由心证以及引入陪审团制度等。[10]其中，有的改革举措出现了回复，例如陪审团，而对心证的自由也进行了限制；有的则较为完整保留下来，例如公开和直接言词原则，当然，最有决定性的还是控审分离原则。职权主义传统之下，发现实质真实系刑事诉讼之根本目的，[11]并且，实质真实的发现只能在法治程序中进行。[12]质言之，任何控诉和审判之目的均是发现实质真实，而不仅仅局限于控辩双方所证明之所谓“真实”。[13]但近年来，也开始有德国学者认为，对被告定罪只得基于所谓“程序性”的真实（procedural truth），一方面，过去发生的情形永远不能被精确重建，另一方面，发现真实的过程只能运用程序法所规定的手段和路径。[14]其实，抛开成见，以现代社会为背景，无论是英美国家还是欧洲大陆国家，大多建基于自由、民主、法治等价值理念和宪政国家、市民社会结构之上，即使诉讼模式存在技术性差异，仍坚持了大致相同的、以人权保障为优位价值理念的制度设计。因而，职权主义与当事人主义在具体制度的选择上，也一定程度体现出趋同之走向，其中认罪协商制度即是典型。[15]

　　本文试图以此为逻辑起点，首先在梳理德国刑事司法理论与实践的基础上，分析认罪协商与职权主义传统之间的紧张关系，以及由此产生的理论争鸣；其次，本文将对我国当前试点之认罪认罚从宽与德国刑事协商进行制度层面的初步比较，介绍两国在认罪协商的参与主体、适用阶段、适用条件、协商范围、制度属性等方面的异同之处；最后，本文将在反思德国经验的基础上，梳理德国刑事协商制度的可借鉴之处，并对我国认罪认罚从宽制度的理论与实务发展方向作出初步探索。

　　二、德国刑事协商的制度生成与理论争鸣

　　认罪协商并非英美法系或当事人主义所独有。作为合议性解决方法的协商，在上世纪70年代初期就开始在德国刑事司法实践中形成，这与美国联邦最高法院判例正式确立辩诉交易制度的时间[16]相近。而刑事协商制度在德国兴起的原因主要在于：第一，司法机关工作负荷过重引发了诉讼经济的考量。1982年至1994年，刑事案件程序由平均153天增加至196天，约增长30%；第二，与辩护方式的改变相关。德国的刑事辩护活动直到上世纪七十年代，都是相当被动、消极地与法院合作，但新一代律师发现刑事诉讼中有些规定可以阻扰或延迟审判程序，法院因此倍感压力，倾向于采取较快捷的诉讼程序；第三，德国刑事诉讼法第153a条至第153f条之起诉便宜原则适用的规定，亦即审判前附条件不起诉之协商给付金额的作法，已经让实务开始接受如同处理民事案件一般，以协议的方式处理刑事案件；[17]第四，刑罚理论的转型。刑罚的首要功能从报应转向普遍和具体的震慑（deterrence），因此，除了正义，程序运行的时间和成本也被视为刑事司法体系的目标。[18]

　　当然，自认罪协商在德国兴起之日起，认罪协商与职权主义之间的矛盾和冲突就始终是理论与实务的争论焦点。[19]职权调查原则与个人罪责原则，被视为阻止类似辩诉交易之制度在德国兴起的两项基础性原则。[20]最初，协商被有保留地使用，仅仅限制在对不重要的犯罪行为之诉讼程序中。到了上世纪70年代末期，协商开始越来越多地运用于那些涉及面广、证明技术上有困难、法律适用上有困难的诉讼程序中，以应对经济犯罪、毒品犯罪、环境犯罪和税收犯罪。实践中协商的适应范围进一步扩展，严重犯罪案件也逐渐被包含进来，甚至涉及暴力犯罪和故意杀人犯罪的诉讼程序。[21]联邦宪法法院和联邦最高法院的多个判例中——尤其是1993年、1997年和2005年的判例——原则上都承认了认罪协商的容许性。[22]2009年，刑事协商制度被正式引入德国《刑事诉讼法》，标志着在数十年来“无法可依”的德国非正式协商制度被法律所承认。而在此之前，一些交换利益（exchanging benefits）的举措其实已经被运用于刑事诉讼程序，司法人员的行为远远超越了德国《刑事诉讼法》本身的文义和精神范畴。[23]2013年3月19日，德国联邦宪法法院作出的判决，确认了德国协商制度之合宪性，有学者将其称为近年来对刑事诉讼程序产生最重要和最根本影响的判决之一，但同时也认为德国《刑事诉讼法》正经历着1877年以来最大的危机。[24]尽管，这一判决很大程度上是妥协性的，联邦宪法法院所表达的不少内容并无新意，只是阐述了立法者想要规范或已经规范的内容，并且这一判决肯定也无法终结关于认罪协商的理论争鸣。[25]

