【摘要】 2016年作为试点的认罪认罚从宽制度，实现其正当性需要解决两方面问题：一是实体方面如何恰当实施“宽严相济”的刑事政策？二是程序方面如何确保诉讼程序的正当性，尤其如何确保被追诉人的正当权利？这需要如下努力：实体方面，刑法中引入并扩大适用“赎罪”概念及其法律机理，不仅消弭从宽处罚与罪责相适应原则的冲突，而且据此来把握从宽的底线，确保制度的合法性；程序方面，保障诉讼主体之间平等的对话能力，确保认罪认罚中被追诉人的自愿性。

【关键词】 契约精神；认罪认罚；自愿性；赎罪

　　一、问题关注

　　党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)首次明确提出“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”。2016年9月3日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议决定：授权最高人民法院、最高人民检察院在北京等地开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作。关于其制度目的，周强院长曾作如下解释：“当前严重危害社会治安犯罪呈下降趋势，但轻微刑事案件仍在高位徘徊，司法机关‘案多人少’矛盾突出。

　　认罪认罚从宽制度改革试点方案贯彻了宽严相济刑事政策和罪责相适应的原则，充分保障刑事被告人的各项权利，同时强调被害人的有效参与；此外，试点方案与推进审判为中心的刑事诉讼制度改革相衔接，能够提升司法公正效率，为完善刑事诉讼程序制度提供实践基础。”[1]

　　之后，各地司法机关展开了具体的工作部署。

　　比如，2017年2月，西安市人民检察院召开专门会议，对全市检察机关认罪认罚从宽制度试点工作进行了安排部署。将在检察环节就如何建立完善认罪认罚从宽处理制度，准确贯彻坦白从宽、惩办和教育相结合的司法政策进行先行先试。[2]有的司法机关还结合当地具体情况出台操作细则，比如，2016年11月11日，南京市出台《关于开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的实施意见》，并成立认罪认罚从宽制度试点工作协调指导小组，旨在积极稳妥推进南京市刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的开展，该《意见》规定：“对于基层人民法院管辖的可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件，事实清楚、证据充分，当事人对适用法律没有争议，犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚并同意适用速裁程序的，可以适用速裁程序办理。”[3]

　　那么，如何保障认罪认罚从宽制度的正当性？这需要对该制度从内在运行机理、外在的法律文本予以深入解读，在此基础上，从实体与程序两方面提出具体的解决方案。

　　二、内在机理解析：刑事诉讼中的一纸契约

　　认罪认罚从宽制度的试用并非突兀，也并非偶然，更非无本之源。相反，是相关制度与实践积淀的产物：从实体上看，“认罪认罚从宽”源于“坦白从宽、抗拒从严”和“宽严相济”的刑事政策，而从诉讼程序上看，它是在简易程序、刑事速裁程序、刑事和解程序的基础上(都以认罪为前提)，提出的更为广泛的制度要求，是对上述诉讼程序在内涵上的进一步拓展，这种拓展主要体现在“从宽”上。从宽的表现是犯罪嫌疑人有自愿如实供述符合重大立功表现等情形的，经公安部或最高检批准，侦查机关可以撤销案件，检察院可以作出不起诉决定，或对涉嫌数罪中的一项或多项提起公诉。

　　认罪认罚从宽制度的要旨在于，以注重达成共识为出发点，以契约精神为主线，以司法诚信为维系，构建多种契约式诉讼机制：允许司法机关与当事人之间围绕证据问题、程序问题、刑事处罚以及刑事附带民事赔偿问题，通过对话与商议获得双方满意的结果。所以，从内在机理来分析，认罪认罚从宽制度乃刑事诉讼中的一纸契约。

　　(一)2012年《刑事诉讼法》中的契约式诉讼制度

　　比较直接的制度范本有三个：中国式证据开示制度；刑事公诉案件和解程序；以认罪为前提的简易程序。

　　1.中国式证据开示制度

　　多年前，学界与司法实务部门就曾围绕刑事案件证据信息的交换与开示进行了充分的探讨与探索。2012年《刑事诉法法》虽然没有明确规定证据开示制度，但相关规则体现了该制度范式。

　　(1)立法规定侦查机关与控诉机关有向辩护方提供案件信息情况的义务。在侦查阶段，新《刑事诉法法》苛以侦查机关向辩护律师开示案件信息与证据的义务。根据新法的规定，辩护律师在侦查期间可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况、提出意见。《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称《公安规定》)就具体开示的内容与程序作了细化要求：“辩护律师向公安机关了解案件有关情况的，公安机关应当依法将犯罪嫌疑人涉嫌的罪名以及当时已查明的该罪的主要事实，犯罪嫌疑人被采取、变更、解除强制措施，延长侦查羁押期限等案件有关情况，告知接受委托或者指派的辩护律师，并记录在案。”六部委《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》针对“案件有关情况”的内容作出了与《公安规定》一致的解释。

