admin 在 2017-11-26 00:00 提交
- 浏览 4 次
【学科类别】中国宪法
【出处】《政治与法律》2017年第10期
【写作时间】2017年
【中文关键字】 监察委员会；监察立法；监察机关；留置；职务犯罪
【全文】
国家监察立法预案指的是为实现国家监察体制改革的目标在立法方面所做的全部安排，涉及的事项有宪法相应部分的修改，修改宪法与制定相关法律的时间衔接，所需制定的法律的名称、内容，全国人大常委会和全国人民代表大会审议该法律案的时间节点等。完善现有的国家监察立法预案，是关系到全面有效实施宪法和依宪治国之全局的具有现实紧迫性的课题。我国法律界和法学界对涉及国家监察立法预案的不少问题，已经有了较广泛共识，同时，从总体说来，国家监察立法预案有待理顺、改进之处还有很多，仍需下大力气研究，以促成其完善。
一、我国法学界已取得广泛共识的意见
推进国家监察立法涉及很多方面的问题，都有讨论的必要。就宪法层面来说，其中有些问题的答案是不言而喻的，实际上处在常识领域。从2016年12月以来，不少常识性问题其实已经在多种场合、以多种形式被说清楚了，因而可以说我国法学界已就这些话题达成了广泛共识。这些共识可以作为进一步讨论国家监察体制改革领域其他话题的基础。已达成广泛共识的意见主要有以下方面。
第一，全面进行国家监察体制改革必须有宪法根据。在中央的国家监察体制改革方案见诸新闻报道之初，笔者就提出：“要为改革试点成功后全面推开国家监察体制改革创制宪法根据，只能修改宪法。……只要认真谋划改革试点成功后的改革全面铺开事务，就一定得做修宪准备，并且应当在改革试点宣布成功和将新监察体制改革在全国范围铺开前完成修宪。”[1]接下来，另有学者说得非常到位，他说：“国家监察体制的改革与监察委员会的设立，乃是事关全局的重大政治改革，是国家监察制度的顶层设计。如此重大的政治改革，若缺失宪法的参与，改革可能因此面临更多的变数……监察体制改革的实质在于国家监督监察权的重新配置，由于权力的配置须‘仰仗’宪法为其提供正当性基础，如此一来，宪法的适时修改便成了改革的必然结果，也是改革得以实质性推进的前提。”[2]从2017年8月中国宪法学会年会（召开于吉林大学）的讨论情况看，我国宪法学界在这个问题上看法已经高度一致。
第二，国家监察立法要于宪法有据，须先行修改宪法，待相关宪法修正案生效，再着手进行国家监察立法。重大改革必须于法有据，这是全社会早已形成的政治共识。在这个基础上，我国宪法学界也形成了国家监察立法必须于宪法有据的广泛学术共识。“国家监察体制改革与监察委员会的设立，乃是事关全局的重大政治改革，是国家监察制度的顶层设计。如此重大的政治改革，不能缺少宪法的参与。改革的内容关涉国家的宪制结构，改革的进行也应做到于法有据，改革的成果同样需要借由法律予以固化。传统的宪法解释理论不能回应我国国家监察体制改革，因此，必须要用修宪保障国家监察体制改革的顺利进行。”[3]
这方面的内容，我国法律界、法学界人士已进行了很多论述，为避免重复论说，这里不一一列举。
第三，所设立的国家监察机关的名称应该是人民监察委员会，分中央人民监察委员会和地方各级人民监察委员会。按照《宪法》的规定，我国的各级国家权力机关称为人民代表大会；各级国家行政机关称为人民政府（其中最高国家行政机关虽考虑到历史传统被称为国务院，但宪法还是专门解说它“即中央人民政府”）；国家各级审判机关称为人民法院；国家各级检察机关称为人民检察院；即使是单层级、政权组织特征不明显的中央军事委员会，其前身也称为人民革命军事委员会。因此，由各级人民代表大会产生、对各级人民代表大会负责、受各级人民代表大会监督的各级国家监察机关的名称，理所当然要冠以“人民”的称谓。如果愿意把人民代表大会制度作为根本政治制度加以尊重，这就是一种常识。然而奇怪的是，我国法学界，尤其是宪法学界在过去近一年间反反复复解说和普及这个常识，可有些机构和人员仍坚持原有的不当提法，其中原因不好妄测，但愿不是宪法常识缺乏，也不是权力傲慢，更不是两者兼而有之。
第四，应优先制定《中华人民共和国人民监察委员会组织法》，再制定监察机关行使职权所需的其它法律。在我国，全国人民代表大会有《全国人民代表大会组织法》调整、规范其组织架构，国务院有《国务院组织法》调整、规范其组织架构，地方各级人大和地方各级人民政府有《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》调整、规范其组织架构，人民法院有《人民法院组织法》调整、规范其组织架构，人民检察院有《人民检察院组织法》调整、规范其组织架构。按成文宪法和制定法传统，按中国法治建设的惯例，按形成国家监察体制的需要，国家监察立法首先应制定的是我国《人民监察委员会组织法》。对此，笔者早就提出：“同人民政府（包括国务院）、人民法院、人民检察院这样完整意义的其他国家机关一样，设立人民监察委员会优先需要的法律，是《人民监察委员会组织法》，而不是《国家监察法》，就像国务院需要《国务院组织法》、地方各级人大和地方各级人民政府需要地方组织法、人民法院需要《人民法院组织法》等一样的道理。”[4]