　　其中，当事人是否能处分诉讼标的进而达成合意，即是理论争议焦点之一。职权主义刑事诉讼的一项基本内涵即是当事人不得任意处分案件之诉讼标的，这也是与当事人处分原则之下的民事诉讼之本质区别。例如，被告自白并无拘束法院之效力，因而，法院不但不能仅凭被告自白而作出有罪判决，并且还负有澄清义务，仍应调查其它必要证据以证明其是否与事实相符。正因为这一实质真实的要求，职权主义刑事诉讼本质上与认罪协商的理念存在冲突。[26]而美国实行典型的当事人主义诉讼制度，检察官尽管作为政府或社会公益的代表追诉犯罪，但在诉讼中的地位只是处于控诉方的当事人。其所作之起诉、不起诉决定尽管具有终结诉讼的效力，但性质并非作为司法机关对案件实体问题作出的司法性裁判，而只是一种对当事人的处分。[27]这也奠定了当事人主义刑事诉讼中控辩合意、当事人处分诉讼标的之理论基础。

　　对此，德国学者许乃曼教授认为，刑事协商并非合意而是屈服，合意只能存在于权力大致相等的主体之间，无权者只能放弃他本就微弱的反抗而屈服。在美国，辩诉交易发生于检察官和被告之间，所以被告仍有机会接受无偏见之陪审团裁决；但在德国，由法庭进行认罪换减刑的协商，如果被告拒绝了法庭的相关提议，同一法庭将继续负责审判程序，由此被告必定会认为其不再有真正机会获得无罪判决。故而，即使在德国式的、被告与法庭间的刑事协商中，也不存在被告真正的同意，与之相反，是被告在结构性强制下的屈服。因此，把刑事协商建立在合意原则基础上的尝试必然是错误的。在美国至今尚未认识到这一点，是由于英美法中从未严格区分民事法与刑事法，因而刑事诉讼的构造与民事诉讼相同。双方当事人互相对抗，与此相应的是，一方可以认可另一方的控告。德国立法者虽然认识到了这一矛盾，但试图借助程序设计加以克服。依据德国《刑事诉讼法》并不存在有罪答辩，或者说不存在承认指控而处分诉讼标的之机制，被告作出供述只是一种证据。相应地，立法者“虚构”了法官通过接受供述履行其澄清案件之义务并且达到实质真实的情形。[28]更何况，虽然德国联邦宪法法院判决认可了刑事协商的合宪性，但与辩诉交易适用率高达90%以上的美国相比，德国刑事协商的适用率显然并不高。但实际上，德国在设计刑事协商程序时本就没有追求美国式的效率，以降低协商中产生强制及真相扭曲的风险。[29]甚至有来自德国实务部门的观点认为，总体而言，法院内部存在一种减少适用认罪协商的趋势，慕尼黑法院部分刑事法庭的审判长已经明确表示，他们将不再进行任何的认罪协商。[30]

　　三、认罪认罚从宽与德国刑事协商：制度样态之比较

　　2016年9月3日，全国人大常委会通过了《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》；2016年11月16日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发了《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》（以下简称《办法》），自此，为期两年的认罪认罚从宽制度试点开始步入正轨。《办法》对认罪认罚从宽制度的案件适用范围、基本原则、法律援助、强制措施以及侦查程序、审查起诉程序、审判程序中的实施方式和具体问题作出初步规定，在注重激励机制的同时，较为充分地考虑到风险防范问题，[31]业已形成制度雏形。可以说，相比于德国刑事协商制度数十年的“无法可依”，认罪认罚从宽制度在起步之初总体上是较为规范的。但在试点实践中究竟运作样态如何，还需要实证研究加以检验。

　　德国联邦宪法法院2013年3月19日作出的判决尽管确认了刑事协商制度的合宪性，但同时指出，立法机关必须不断审查保障机制的有效性，一旦上述机制被证明是不完整或不适当的，立法机关必须及时作出改善，保证在法律规定的框架下进行协商，任何法律规定以外的非正式协商均是不被允许的。[32]经过2009年的修正，德国《刑事诉讼法》以第257c条为核心明确了法院与诉讼参与人之间的协商程序，法院可以在适当的情形下，依据本条款，与诉讼参与人就嗣后之诉讼进程及结果进行协商，而此时，第244条第2款规定的“法院为查明真相，应依职权，将证据调查涵盖对裁判具有重要性之所有事实及证据方法”不受影响。一旦被告及检察官同意法院之提议时，即达成协商协议。但倘若法律或事实上具有重要性之情况被忽略或新出现，且法院因此确信，先前承诺之刑罚范围不再与犯罪行为或罪责相当时，则法院不受协商协议之拘束。这也同样适用于，被告之嗣后诉讼行为与法院预测所根据之行为不一致时。此时，被告之自白不得被使用，法院应及时告知将背离先前承诺。[33]当然，除此之外，还有一些其它条款的规定也涉及刑事协商程序，例如第302条第1款和第35条a对法律救济途径进行了规范。同时，作为保障，德国联邦宪法法院认为，判断刑事协商制度是否违宪的标准包括基本法所明确的罪责原则以及确定实质真实的相关义务，同时公正审判原则、无罪推定原则和法院保持中立的职责确保诉讼参与人不得自由决定如何确定事实、如何适用法律进行判决。[34]