　　在审查起诉阶段，立法赋予辩护方充分的阅卷权，自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。《高检规则》明确规定：“自案件移送审查起诉之日起，人民检察院应当允许辩护律师查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。案卷材料包括案件的诉讼文书和证据材料。辩护人复制案卷材料可以采取复印、拍照等方式。”换个角度看，这也是控诉方向辩护方开示证据的方式。

　　在开庭前的庭前会议中，控辩双方也进行有限度的证据开示。新《刑事诉法法》规定：“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况、听取意见。”《高法解释》则进一步细化了会议内容，包括是否提供新的证据；是否对出庭证人、鉴定人、有专门知识的人的名单有异议；审判人员可以询问控辩双方对证据材料有无异议。据此，控辩双方在开庭之前实际上对彼此的证据提前进行相互展示，并提出相关异议与要求。

　　(2)立法规定辩护方开示证据的义务。新《刑事诉法法》第40条规定：“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”

　　由此，新《刑事诉法法》确立了“中国式证据开示”模式，其特点有四：第一，侦查机关在侦查阶段有义务向辩护方展示包括证据信息在内的案件有关情况。申言之，案件尚未侦破就允许辩护律师了解相关侦查信息，其目的在于提高辩护质量尤其是程序辩护的质量，是冒着妨碍侦查的风险所做的制度创新。第二，审查起诉阶段，控诉方应当毫不保留地、全方位地展示案卷材料与证据材料(需要保密的信息除外)。第三，庭前会议的主要功能是法院了解情况、为审判做准备，其中的证据开示是附带功能，因此展示范围是含糊的、不确定的。第四，辩护方向侦控方的证据展示是有限的，限于三类无罪或不负刑事责任的证据。

　　证据开示的价值首先是从信息占有的角度保障控辩双方的平等性。可以说，实践中控辩双方的不平等归根结底为案件信息占有的不均衡，而证据开示很大程度上能够弥合双方信息占有上的不对称，为其法律地位的平等性奠定基础。其次，控辩双方的证据展示可以避免证据突袭，节省司法资源。我国的证据开示是控辩双方相互的，背后纽带是一种看不见的契约，任何一方违约都可能导致该制度价值的落空。

　　2.刑事公诉案件和解程序

　　根据2012年《刑事诉法法》的规定，下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：(1)因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；(2)除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的除外。

　　当事人在侦查、起诉与审判阶段都可以达成和解，其法律后果体现为两方面：一是直接解决了民事赔偿问题。《高法解释》明确指出：“被告人通过向被害人赔礼道歉、赔偿损失等方式获得被害人谅解，涉及赔偿损失的，应当写明赔偿的数额、方式等。提起附带民事诉讼的，由附带民事诉讼原告人撤回附带民事诉讼。”二是对刑事案件的实体处理产生影响。对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。

　　和解程序以被告人的悔罪、被害人的谅解来化解刑事案件，充分体现了契约精神。同时，立法要求公检法机关对契约的履行予以审查监督。双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。

　　3.以认罪为前提的简易程序

　　两院一部在2003年出台了《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》和《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》，新《刑事诉法法》则把两个意见所确定的审判程序予以整合，合并为适用范围广泛的被告人认罪程序。[4]

　　简易程序的适用取决于两方面因素：一是被告人的意愿，即被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议。对适用简易程序没有异议的，因此可以称之为“认罪程序”。在程序上也设有“认罪答辩”环节，即审判人员应当询问被告人对指控的犯罪事实的意见，告知被告人适用简易程序审理的法律规定，确认被告人是否同意适用简易程序审理。二是法院的判断与意见，法院认为案件事实清楚、证据充分的方可适用。《高法解释》规定：“适用简易程序审理案件，在法庭审理过程中，发现被告人的行为可能不构成犯罪的、不负刑事责任的；被告人当庭对起诉指控的犯罪事实予以否认的应当转为普通程序审理。”由此，新法所确立的认罪程序，实际上是被告人与法院之间就审判程序的选择达成的一纸契约。

　　(二)2014年更为快速的认罪处理程序：刑事案件速裁程序的试点

　　2014年6月27日，十二届全国人大常委会通过了《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序的试点工作的决定》(以下简称全国人大常委会的《决定》)，开创了刑事诉讼试验性立法的先河。2014年8月22日，根据全国人大常委会的部署，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合印发了《关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法》(以下简称“两高两部”的《办法》)，这项试点工作在全国18个城市全面展开。

　　《关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法》1条规定：“对危险驾驶、交通肇事、盗窃、诈骗、抢夺、伤害、寻衅滋事、非法拘禁、毒品犯罪、行贿犯罪、在公共场所实施的扰乱公共秩序犯罪情节较轻，依法可能判处一年以下有期徒刑、拘役、管制的案件，或者单处罚金的案件，符合下列条件的，可以适用速裁程序：案件事实清楚、证据充分的；犯罪嫌疑人、被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议的；当事人对适用法律没有争议，犯罪嫌疑人、被告人同意人民检察院提出的量刑建议的；犯罪嫌疑人、被告人同意使用速裁程序的。”