此外，也有学者从其他方面论证了为监察机关制定组织法的必要性：“在中央一级国家机构中，唯一没有组织法的是中央军事委员会，如果监察委员会不制定自己的组织法，会让人联想到它是否与中央军事委员会属于同类机构？其内部是否也实行军事化管理？从而引起对监察机构的种种误解。监察机关的性质与军事机关应该是明显不同的，监察委员会应当是反腐败、保卫人权的国家机构，具有鲜明的民主性，这与我国古代的监察制度有本质区别。”[5]
以上这些道理不仅是我国宪法学界已经形成的共识，也是专职从事我国法制建设工作的人们应该懂得的常识。然而同样令人不解的是，宪法学界在过去近一年间反反复复解说和普及这些常识，可有些机构和人员也是罔顾常识置之不理。但愿这不是因为宪法常识缺乏，也不是因为权力傲慢，更不是两者兼而有之。
第五，国家监察体制改革试点不能走过场、做样子，必须扎扎实实地进行，因而试点时间不可太短，至少应持续至2019年春。像酿酒需要发酵时间一样，测试试点监察体制改革措施的效果也需要时间。
有学者提出：“慎重考虑授权试点与修宪立法之间的时间衔接。仔细分析全国人大常委会2016年12月25日决定、第二天就开始实施的对三省市的授权决定，即可发现，对这三个地方的授权试点，并没有规定时间，更没有说一年或者两年之内必须完成试点。”该学者质疑道：“现有舆论报道，2018年3月召开的十三届全国人大一次会议就要讨论修改宪法、制定国家监察法了。是不是由于修改宪法和制定国家监察法时间紧迫，全国人大常委会在授权决定中就没有规定具体的授权期限？若是这样，如此重大的试点改革在一年零几个月的时间内能否完成？能否充分总结经验、充分发现问题并找到解决问题的办法？”[6]应当说，这种担忧在我国法学界相当普遍。
还有学者在研究了自2012年12月28日至2016年12月25日止，全国人大常委会围绕地方改革试点共形成的十七项授权决定后，发现“全部17项决定都将试点期限定为2年以上，这表明授权机关认为2年的时间跨度可以检验出试点措施的有效性”。[7]须知，这十七项涉及都是比较小的改革，其重要性远远不足以同国家监察体制改革这种政治体制重大改革相比。相对而言，国家监察体制改革这种重大政治改革，试点时间应该达到五年才合适。
另外，关于授权试点时间，我国《立法法》10条规定：“授权的期限不得超过五年，但是授权决定另有规定的除外……被授权机关应当在授权期限届满的六个月以前，向授权机关报告授权决定实施的情况，并提出是否需要制定有关法律的意见；需要继续授权的，可以提出相关意见，由全国人民代表大会及其常务委员会决定。”这项规定或许对国家监察体制改革试点不具约束力，但至少其规定的时间点可供参考。其中，试点五年的时间长度值得重视，授权期限届满六个月以前向授权机关报告授权决定实施情况的规定更值得重视。
反观国家监察体制改革试点，人们有理由得出这样的结论：如果要全国人大赶在2018年3月审议表决设立国家监察机关的基本的法律，改革试点的经验是不够充分的，易导致这项试点“走过场”。因为，第十二届全国人大常委会第二十五次会议于2016年12月25日通过此项试点决定，但实施试点的时间要晚得多。以笔者对某试点省的调查研究为例，笔者去该试点省调查研究是在2017年4月，那时该省从检察院剥离的人员还未到位，后来到位是进入5月的事情。再说，总结国家监察体制改革试点至少应在综合性的监察法通过前三个月，否则试点经验教训可能来不及进入监察立法。那么，从2017年6月算起，到2018年2月，总共只有九个月，扣除三个月，只剩下六个月了。六个月试点能试出的效果是相当有限的。就算另外两省市走得快，人员在2017年3月就到位了，也只有八个来月的试点时间。国家重大政治体制改革试点只用八个月时间，难以获取充分有效的试点经验。前述十七项授权试点数据表明，那些改革试点的重要性远不及国家监察体制改革，但它们试点所用时间都比事关全局的监察体制改革多出一大段。
第六，现有的《中华人民共和国监察法（草案）》应该尽快公开，向社会征求意见，让学术界和社会各界公开讨论。深化国家监察体制改革，既然是事关全局的重大政治体制的改革，是推动国家治理体系和治理能力现代化的重大步骤，就应及早倾听全党全民意见，接纳专家献计献策。改革开放以来，我国形成的优良政治习惯之一，就是凡涉及全民利益或法制建设全局的立法，都及时公布草案听取社会各界的意见。至于宪法草案和宪法修正案草案交付全民讨论，则更是过去六十多年的好传统。现有的《中华人民共和国监察法（草案）》，全国人大常委会已经审议过一次，且时间又过了三个多月却尚未向社会公布征求意见，这有点不合常规。对公布这份法律草案，社会各界尤其是法学界有很热烈的期待。