　　具体而言，我国认罪认罚从宽与德国刑事协商在制度层面的异同之处包括以下几方面。

　　（一）认罪协商的参与主体与适用阶段

　　中德两国在认罪协商中最显著的区别或许就在于协商的参与主体和适用阶段。根据《办法》规定，我国的认罪认罚从宽制度贯彻于刑事诉讼进程始终，侦查、审查起诉和审判阶段中，侦查人员、检察人员、审判人员均有义务告知犯罪嫌疑人、被告人享有的诉讼权利和认罪认罚可能导致的法律后果，听取犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人或者值班律师的意见。但正如有我国学者所言，“只要是自愿、真实的认罪认罚，当然是越早越好。因为越早，犯罪事实发现的就早，挽回或减少犯罪危害后果的机会就大，侦查破案、收集证据的难度、阻力就小。”[35]所以认罪认罚从宽制度的启动大多在审前程序之中，认罪协商的主体是侦查人员、检察人员[36]与犯罪嫌疑人，审判人员并不直接参与认罪协商。而在德国，过往实践中被告因为认罪而受到优待的协商，可以发生在刑事诉讼程序的各个阶段；但根据德国《刑事诉讼法》第257c条，刑事协商指法院和其他诉讼参与人对诉讼进程和结果进行协商。因此，狭义的认罪协商发生在审判程序之中，主导协商的是法官，即法官与诉讼参与人进行协商。[37]这也意味着法官不仅可以启动协商，还应遵循德国《刑事诉讼法》第257c条第3款之规定，告知协商所能包括之内容，并在对案件所有情况及综合量刑考量进行自由评价后，提出刑罚的上限及下限。[38]此外，德国《刑事诉讼法》第202a条、第212条鼓励审判长在控方提起公诉后、法院裁决开启审判前，以及审判程序开始后，启动刑事协商程序；第243条第4款规定，审判长有义务向公众宣布是否进行了协商，如果达成协商协议则需说明主要内容，并且，倘若上述告知所关涉的事项后来发生了变动，那么审判长在接下来的审判程序中也有义务告知；第273条第1款a规定，法院所制作的审判记录必须包括协商的重要过程、内容及结果，以及相关通知和告知义务的遵守情况，倘若未进行协商也应当注明。[39]

　　（二）认罪协商的适用条件与协商范围

　　德国刑事协商的前提条件是被告人承认被指控的犯罪事实，同时并未设定适用协商程序的具体案件范围。德国《刑事诉讼法》第257条c第1款所规定“适当的情形”原则上由法官自由裁量，[40]同时本条第2款规定：“协商标的仅限于下列内容，即能成为判决及所属裁定内容之法律效果，以及在裁判基础之侦查审判程序中的其它与程序相关处分及诉讼参与人之诉讼行为。任何协商均应包括自白。有罪宣告和保安处分不得为协商标的。”[41]关于我国认罪认罚从宽制度的适用条件，《办法》第1条规定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，同意量刑建议，签署具结书的，可以依法从宽处理。”同时，第2条明确了四种不适用认罪认罚从宽制度的情形，即犯罪嫌疑人、被告人是尚未完全丧失辩认或者控制自己行为能力的精神病人的；未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人、辩护人对未成年人认罪认罚有异议的；犯罪嫌疑人、被告人行为不构成犯罪的；以及其他不宜适用的情形。这意味着，除了上述情形以外，只要符合《办法》第1条之规定的刑事案件均可以适用认罪认罚从宽制度。此外，我国《刑法》确立了罪刑法定和罪责刑相适应原则，在定罪量刑上也确立了严格的犯罪构成要件和量刑种类及幅度，认罪认罚从宽制度中的控辩协商不得以罪名为协商筹码，一般也不得以罪数为协商筹码，量刑减让的幅度通常也不得超过三成。同样，德国刑事协商制度也禁止罪行协商，不仅定罪不得成为协商的对象，并且量刑范围建议必须考量所有情节和一般量刑因素。显然，中德两国刑事诉讼中的协商都与美国之“辩诉交易”存在本质区别，后者通常以撤销指控、降格指控或者请求法官从轻判处刑罚为“交易”条件，换取有罪答辩，进而达成协议。

　　（三）认罪认罚从宽与德国刑事协商的制度属性

　　认罪认罚从宽制度是由一系列具体诉讼程序组成的集合性法律制度，而德国刑事协商是一项具体诉讼程序。认罪认罚从宽制度与宽严相济的刑事政策紧密相连，并将后者的政策内涵具化为法律制度进而贯彻适用，试图在程序向度彰显刑事政策之实践效果。易言之，认罪认罚从宽制度需要速裁程序、简易程序乃至普通程序加以具体兑现。《办法》第16条规定：“对于基层人民法院管辖的可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件，事实清楚、证据充分，当事人对适用法律没有争议，被告人认罪认罚并同意适用速裁程序的，可以适用速裁程序……”第18条规定：“对于基层人民法院管辖的可能判处三年有期徒刑以上刑罚的案件，被告人认罪认罚的，可以依法适用简易程序审判……”《办法》第17条规定不适用速裁程序或第19条规定应当转为普通程序的情形除外。而对于不属于基层人民法院管辖的案件，适用普通程序审理。而在德国《刑事诉讼法》中，刑事协商制度主要被规定于“第2编第一审程序”中的“第6章法庭审理”之下，与“第6编特别程序”中的“处刑命令程序”“保安处分程序”“快速审理程序”等并无直接交集，是第一审中的一项具体诉讼程序，并非集合性法律制度抑或刑事政策。可见，认罪认罚从宽制度与德国刑事协商制度在制度属性上存在区别。

　　四、认罪认罚从宽制度的未来：德国经验之启示

　　十余年前，我国理论界曾有过一次关于辩诉交易的集中讨论，[42]而此番推行之认罪认罚从宽制度也明显有别于当时受到部分学者批判的美国式辩诉交易，即不得对罪名、罪数进行“交易”。同时，认罪认罚从宽制度的推行，采取了较为温和的渐进性式发展模式，从前期的刑事速裁程序试点到认罪认罚从宽制度试点，均允许制度试错，而非一刀切的修法式变革。就我国刑事司法而言，其运作土壤有别于德国抑或美国，一方面职权主义传统延续至今，另一方面近年来的改革进程中吸收了当事人主义元素。基于职权主义中国家追诉的性质，德国学说认为当事人并不能处分诉讼标的；而在英美当事人主义的理论框架下，控辩双方可以达成合意，当事人可以处分诉讼标的或放弃权利。这正是在认罪协商问题上界分职权主义与当事人主义的理论基础。对此，我们应当认真思考和回应。当然，认罪认罚从宽制度并不一定要在绝对的职权主义与当事人主义之间作出抉择，探索折衷乃至本土化的理论基础与实践进路，或许实效更佳。毕竟，程序传统、组织文化、司法资源和犯罪率的细微差异，都会限制一种诉讼模式中的程序设计导入另一种诉讼模式。[43]在试点阶段，最重要的是于实践过程中发现问题、总结问题，进而作出理论推进，为解决本土问题提供思路，保障认罪认罚从宽制度的实施效果。质言之，理论与实务应当形成有效互动，避免陷入理论热而实务冷的窘境。其实，在调研中我们发现，经过一年的试点，部分地区司法机关适用认罪认罚从宽制度的动力仍然不足，甚至有通过行政化指令向法官、检察官布置“任务”的现象，即每年或每月至少完成一定数量的认罪认罚从宽案件。倘若如此，即便官方数据颇为可观，[44]试点之实质效果也是值得质疑的。是故，经过前文的初步梳理和比较，在借鉴与反思德国经验的基础上，需要完善认罪认罚从宽制度，进而夯实理论基础和保障运行实效。

　　（一）厘清“实体从宽”、“程序从简”的正当性基础

　　当事人是否能处分诉讼标的进而达成合意，既是德国学界关于刑事协商程序的理论争议焦点，也是在认罪协商问题上界分职权主义与当事人主义的理论基础。通过引入协商因素，传统德国刑事诉讼运行中单方作出裁决的过程，正在一定程度上受到控辩审三方之协作过程的冲击。有观点认为，2009年德国《刑事诉讼法》修正案导致的结果是传统诉讼模式与协商式诉讼模式并存。在前者中，被告虽然属于诉讼程序的主体，但却属于屈从于法律的地位；而在协商式诉讼模式中，被告人对于诉讼结果有更多的影响力，而且能足够保障其基本权利。[45]德国刑事司法体制中的这一转变也符合德国现代刑罚思想。过去法官对被告人处以其应得的刑罚，而现在法官们认识到，被告人自己主动接受刑罚，才是最有利于挽救与改造被告人的。[46]但需要明确的是，在德国刑事诉讼中，供述作为被告手中的“主要交换物”并非处分声明，而是一种人证，它和其他证据一样要接受法官的证据评价，在证据体系里不享有任何优先地位。[47]在德国刑事协商程序中，《刑事诉讼法》第244条第2款所规定之“法院为查明真相，应依职权，将证据调查涵盖对裁判具有重要性之所有事实及证据方法”并未动摇，这也意味着国家追诉、实质真实、公正审判等原则依然应当坚守，且法院不但不能仅凭被告自白而作出有罪判决，还负有澄清义务，仍应调查其它必要证据以证明其是否与事实相符。申言之，在德国职权主义语境之下，量刑协商及减让的正当性基础在于：其一，被追诉人认罪所表现出的真诚悔过降低其社会危险性，刑罚之特殊预防的需要也随之相应降低；其二，有罪供述本身降低了案件的复杂程度并节约司法资源，使得案件更容易达到证明标准。在此过程中，被追诉人并无可放弃或处分之诉讼标的与权利，其最终所受刑罚也并非仅凭其有罪供述所作出。