以上六个方面问题，于法律于情理，都很清楚，相关意见已获我国学界普遍认同。对这类意见，需要的是尊重和吸纳。
二、做好国家监察立法的较理想步骤
监察体制改革既然是我国政治体制的重大改革，就应稳扎稳打，一步一个脚印地逐步进行，没必要抢时间赶进度，没必要赶在2018年3月召开的全国人民代表大会上通过国家监察体制改革所需的法律。
进行国家监察立法，应在质量和效率之间求得平衡。如果时间允许的话，按以下步骤推行国家监察立法相对而言比较理想。
第一，先通过设立国家监察机关的宪法修正案，然后再实质性推进国家监察立法。可能有些人士认为，在高层不公开地酝酿中共中央向全国人大常委会提出关于修改宪法部分内容的建议稿草稿的同时，全国人大常委会审议监察法草案，没有什么不合宪不合法的问题。然而，笔者认为，不能这样简单地看问题。
根据宪法制定法律，本意是根据已经生效的宪法条款的规定和精神制定法律。制定法律并不是立法机关成员举手表决一下就完成的一次性活动，而是一个由一系列必要环节组成的行使宪定职权的过程。在我国立法史上，这个过程最长的达到二十年，如我国《各级人民代表大会常务委员会监督法》的制定历程，被人们称为“二十年磨一剑”，[8]最短的也需要好几个月。制定设立国家监察机关所必需的基本的法律，其过程至少包括从全国人大常委会首次审议相关议案开始，到全国人民代表大会表决通过、国家主席签署公布之间的许多个环节，持续时间不可能很短。不过，从十二届全国人大常委会已审议监察法草案的情况看，现在面临的一个难题是，最高国家权力机关已经开始行使制定设立监察机关的法律的职权，但宪法上还没有关于国家监察机关的任何条款。也就是说，最高国家权力机关已经进入了监察立法过程，但尚没有必要的宪法实体性条款做立法根据。
现在看来，解决上述问题的较好办法是，全国人大2018年3月通过设立国家监察机关的宪法修正案，待宪法修正案生效后，再根据相应宪法修正案完善现有的法律草案，到2019年3月由全国人大常委会提请全国人大审议。
若按较理想步骤推进综合性的监察法的制定，关键就在于将全国人民代表大会审议表决该法律议案的时间推迟到2019年或更晚。
第二，从现在起到2018年3月十二届全国人大任期结束这段时间（以下简称现阶段），最好集中力量解决设立国家监察机关所需之宪法修正案的具体内容安排。从形式上看，修宪无非是由中共中央通过并向全国人大常委会提出相应修宪建议，然后全国人大常委会据此向社会征求意见，向全国人大提出修宪议案，最后再由全国人大审议表决通过。修宪过程真正困难的地方，不在于走程序，而在于必须保证中共中央修宪建议的内容具有最大合理性，其中包括充分反映党内外的广泛共识。做好这些工作需要在充分研究讨论的基础上处理好三个方面的具体问题。
其一，从宪法上明确国家监察机关在国家机构体系中的位置。这是一个原则性很强的问题。以中央国家机构为例，现行我国宪法的排列顺序是：全国人大及其常委会、国家主席、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院。关于中央国家监察机关应处的宪法位置，据笔者了解，迄今为止有三种意见：放中央军委之后、最高人民法院之前；放最高人民法院之后，最高人民检察院之前；放最高人民法院、最高人民检察院之后。
笔者的研究结论是，无论怎么摆，国家监察机关的实际地位不能高于国家审判机关。因为无论哪个国家的法院都是主要国家机关之一，而监察组织在各国往往只是主要国家机关的从属机构。[9]如果将其地位放在最高人民法院之上，那就不符合常规了。审判是实现社会正义的最后防线，而若在宪法上把监察机关置于审判机关之前，可能会削弱国家审判机关的地位，不利于实现我国政治法律制度的综合效用。“凡是司法没有权威性和公信力的地方，就不可能有能够担当‘维护社会公平正义最后一道防线’的司法。”[10]从国家治理体系现代化的要求看，我国人民法院的宪法法律地位和实际地位，都应该高于监察机关。
其二，明确国家监察机关的组成、职权、责任制。国家监察机关的组成方面的事项可能不太难处理。然而，关于监察机关的职权范围，则是事关中国宪法实施之全局的大问题，现在争议非常大。至于工作责任制，横向涉及同一级监察机关内部实行合议制还是委员会主任负责制，抑或是实行某种折中的体制的安排，纵向涉及上下级监察机关之间是应该定位为领导被领导关系、监督被监督关系，还是应该做某种折中的制度安排的问题，也很复杂。不过，以上三方面事务中须特别评说一下的是国家监察机关的职权。