　　而在认罪认罚从宽制度推进的过程中，有论者开始将“实体从宽”、“程序从简”的正当性基础定义为“权利放弃对价说”，即由于被追诉人在明知且自愿的前提下主动放弃全部或者部分诉讼权利，国家可以采取省略乃至简化诉讼环节的方式，从而少受或者免受复杂且高成本繁琐程序带来的部分压力，国家据此对被追诉人从宽处罚，被追诉人还可因此少遭诉累，取得彼此互赢的结果。[48]显然，这一观点更接近当事人主义，而非职权主义。但对于同样具有职权主义传统的我国而言，这一学说或许并不适合，理由有三：首先，保证准确、及时地查明犯罪事实，正确适用法律，是我国刑事诉讼的根本任务之一，国家追诉、发现真实之语境下，被追诉人是否有罪、判处何种刑罚，均是由事实和法律所决定的，并非被追诉人放弃或处分权利之对价；其次，我国《刑事诉讼法》第53条明确规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能据此定案，有罪供述只是降低了证明难度，但并未降低证明标准、转移证明责任，亦未免除法院审查判断之义务；[49]最后，当前“认罪认罚”更多地仍局限于犯罪嫌疑人、被告人通过坦白等方式换取宽大处理的传统认识，尤其是在尚未全面确立沉默权的前提下，倘若将被追诉人“权利放弃”视为“对价”进而左右是否有罪、判处何种刑罚，则可能异化为“以口供为中心”而强行要求或诱导被追诉人“认罪认罚”，反而不利于其权利保障。我们认为，可以将“认罪认罚”视作犯罪嫌疑人、被告人作为诉讼主体参与诉讼程序的理性选择之一，但绝非放弃或处分诉讼标的及权利。否则，一方面，违背认罪认罚从宽制度之初衷；另一方面，可能导致实践乱象之生成。因而，在这一点上，仍应坚持职权主义传统：“实体从宽”的正当性基础在于，被追诉人真诚认罪悔罪，刑罚之特殊预防的需要随之相应降低；“程序从简”的正当性基础在于，有罪供述降低了案件证明难度，通过相对简化的程序即可达到法定证明标准。

　　（二）明确认罪认罚从宽制度中参与主体之角色

　　因为认罪认罚从宽大多在审前程序中即已启动，所以检察人员和侦查人员主要承担发起者的角色，而我国法官的主要任务是审查认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性，而非启动协商。毕竟总体上我国法官尚不能像德国法官那般超然、中立，因而这样的制度设计是具有现实合理性的。但这并不能免去我国法官的职权调查义务，在这一点上，德国经验是值得借鉴的，而审查的重点应当是有罪供述的真实性和自愿性。被告人认罪既是诉讼中协商的目标和结果，也是程序简化的前提和基础。因而，庭审在法官的主持下，应当对被告人有罪答辩进行缜密的审查判断，即通过对答辩自愿性的审查、对答辩能力的判断、对是否理解指控的判断、对被告人是否理解有罪答辩可能产生后果的判断、对被告人是否理解自己放弃之权利的判断、对答辩之事实性基础的判断，保障被告人有罪答辩的自愿性、明智性和明知性。当然，除了启动认罪认罚从宽制度，检察机关作为承上启下并把控程序分流的关键一环，仍应积极履行法律监督职能，保障当事人合法权益。此外，德国刑事协商制度所明确的提示和告知义务以及禁止欺骗和误导行为，亦是值得借鉴的。申言之，履行提示和告知义务亦即认真对待被告人的主体地位，只有当告知其相关信息后，才可称之为公正地对待了被告人；而审判机关和检察机关应当信守承诺，作为刑事追诉机关，不得进行恶意的欺骗，这也被视为是公正审判原则的一部分。同时，前文提到刑事协商制度在德国兴起的原因之一即是辩护方式的改变。因而，充分且有效的辩护是必需的，并且辩护律师应当与检察官一样，拥有获得相关信息的同等权利。[50]协商程序并不会减少律师的工作量和难度，有德国律师认为，刑事协商制度的确立，反而意味着律师需要为案件进行更多的准备工作，包括证据收集等。[51]日前，最高人民法院与司法部联合发布了《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》，进一步强调适用简易程序、速裁程序审理的案件，被告人没有辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构派驻的值班律师为其提供法律帮助。但当前值班律师之定位模糊，只是“提供法律帮助”而非“提供辩护”，这也就意味着值班律师的职责限定于法律咨询、程序选择、申请变更强制措施、见证具结书签署等程序性法律帮助事项，区别于“辩护人”而不享有阅卷权、调查取证权等。因此，如何在保证“量”之全覆盖的同时，实现充分且有效之“质”，是需要进一步研究的课题。

　　（三）探索进一步简化诉讼程序的可能

　　前已述及，认罪认罚从宽制度是由一系列具体诉讼程序组成的集合性法律制度，而德国刑事协商是一项具体诉讼程序。因此，认罪认罚从宽制度的实效，需要通过各种快速审理程序加以具体呈现。然而，我国刑事诉讼程序对于轻罪案件的处理，实际上是依照刑法中所谓“重罪重刑”结构设计，无法与快速处理轻罪案件的效率要求相适应。因此，为轻罪案件建构相匹配的诉讼程序具有必要性，刑事案件速裁程序也正是由此付诸试点。但对于刑事案件速裁程序本身，依然存在制度优化的必要，例如，刑事案件速裁程序需通过法庭审理，尽管由一名审判员独任审判、检察人员集中出庭，却仍对司法资源产生一定消耗，具备进一步简化之空间。当前试点中较为成功的“全流程简化模式”，[52]也仍然是在速裁程序的制度框架下进行的。以德国为借镜，其刑事案件程序分流机制包括“快速审理程序”和“处刑命令程序”，如果将我国刑事案件速裁程序与之比较，则更接近快速审理程序，尚未达到处刑命令的简化程度。根据德国《刑事诉讼法》第6编第1章的相关规定，处刑命令程序是由检察官书面建议，法院根据检察官提出的证据及量刑作书面审理。法官经审查认为对签发处刑命令没有疑虑时，则同意检察官的申请，签发处刑命令，送达被告人，若被告人在规定期限内没有提出异议，处刑命令等同于发生法律效力的判决；若有异议，则转入一般审理程序。上述处刑命令被限制在罚金或吊销驾驶执照等，但是在被告人有辩护律师或指定有辩护律师的情况下，也可以包括通过缓刑方式执行的不超过1年的自由刑。[53]处刑命令程序虽然相对于一般程序作了简化，但依然建立起控辩双方平等、裁判者中立的等腰三角结构，由控方发起，裁判者中立审查，辩方可以提出异议，尊重和保障了各方选择的权利，符合程序正义。因而，在案件事实清楚、证据确实充分，被告人自愿认罪、当事人对适用法律没有争议，并尊重和保障被告人程序选择权、辩护权的前提下，对于轻微刑事案件可以探索类似处刑命令的书面审理，进一步完善程序分流、节约司法资源。

【作者简介】
卞建林，中国政法大学诉讼法学研究院院长、教授、博士生导师，中国刑事诉讼法学研究会会长；谢澍，中国政法大学刑事司法学院博士研究生。

【注释】

[1]参见左卫民：《职权主义：一种谱系性的“知识考古”》，载《比较法研究》2009年第2期，第70-88页。

[2]当然，这样的刑事诉讼模式之所以产生，有着其特殊的历史原因，正如有学者认为的那样，中国的职权主义并非完全源自欧陆，更多是受到了中国古代司法实践的深远影响。Richard Vogler, A World View of Criminal Justice 91 (AshgatePublishing Company2005).

[3]参见卞建林主编：《现代司法理念研究》，中国人民公安大学出版社2012年版，第180页。

[4]谢佑平：《“混合型”刑事诉讼模式评论——〈刑事诉讼法修改决定〉随想》，载《法学》1996年第5期，第10-12页。

[5]参见卞建林、谢澍：《“以审判为中心”视野下的诉讼关系》，载《国家检察官学院学报》2016年第1期，第33-42页。

[6]Stephen C. Thaman, World Plea Bargaining: ConsensualProcedures and the Avoidance of the Full Criminal Trial 50 (CarolinaAcademic Press2010).

[7]Claus Roxin/Bernd Schünemann, Strafverfahrensrecht, 27. Aufl., 2012, § 15 Rn. 3 ff.

[8]Roxin/Schünemann(Fn.7), §17Rn. 3, 5.

[9]Roxin/Schünemann(Fn.7), §17Rn. 6.

[10]Heinrich Henkel,Strafverfahrensrecht, 2. Aufl., 1968, S. 57. Robert v. Hippel, DeutschesStrafrecht, Bd. I, 1925, S.313.Elisabeth Kreuzer, DieBestimmung des Umfangs der Beweisaufnhame im deutschen, franz?sischen unditalienischen Strafprozess, 1964,S.11.

[11]与我国通说之刑事诉讼目的在于惩罚犯罪和保障人权不同，有论者参考德国刑事诉讼正当性理论，认为刑事诉讼的最终目的在于为正当刑罚服务，服务的具体方式是查明真相与诉讼经济，它们是刑事诉讼的次级目的，对各个目的之追寻受限于最低限度的程序正义。参见刘昶：《刑事诉讼的目的、限制与正当性——德国刑事诉讼正当性理论及其启示》，载《西部法学评论》2016年第6期，第106-116页。

[12]参见林钰雄：《刑事诉讼法（上）》，台湾元照出版有限公司2017年版，第61页。

[13]Michael Bohlander, Principles of German Criminal Procedure 27 (HartPublishing Ltd2012).

[14]Folker Bittmann, Consensual Elements in German CriminalProcedural Law, 15 Germany Law Review 15,15 (2014).

[15]当然，“趋同”并非意味着“相同”。Jenia I. Turner, Plea Bargaining and Disclosure in Germanyand the United States: Comparative Lessons, 57 William & Mary LawReview 1551,1555 (2016); Thomas Weigend & JeniaI. Turner, The Constitutionality ofNegotiated Criminal Judgements in Germany, 15 Germany Law Review 81, 82 (2014).

[16]“辩诉交易”往往被视为认罪协商的典型，这一制度在美国的兴起，最早可追溯至19世纪，但直到1970年的“布拉迪诉美国”案，这一制度才由美国最高法院以判例的形式所正式确立，遂在美国刑事司法中得到广泛采用。参见卞建林、谢澍：《美国检察官是辩诉交易中的主导者》，载《检察日报》2016年5月31日，第3版。

[17]参见张丽卿：《验证刑诉改革脉动》，台湾五南图书出版有限公司2008年版，第289-290页。

[18]Regina E. Rauxloh, Formalization of Plea Bargaining inGermany: Will the New Legislation Be Able to Square the Circle, 34Fordham International Law Journal 296, 301 (2011).