一般来说，国家的立法、司法和审判机关，都属于承担驱动职能的机构，监察机构所起的是制动作用。所以，世界各国监察机构，其法律地位往往比较低，权力十分有限，远不及国会、行政机关和审判机关。可以说，在国家机构体系内起制动作用的监察机关位不高权不重是常态。制动机构的权力和地位如果超过驱动机构，其设计一定存在问题。另外，导致官场严重贪腐的原因是多方面而且极为复杂的，监察机构位不高权不重极可能并非主因。所以，仅仅用加强监察机构权力、提高监察机构地位的方式反贪，极可能下的是不对症之药。这点应引起足够的注意和重视。
其三，在人大制度框架内平衡协调国家监察机关与其它国家机关的关系。按现有的国家监察机关职权安排方案，似乎将来的国家监察机关可以不向人大及其常委会报告工作，这或许反映了欲将监察机关建设成一个不受人大制度约束的社会特权机构的意图。然而，笔者认为，这违背中国宪法的规定、精神和人民代表大会制度的要求。至于国家监察机关同人民检察院如何合理分配职权的问题，似乎还没有形成各方有共识的方案。解决好这些问题也要花大量时间调查研究和展开讨论，不能盲目赶立法进度。
第三，同设立国家检察机关相关的党政综合资源平衡问题，需在党内形成共识并记载在有关的权威性文献中。党政资源综合，指不同国家机关分享的党的资源与其从宪法、法律的规定中获得的资源之总和。我国国家机关的宪法地位与实际地位，有时是相同的，有时差别很大。造成这种状况的原因，固然同宪法之下的普通法律的具体规定有关，但更主要的是由党内资源的分配状况不均衡造成的。例如，我国各级法院的宪法地位同行政机关相同，但有关法律降低了法院的相对地位，使法院的法律地位低于行政机关。与此同时，党内资源的分配又在事实上进一步降低了法院地位。例如，目前在我国的各级政权中，国家机关的党内资源分配主要反映在是否拥有常委席位以及拥有几个常委席位上。现在通行的安排，是行政机关分享两个党委常委席位，法院却一个常委席位也不拥有。这就造成了行政机关与审判机关获得的党政综合资源量拉开了很大差距。
尤其应该注意，党内资源的分配，可以完全改变国家机关或其中某个部门与其他国家机关之间的宪法地位。这方面最明显的例证，是过去长期实行的政法委书记与公安局长两个职位由一人担任的安排，这种安排使得宪法地位低于法院的同级行政机关的公安部门，其获得的党政综合资源量超过了法院，因而其实际地位处于法院之上。这种做法在相当程度上导致了刑事犯罪案件办理过程中以侦查为中心的倾向，也是一段时期内我国刑事冤假错案偏多的重要原因之一。好在这种做法现在已经基本得到了纠正。
在修宪、立法设立国家监察机关的时候，鉴于以上教训，应特别重视和研究与此相关的党政资源分配的综合平衡问题。在这方面，我国应通过调整党政资源的综合分配，确保法院真正能够按宪法的要求独立行使审判权，有效防止涉嫌贪腐犯罪的案件从调查到审查起诉和审判被同级或上级监察机关主导。这方面相应的制度化安排，须形成共识并记载在有政治约束力的权威性文献中。中共十八届四中全会提出：“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。”笔者认为，保证党政综合资源分配中国家审判机关所得的量不少于国家监察机关，是落实党的十八届四中全会这项决定所必须有的保障，也是我国政治体制改革应有的内容。
第四，为避免事实上的部门立法，综合性的监察法相关方案的起草，应改由全国人大常委会下属专门机构主导。目前的国家监察立法方案，是以中央纪委机关为主导方负责起草的，全国人大常委会法工委处于协助地位。国家监察立法涉及国家权力的全面再分配，也涉及相当一部分公民基本权利的保障。为防止纪委不适当地压缩其它国家机关的职权和公民基本权利，自行扩权，有必要改变现有做法，将国家监察立法相关草案的起草主导权，交给最高国家权力机关的下属专门机构。
将综合性的监察法相关草案的起草主导权交给最高国家权力机关的下属专门机构，本身就是中共十八届四中全会的要求。十八届四中全会提出：“健全有立法权的人大主导立法工作的体制机制，发挥人大及其常委会在立法工作中的主导作用。建立由全国人大相关专门委员会、全国人大常委会法制工作委员会组织有关部门参与起草综合性、全局性、基础性等重要法律方案制度。”正在制定的正是设立国家监察机关所需的基本的法律，是一部深刻影响我国政治法律制度之全局的综合性、基础性法律，不适宜由中纪委主导其起草工作。
从目前居主流地位的国家监察立法意向看，国家权力配置过分偏重监察机关，不适当地压缩了其它国家机关职权，不合理限制甚至剥夺了担任党政公职的公民依宪法享有的基本权利或依法律平等享有的权利。制定一部法律，法律草案是基础，如果基础性文本问题太多，后续的审议过程就很难完全纠正。所以，必须考虑改变监察立法草案的拟定主体。特别要防止出现通过了一部设立国家监察机关的法律，却导致许多违宪质疑和国家法制不统一的情况。