[19]事实上，也可以说是魏玛时期以来争论的延续，此前的一系列改革措施，已经让德国学者认为，对刑事程序的实际面貌产生了根本影响，进而引发“结构性的紧张关系”。质言之，传统德国刑事程序建立的两个基础假设已经动摇，这两个基础假设是：其一，所有犯罪嫌疑都应尽可能地完全厘清，而使每一犯罪行为受到制裁，每一犯罪人受到公正的刑罚；其二，刑事程序必须发现实质真实，且这一实质真实，最好是由一个独立的法院在所有必要参与者到场下，于公开的审判期日中，透过呈现与检验所有事实与证据方法的方式来得出。参见Hans-Jürgen Kerner：《德国刑事追诉与制裁》，许泽天、薛智仁译，台湾元照出版有限公司2008年版，第148页。

[20]Weigend &Turner, supra note 15,at 84.

[21]参见[德]约阿希姆?赫尔曼：《德国刑事诉讼程序中的协商》，王世洲译，载《环球法律评论》2001年第4期，第408-419页。

[22]参见Manfred N?tzel：《刑事诉讼中的辩诉交易与认罪协商——司法实务角度的解读》，载《中德刑事诉讼法学高端论坛“公正审判与认罪协商”论文集》（北京，2017），第89页。

[23]Regina E. Rauxloh, Plea Bargaining in Germany-Doctoring theSymptoms without Looking at the Root Causes, 78 The Journal of CriminalLaw 392, 393 (2014).

[24]Christoph Safferling& Elisa Hoven, Forward: PleaBargaining in Germany after the Decision of the Federal Constitutional Court,15 Germany Law Review 1, 1 (2014).

[25]Andreas Mosbacher, The Decision of the FederalConstitutional Court of 19 March 2013 on Plea Arrangements, 15 GermanyLaw Review 5, 13 (2014).

[26]同注12引书，第60-61页

[27]George Fisher, Plea Bargaining's Triumph: A History ofPlea Bargaining in America 19 (Stanford UniversityPress2003).

[28]参见Bernd Schünemann：《公正程序（公正审判）与刑事诉讼中的协商（辩诉交易）》，载《中德刑事诉讼法学高端论坛“公正审判与认罪协商”论文集》（北京，2017），第23页。

[29]Turner, supra note 15, at 1596.

[30]同注22引文，第89页。

[31]包括确立基本原则、以辩护权防范制度偏差以及以法律责任为威慑等三方面风险防范措施，关于《办法》的深入解读可参见魏晓娜：《〈认罪认罚从宽制度试点工作办法〉评析》，载《人民法治》2017年第1期，第24-27页。

[32]Legal Regulation of Plea Bargaining is Constitutional – InformalAgreements are Impermissible (Press Release No. 17/2013 of 19 March 2013),https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Pressemitteilungen/EN...,最后访问时间：2018年1月2日。

[33]参见《德国刑事诉讼法附德国法院组织法选译》，连孟琦译，台湾元照出版有限公司2016年版，第278-279页。

[34]BVerfG, Judgment of the Second Senate of 19 March2013 [2 BvR 2628/10-2 BvR 2883/10-2 BvR 2155/11 ],https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/EN/201...,最后访问时间：2018年1月5日。

[35]顾永忠：《关于“完善认罪认罚从宽制度”的几个理论问题》，载《当代法学》2016年第6期，第129-137页。

[36]当然，侦查人员与检察人员的处理权限并不相同。《办法》规定，侦查机关不得作出实质处理，仅有“对拟移送审查起诉的案件，侦查机关应当在起诉意见中写明犯罪嫌疑人自愿认罪认罚情况”，《办法》第9条规定的“犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益，需要撤销案件的”之情形除外。根据《办法》第11、13条规定，审查起诉阶段，检察机关可以作出三种处理：其一，人民检察院向人民法院提起公诉的，应当在起诉书中写明被告人认罪认罚情况，提出量刑建议，并同时移送被告人的认罪认罚具结书等材料；其二，犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益的，经最高人民检察院批准，人民检察院可以作出不起诉决定，也可以对涉嫌数罪中的一项或者多项提起公诉；其三，具有法律规定不起诉情形的，依照法律规定办理。

[37]过往，缺乏交流是德国刑事诉讼——尤其是审判程序——中被诟病的一点，并不是说法庭上没有任何交流，而是说法院与诉讼参与人没有制度化的双向沟通方式，这也是推动协商制度发展的重要因素之一。Stefan K?nig &Stefan Harrendorf, NegotiatedAgreements and Open Communication in Criminal Trials: The Viewpoint of theDefense, 15 Germany Law Review 65, 68(2014).

[38]同注33引书，第278页。当然，也有理论观点提出，德国法律要求法官独立和中立，而这一规定也使得法官在刑事协商中处于冲突的角色定位之中，进而认为控辩双方达成认罪协议的过程中法官并不应当介入。Maike Frommann, Regulating Plea-Bargaining in Germany:Can the Italian Approach Serve as a Model to Guarantee the Independence ofGerman Judges? , 5 Hanse Law Review 197,218 (2009).