第五，如果有可能，在进行相应的修宪和立法之前，决策层也完全可以将监察体制改革的详细方案向全社会公开并征求意见，然后再做进一步决定。按现有方案，国家监察体制改革的结果，会形成一个位高权重、党政合一、集中统一的最高国家反贪腐机关及地方各级国家反贪腐机关，其宪法地位和实际政治地位都与国务院和地方各级人民政府相同。笔者认为，建立这样的机构应该慎重。笔者查阅了诸多中外文资料，得出的基本结论是：美国、日本、加拿大、澳大利亚、新西兰和包括英国、法国与德国在内的欧洲国家几乎都没有位高权重的反贪腐专门机构。新加坡的贪污调查局、印度的中央调查局、韩国的全国反腐败委员会相对而言已经是位高权重了，但它们的法律地位要么是内阁的部会级，要么是总理的直属机构，没有与内阁平级的反贪腐监察机关。中国历史上也没有具备这样的权位和这么系统的架构的监察组织。
笔者希望国家决策层能就设立这样一个位高权重、党政合一、集中统一的反贪腐机关的必要性做进一步论证。先就建立这样一个反腐监察机关的必要性在全党和全社会取得基本共识，再谈下一步，是最稳妥的安排。
三、既定规划基本不变时国家监察立法预案之完善
既定方案指现有的审议表决国家监察基本法的时间表和路线图。
改革的任务很繁重，且“全国一盘棋”，因此，为建立国家监察体制而修宪、立法的路线图和时间表可能无法调整。这完全可以理解。此处所谓既定规划基本不变，包括已经制定的路线图和时间表能调整的应该调整，实在难以调整的就按计划推进两方面的含义。难以调整的内容，可能主要是2018年3月召开的第十三届全国人大一次会议先审议通过必要的宪法修正案，随后在同一次会议上审议通过设立国家监察机关所需的法律的规划。除此之外，国家监察体制改革的其它规划，应该都是可以调整的。
在具体讨论国家监察立法方案调整的时候，特别需要强调真诚地面对宪法、尊重宪法，须尊重和保障宪法确认的公民基本权利，包括作为被监察对象的各级官员的公民基本权利。做到了这一点，就具备了道义高度、具有了道义力量，否则就可能失掉这份宝贵的软实力。还有，历史经验和当代世界各国反贪廉政的经验教训表明，要获取足够反贪廉政效果，不能过度依靠提高反贪机构的法律地位和加强其权力的方式，而是必须充分发挥以人民代表大会制度为根本的中国宪制的整体效用，其中尤其应该重视有效保障公民基本权利必然形成的遏制腐败的作用。
反贪廉政须激发公共机关行使权力和普通公民运用基本权利的两个积极性。缺乏普通公民充分参与的反贪腐体制难以真正奏效，中国历史上明太祖把贪腐较严重的官员都弃尸街头，或枭首示众、剥皮实草，反贪效果仍然有限。反贪腐机构位高权重而又缺乏有效权力制约和民主监督，其本身也可能成为贪腐之源，甚至可能比其它机构腐败更严重。另外，还应该看到，公共反腐败机构名不见经传，地位无足轻重，但国家机构和官员队伍比较清廉的国家，当今世界也不胜枚举。当代许多法治国家的现实状况直观地证明，位高权重的监察机构之存在，并不是国家或政府清正廉洁的必备要件。
基于以上考虑，下面笔者就现有监察立法规划的完善，提出十四项具体建议。
第一，按宪法的规定、国家政权性质的要求和实行制定法制度的惯例，我国设立监察机关的法律的全称，最好是《中华人民共和国人民监察委员会组织法》，但如果出于其它因素的考虑必须用《中华人民共和国监察法》的名称，那可以把监察机关组织法全部应有内容纳入其中，形成一部综合性的监察法的方式来解决监察立法名与实冲突的问题。完整系统的国家机关必须有组织法，这是包括中国在内的实行制定法制度的国家的法制传统，不宜轻易改变。不过，国家机关组织法有形式和内容之分，完全可以制定一部监察法为其表，监察委员会组织法内容和监察程序法内容为其里的法律。如果来得及的话，甚至可以考虑把监察官法的内容也放进出，形成三部分内容合一的综合性的监察法。
第二，按宪法，国家监察机关只宜“依法”行使职权，不能“依宪”行使职权，因而那种试图让国家监察机关依宪行使职权或责成国家监察机关“维护宪法”的想法应放弃。国家监察机关除“依法”行使职权外，能不能“依宪”行使职权或“维护宪法”？这是一个原则性问题。通过制定法律、决定重大问题等形式适用宪法，监督宪法实施，是全国人大及其常委会的排他性职权。国家监察机关的职权若包括“依宪”行使职权或“维护宪法”，那是不是意味着从中央到县、区，各级国家监察机关都有监督宪法实施之权？而监督宪法实施的核心内容，就是对全国人大、有立法权的各级人大及其常委会通过的规范性文件进行合宪性审查。所以，国家监察机关不应拥有这项职权。
我国宪法学界的主流观点是：全国人大及其常委会可直接依宪行使职权；国家主席、国务院、中央军委有少许直接依宪行使的职权；我国法院、检察院都是“依照法律规定”，以办理案件形式具体行使审判权、检察权的国家机关，无权直接适用宪法；办理具体案件的机关直接依宪行使职权会有大弊端，不可行。在这方面，如果回顾一下十多年前“宪法司法化”的风波，就能清楚领悟我国政治决策层否定“宪法司法化”的立场。[11]这个立场充分反映了我国领导层和学术界在法院、检察院无权直接适用宪法、运用宪法裁判案件问题上的共识。这个共识应当也适用于主要以调查和办案方式行使职权的国家监察机关。
所以，试图让国家监察机关及其官员直接依宪法行使职权之类的规定是不适当的。
第三，关于监察机关及其官员调查职务犯罪适用监察法而不适用我国《刑事诉讼法》之设想，违背宪法的规定和精神，不应该继续坚持。现有的国家监察立法预案安排国家监察机关调查职务犯罪适用监察法而不适用我国《刑事诉讼法》，目的在于克减担任公职的这部分公民根据宪法享有的人身权利，因而有置这部分公民于受歧视地位的可能。这种构想如果落实，会导致克减或剥夺涉嫌犯罪的被调查对象在事实上被刑事侦查时受刑事诉讼法保护的权利。
应当注意，我国《宪法》33条第2款规定：“公民在法律面前一律平等。”该条第4款规定：“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”这里要特别注意，我国《宪法》规定的是“任何公民”都享有宪法和法律规定的权利，这个规定不允许最高国家权力机关和任何其它组织把担任公职的公民排除在受宪法、法律平等保护的公民群体之外。
现在有人说监察机关以剥夺人身自由达三个月甚至六个月之久的方式对公职人员进行的犯罪调查不同于刑事侦查，试图以此为由剥夺这部分公民受宪法法律平等保护的权利。这种“理由”，正像有人说铁锅蒸熟的米是饭，铝锅蒸熟的米不是饭同样荒谬。这是一部分人对宪法法律缺乏最起码真诚、尊重的表现，很不应该。不论想做什么，一定要有充分的理由和根据，没有充分理由和根据，就不应该做——这也是法治的要求之一。
在职务犯罪调查方面，监察机关应当同此前的检察机关一致，遵守我国《刑事诉讼法》。国家监察体制改革在基本人权保障方面只能向前走，不能倒退。
第四，综合性的监察法可将留置时间分两档，形成级差，区别对待。按现有的改革规划，监察机关不分级别，采取留置措施的时间一律为三个月，报上级监察机关批准可延长一次，也一律是三个月。据笔者调查了解，地方纪检、监察官员普遍认为这么长的留置时间，对于调查省部级干部是必要的，甚至可能还不够，但对厅局级，特别是处级科级干部并无必要。尤其是，留置对象如果是涉嫌行贿的民营企业家，对他们留置时间过长，他们的企业就群龙无首，容易被拖跨，果真这样的话，对地方经济发展、民生就业负面影响较大。
鉴于以上情况，似应考虑将中央和省级监察委员会决定采取留置措施的时间维持在初次三个月，经报批延长一次，延长时间为三个月的现行方案，但将省级以下监察委员会决定采取留置措施的时间改为初次三十日，经报批可延长一次，延长时间为三十日。
另外，留置应只适用于涉嫌职务犯罪的被调查对象，违纪和一般违法案件的被调查对象不应适用留置。如果一定要将留置措施适用于违纪和一般违法的监察对象，法律应另行具体规定多少日或多少小时。
第五，按宪法相关条款的规定和精神，综合性的监察法宜规定，留置若超过我国《刑事诉讼法》规定的刑事拘留时间，必须报检察院批准。从现有改革方案规划的剥夺被调查者人身自由的时间长度看，留置是比逮捕严厉得多的刑事强制措施，应该报检察院批准，否则明显不合乎宪法。我国《宪法》37条第2款规定：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”刑事拘留不需要检察院批准，但逮捕需要检察院批准，这是因为在没有留置规定前，逮捕是最严厉的刑事强制措施。有了留置之后，留置是比逮捕更严厉的刑事强制措施。犯罪嫌疑人被逮捕之后，不一定会提被起公诉；即使提起公诉，也不一定定罪；即使定罪，所科刑罚也可能轻于剥夺人身自由六个月，甚至可能低于剥夺人身自由一个月。因此，既然逮捕需要检察院批准，留置就更需要报检察院批准。
可以说，综合性的监察法若规定监察机关无须人民检察院批准可将监察对象留置三个月甚至六个月，有可能涉嫌严重违反宪法的规定和精神的，并不可行。
换一个角度说，监察法若欲保留或间接肯定凡留置皆无须报人民检察院批准的内容，那就应该先修改我国《宪法》33条第2款和第37条第2款，或解释我国《宪法》37条第2款，否则无法消除监察法的这项规定与我国《宪法》这两个条款的规定相抵触的嫌疑。
第六，综合性的监察法对涉嫌犯罪行为的调查范围，最好限于涉嫌贪污受贿犯罪的案件，非贪腐职务犯罪案件的侦查权宜仍由检察院行使。关于监察机关的权限范围，现有监察改革设想坚持的是调查职务违法和职务犯罪。对此，应该考虑调整为调查职务违法和涉嫌贪污贿赂的职务犯罪行为。其理由主要是：调查职务违纪和一般违法符合监察权的性质；监察委的性质是国家反贪腐机关，非贪腐案职务犯罪调查超出了性质的要求，增加了反贪腐机关的不必要负担；把非贪腐性职务犯罪侦查权留给检察院，有利于保持检察院法律监督机关性质，有利于发挥检察院应有的职能作用。