[39]参见孙谦、卞建林、陈卫东主编：《世界各国刑事诉讼法?欧洲卷（上）》，中国检察出版社2016年版，第245页。

[40]对此，德国刑事法学界存在争议。例如，认为“适当的情形”就是被告必须有辩护人（必要辩护/强制辩护），并认为少年案件不属于适当情形。SK/Velten, Bd. V (§§246a-295 StPO), 4.Aufl., 2012, §257c Rn.9. 而Meyer-Go?ner认为，“适当的情形”这一限制并无意义，因为很难界定哪些属于“不适当”。现有判例认定不适当的包括：对被告责任能力存疑之时，对团伙犯罪尚未查清全部情况就与其中个别成员协商之时。即使是谋杀案中，也有试图在罪责是否特别严重这一点上达成协议的（更不必说杀人和其他致死后果的案件了，德国刑法典规定谋杀处以终身自由刑，所以不能在量刑上协商，只能在刑罚执行方式上动脑筋，即今后是否能假释，而假释前提之一是判决时确定罪责不是特别严重）。因而，可以猜测律师会在每个案件里尝试是否存在协商的可能以及需要什么条件。Meyer-Go?ner/Schmitt/Meyer-Go?ner, 60. Aufl., 2017, §257c Rn.6. 同时，Meyer-Go?ner认为少年案件中并不绝对排斥协商，但是需注意不得和少年刑事程序的教育思想冲突。Meyer-Go?ner/Schmitt/Meyer-Go?ner, 60. Aufl., 2017, §257c Rn.7. 还有观点批评“适当的情形”不过是句空话，立法理由说明也未能阐明其内容，只是说要根据具体情况判断。目前尚不清楚哪些属于不适当。学者们各持己见，有的认为由州法院参审法庭一审的案件（谋杀/杀人、导致死亡结果的故意犯罪，以及特别严重的危害公共安全的犯罪，如通过核能制造爆炸）不适当，或者危害国家安全类案件不适当，或者涉及罪责是否特别严重问题的案件不适当。一致意见是认为对被告责任能力存疑，需要专家鉴定的案件不适当；复杂案件，如经济案件中，个人无法对全部案情有了解的，属于不适当。但是说到底，是法官自行判断。LR/Stuckenberg, Bd.VI /TeilII(§§256-295StPO), 26.Aufl., 2013,§257c Rn.26.同时，考虑到少年刑罚的特殊量刑规则和教育思想，立法者在立法理由说明里认为多数情况下少年案件属于不适当的情形，但是没有绝对排除协商的适用，认为其可在例外情况下进行。LR/Stuckenberg, Bd.VI6/Teil II(§§256-295StPO), 26.Aufl., 2013,§257c Rn.27.

[41]同注33引书，第278页。

[42]主要相关探讨可参见卞建林：《如何看待被告人有罪答辩——辩诉交易的一点启示》，载《政法论坛》2002年第6期，第19-23页；陈光中主编：《辩诉交易在中国》，中国检察出版社2003年版。

[43]Turner, supra note 15, at 1596.

[44]2017年11月1日，在第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议上，最高人民法院院长周强、最高人民检察院检察长曹建明分别作了《关于人民法院全面深化司法改革情况的报告》《关于人民检察院全面深化司法改革情况的报告》。在报告中，周强透露，截止2017年9月，251个试点法院审结认罪认罚案件6.9万件7.8万人，占同期全部刑事案件的42.7%。其中，适用速裁程序审结的占69.7%，非监禁刑适用率达41.4%。而曹建明指出，截止2017年9月，276个试点检察院共对6.36万件案件适用认罪认罚从宽制度，占同期办结刑事案件总数的34.7%。此外，速裁程序试点过程中，审查起诉周期由过去平均20天缩短至5天。

[45]同注22引文，第89页。

[46]参见[德]约阿希姆?赫尔曼：《协商性司法——德国刑事程序中的辩诉交易？》，程雷译，载《中国刑事法杂志》2004年第2期，第116-126页。

[47]参见Thomas R?nnau：《在试验台上的德国协商模式——在鼠疫和霍乱之间》，载《中德刑事诉讼法学高端论坛“公正审判与认罪协商”论文集》（北京，2017），第161页。

[48]参见赵恒：《论从宽的正当性基础》，载《政治与法律》2017年第11期，第128-140页。

[49]参见谢澍：《认罪认罚从宽制度中的证明标准》，载《东方法学》2017年第5期，第131-137页。

[50]参见Andreas Mosbacher：《公正审判原则——以德国联邦最高法院的判例为视角》，载《中德刑事诉讼法学高端论坛“公正审判与认罪协商”论文集》（北京，2017），第63页。

[51]See AlexanderSchemmel, Christian Corell & Natalie Richter, Plea Bargaining in Criminal Proceedings: Changes to Criminal DefenseCounsel Practice as a Result of the German Constitutional Court Verdict of 19March 2013, 15 Germany Law Review 43, 63(2014).

[52]这一模式强调在纵向构造上消减案件流转环节和流转时间。参见北京市海淀区人民法院课题组：《关于北京海淀全流程刑事案件速裁程序试点的调研——以认罪认罚为基础的资源配置模式》，载《法律适用》2016年第4期，第31-37页。

[53]参见[德]克劳思?罗科信：《刑事诉讼法（第24版）》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第602页。

      【文章出处】《比较法研究》2018年第3期

      转自北大法律信息网