第七，综合性的监察法应具体规定监察机关的工作责任制。现有国家监察体制改革设想对监察机关的工作责任制尚未涉及，这显然是不够的。监察委员会是兼具行政和司法双重特征的国家机关，不宜实行首长负责制，可实行类似检察院的民主集中制。笔者建议做这样的规定：监察委员会主任统一领导监察院的行政工作；各级监察委员会实行民主集中制，在监察委员会主任的主持下，讨论决定重大案件和其他重大问题。如果监察委员会主任在重大问题上不同意多数人的决定，可以报请本级人大常委会决定。从中央到地方，各级国家监察机关的纵向关系，也可以采用类似检察院现有的垂直领导体制。
第八，对一些比较严厉的政纪和一般性违法处分，综合性的监察法应规定被处理人寻求救济的程序，受严厉处分的被处理人应可申请司法审查。维持监察权与被监察对象权利保障的平衡，是文明监察的基本要求。笔者赞成这样的意见：“国家监察法立法有必要适当引入司法救济机制，即监察对象对于监察机关采取的限制人身自由的强制措施（如留置）、对财产的部分强制措施（如查封、冻结、扣押、搜查等），以及个别最严厉的行政处分决定（如开除公职）不服，国家监察法应赋予相对人向法院提起诉讼的权利。”[12]对于一般的违纪违法行为处理，因监察机关可以直接作出法定实体性处分决定，对于不服这处分的，应当赋予被处理人申诉、申请复审等权利。无论如何，对于开除这样剥夺生计、事实上包含许多财产内容的严厉处分，应当规定被开除者有权向法院提起行政诉讼。对于不服移送审查起诉的被调查对象，则应当根据刑事程序法律的相关规定，及时通知犯罪嫌疑人，由其向检察机关提出意见。
第九，国家监察机关向其它国家机关等公共组织派驻常设监察机构、监察专员的做法不宜写进综合性的监察法。按现有改革设想，各级监察委根据工作需要，经批准，可以向本级党的机关、国家机关、管理公共事务的组织、所管辖的行政区域派出监察机构、监察专员。按法治和治理现代化的标准衡量，这种派驻的做法不是国家机关的正常工作方式，不应成为常态。一个国家机关向其他国家机关、公共团体派出本机关常驻机构和人员的做法，造成国家机关之间、国家机关与其它公共团体之间职权犬牙交错，违反各公共机关按权力性质分置、自主行使职权的国家治理现代化要求。再者，一个国家机关向其它国家机关等公共组织派驻常设机构和人员，是当今世界各国罕见的做法，所以，我国设立国家监察机关后，纪委原来那种做法即使不马上取消，也应该作为临时举措严格加以限制，不能让这种状况由法律加以确认。
第十，综合性的监察法应压缩监察机关监督检查道德操守的范围，将监督检查限于公德；至于私德，如果要加以检查，不妨留给党纪处理。按现有改革构想，将来国家监察机关行使监察权的主要职能之一，是对被监察对象的道德操守情况进行监督检查，这种设想不符合马克思主义关于道德与法的一般理论，应有所限制。法治社会的以德治国不是让国家直接制定和实施道德规范，将道德法律不加区分，而主要是强调立法要考虑道德教化的要求，执法和司法要在自由裁量的限度内鼓励优良道德操守，贬抑不道德行为。依法治国和以德治国相结合的背景下，从根本上说，国家运用道德之前得有一个道德法律化的过程，其典型做法是将相关道德准则通过立法程序转化为法律条款。至于执法和司法，运用道德也一定要有一个参照法律的具体规定将道德因素的考量控制在自由裁量幅度内的问题。
法律若直接规定国家监察机关监督检查被监察对象道德操守情况，就属于道德与法律不分的表现，并不合适。不过，考虑到监察对象是国家公职人员，对后者执行职务时遵守公共道德的情况进行检查监督是可以的，这也符合其它法治国家通行的标准。
第十一，综合性的监察法应包含防止选择性办案的规定。历来人们讨论监察法的内容，很少涉及为杜绝或遏止选择性办案而应当做出的规定。为杜绝或尽可能减少选择性办案，国家监察基本法应该包含以下内容：监察委员会组成人员获得的贪污受贿举报和其它问题线索，应该统一登记，由本级监察委员会全体委员共享信息，并形成清单定期报上级备案；任何举报和其它问题线索的处理，都应该召开监察委员会委员会议按民主集中制原则讨论决定；任何个人不得擅自处理举报等问题线索。如果案件涉及国安、外交、军事等需保密的人与事的问题，以及国家秘密、外交等信息的，首先获悉相关信息的人员可以以向主任报告或直接向上级监察委主任、副主任报告的方式处理。
第十二，要采取措施防止综合性的监察法的立法过程出现本机关中心主义的立法倾向。现有监察法由中纪委主导起草，而各级纪委将来都会变身为监察委员会。现在正在进行的国家监察立法，存在着人们过去多有诟病的那种“部门立法”的可能性。这种情况下，立法草案的本机关中心主义倾向可能会十分明显。其具体表现，正像笔者在某试点省调查时听到的反映那样，是让监察机关的职权尽量多，义务尽量少，并竭力规避其他国家机关的权力制约和社会的民主监督。
应该认识到，原来的监察组织进入宪法，就是宪定国家机关，那种把监察机关视为一个“穿着国家机关外衣”的、有特殊地位的党的机关的看法是没有根据的。国家权力的纵向横向配置应以宪法为基准，维持国家权力各部分的平衡，不应该也不可能以监察机关的需要为中心做安排。然而，现有监察法制定规划确实有将监察权特殊化，以监察机关为中心考虑国家权力配置和公民基本权利保障的倾向。这种倾向在监察体制改革方案逐步完善的过程中应该努力消除。
第十三，反贪廉政是全体人民的事业，综合性的监察法应该为民主党派和无党派公民参与国家监察机关的工作提供组织框架。“我国拥有庞大的公职人员群体，如此规模的反腐仅靠监察委员会是难以完成的，可以说反腐是一项需要全民参与的伟大政治事业。但观察目前国家监察体制的顶层设计，它实际上阻隔了国家监察委员会和社会、公民在反腐语境中的互动，现代政治强调的民主价值并未得到体现。因此……应拓展监察权能，充分调动和发挥社会组织、公民个人在监察腐败中的作用。”[13]
国家监察机关不应该是军事化的或类似反间谍机构的组织，也不应该是仅由中共党员构成的党务机关。反腐廉政牵涉到每一个人的利益，是每一个明白事理的人都关心的事情。所以，就职业性质而言，它应该是开放性较强、包容性较大的一种国家机关。开放性强、包容性大可以扩大中共领导的反腐廉政事业的民主基础或群众基础。从另一个角度看，这也可以说是保证反腐廉政事业有更多人参与、更多人为其担责，鼓励更多人为中共分忧。
第十四，综合性的监察法的有关文本草案应吸收已有立法经验，处理好立法技术问题。迄今为止，我国的立法技术虽然日臻成熟，但还是存在一些缺憾，其主要表现往往是：“线条”过粗，许多应该做详细规定的地方没规定清楚；有些法律本身就是国家基本的法律，很多规定应该写清楚，但法律文本往往规定依法处理了事，至于依本法还是依其它什么法律，依哪一条哪一款，都通常不规定；又如规定按程序请示报告、严禁、合理安排、履行严格批准手续、接受监督等等，这类表述都会显得过于抽象，让人产生疑义：按什么程序请示报告？严禁怎么体现其严？合理安排与任意安排在实践中有什么差别？履行批准手续严格或不严格实践上是否有区别标准？这样模糊的表述应该避免。另外，制定综合性的监察法这样的国家基本的法律，应该改变“宜粗不宜细”的传统指导思想，努力做到“粗”“细”适宜。
现有国家监察立法预案若能在以上方面获切实完善，按原定时间表和路线图推进，相信也会形成优良的改革成果。
【作者简介】
童之伟，华东政法大学法律学院、华东政法大学法治中国建设研究中心教授。
童之伟，华东政法大学法律学院、华东政法大学法治中国建设研究中心教授。
【注释】
*本文系国家社会科学基金重大项目“人民代表大会制度理论创新研究”（项目编号：14ZDA014）的中期成果。
[1]童之伟：《将监察体制改革全程纳入法治轨道之方略》，《法学》2016年第12期。
[2]秦前红：《监察体制改革需修宪保障》，http://news.cnfol.com/guandianpinglun/20161227/24059419.shtml，2017年7月15日访问。
[3]焦洪昌、叶远涛：《论国家监察体制改革的修宪保障》，《北京行政学院学报》2017年第3期。
[4]同前注[1]，童之伟文。
[5]马岭：《关于监察制度立法问题的探讨》，《法学评论》2017年第3期。
[6]刘松山：《对推进监察体制改革的一些建议》，《中国法律评论》2017年第2期。
[7]王建学：《授权地方改革试点决定应遵循比例原则》，《法学》2017年第5期。
[8]毛磊、杜文娟：《二十年磨一剑记监督法出台前后》，http://theory.people.com.cn/GB/41038/4822886.html，2017年7月15日访问。
[9]中国历史上的民国时期是例外。以旧中国1946年“宪法”为例，其规定的监察院虽同司法院地位平行，但排名低于司法院，在统治体系中的作用也不及司法院。
[10]李林：《司法如何成为“最后一道防线》，http://www.cssn.cn/dzyx/dzyx_llsj/201511/t20151106_2561289_1.shtml，2017年7月15日访问。
[11]最高人民法院2001年就齐玉苓案做出的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（法释〔2001〕25号），被认为是“宪法司法化”的实例，但2008年12月18日，最高人民法院发布公告称，自当月24日起，废止2007年底以前发布的27项司法解释，其中包括上述“法释〔2001〕25号”批复。
[12]姜明安：《国家监察法立法的若干问题探讨》，《法学杂志》2017年第3期。
[13]秦前红、底高扬：《从机关思维到程序思维：国家监察体制改革的方法论探索》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2017年第3期。
本网站文章仅代表作者个人观点，不代表本网站的观点与看法。
转载请注明出自北大法律信息网