　　该程序的快速性表现在，在简易程序的基础上进一步简化审判程序。人民法院适用速裁程序审理案件，应当当庭讯问被告人对被指控的犯罪事实、量刑建议及适用速裁程序的意见，听取公诉人、辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见。被告人当庭认罪、同意量刑建议和使用速裁程序的，不再进行法庭调查、法庭辩论。但是在判决宣告前应当听取被告人的最后陈述意见。

　　由此可见，上述这些具体契约性质的诉讼程序，尤其是背后所折射出的司法理念，将成为认罪认罚从宽制度的运行基础，也可以说，若在司法实践中没有契约精神，认罪认罚从宽制度可能沦落为没有司法公正的肮脏交易。

　　三、法律文本解读：显性的制度缺陷与隐性的司法风险

　　经过分析不难发现，2012年《刑事诉法法》所确立的系列契约式诉讼机制，在制度设计方面有仓促之感并隐含司法不公正的风险。这些风险同时也将成为认罪认罚从宽制度运行中的隐患。

　　(一)制度性缺陷

　　契约有两个基本要素：订立契约过程中，参与主体要具备均衡的交涉能力、诚信的品格；契约订立后，要具备严格的法律审查与充分的救济机制。以此为视角来分析契约式诉讼机制的制度性缺陷。

　　1.侦控方与辩护方交涉能力的不均衡

　　目前，与契约精神最不相符的是侦控方与辩护方交涉能力的不均衡。成因有二：与司法机关相比被追诉方处于劣势地位；司法机关对辩护方的不信任。以证据开示制度为例，一方面，辩护律师执业过程中冒着涉嫌伪造、毁灭证据随时被追诉的危险，涉嫌罪名比如“律师伪证罪”、泄露国家秘密罪、包庇罪等。[5]这必然导致辩护权行使得缩手缩脚。另一方面，侦查机关担心辩护律师获得案件信息后妨碍侦查，引发被告人翻供、串供乃至毁灭证据的现象，因此不愿意向辩护律师展示案件有关情况，辩护方对此尚无有效的救济方法。

　　结果，辩护律师不能获取必要的案件事实信息，同时也不敢轻易地自行调查，这使得律师不及时甚至根本就不向侦查机关提供三类无罪证据，拖延至审判程序才提交这类证据。最终，防止证据突袭、节省司法资源的立法初衷因此可能全部丧失，而且还会影响认罪程序的适用，因为审判前被告人不掌握充分证据很难自愿认罪。[6]

　　2.司法权运行中缺乏诚信保障机制

　　司法权的运行应该是令人尊重并讲诚信的。如果司法能发挥什么作用的话，它必须的前提是令人尊重并值得信赖。{1}945这一点在刑事和解程序中至关重要。如果公检法机关为了提高破案率、结案率，通过强迫、威胁与欺骗手段促使被告人、被害人达成和解，强迫被告人认罪悔罪，强迫被害人谅解，比如控诉方告诉被告人，如果不认罪、不和解，就要加重控诉。[7]这不仅与新法所确立的“禁止强迫自证其罪”原则相违背，而且会导致社会公众对司法权的不信任。其损失是难以估量的。正如有学者所说，公众对公平与正直司法运作的信心是法治赖以存在的基础，而且往往在胜败悠关(at stake)之际具有超越性价值。{2}426

　　3.契约的法律审查与救济机制不完善

　　契约之所以能够签订，一个重要的原因在于当事者都确信对方会信守诺言、诚实地履行协议义务。他们确信契约拥有严格的法律审查机制与充分的救济机制。但这种保障机制在契约式诉讼程序中尚不完善。以刑事和解为例，双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。那么，如何确保和解的自愿性？鉴于自愿性是以当事人明知、信息的充分占有为前提，因此，对自愿性的审查就演变为信息享有充分性的审查。由于目前立法对和解协议的审查机制、救济机制不完善，实践中就出现被害人对信息掌握不详细而达成和解协议，事后反悔却没有充分救济渠道的案例。例如，被告人、被害人愿意和解的，按照《高法解释》的规定：“对达成和解协议的案件，人民法院应当对被告人从轻处罚；符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑；判处法定最低刑仍然过重的，可以减轻处罚；综合全案认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚。”为了促成和解，法官就刑事处罚问题向被告人、被害人提出了宏观的从宽处罚建议。当事人双方达成和解并履行完毕之后，被害人发现刑事部分判决过轻，进而反悔并向法院提出和解协议无效的主张。鉴于和解是当事人之间的合意，并非法院审判权运行的结果[8]，法院不予支持。被害人感觉自己被骗，又没有诉讼救济机制，被迫选择申诉或上访，不仅给法院造成很大压力，而且带来更严重的不和谐，破坏了刑事和解的制度价值。

　　(二)司法风险

　　1.证据适用的合法性与正当性问题

　　如果被告人在认罪程序、和解程序中对相关证据予以认可，但后来对认罪、和解反悔，那么，那些已经认可的证据尤其是认罪陈述，能否在后续的普通程序中直接适用？目前立法对此缺乏规定。如果直接适用会严重挫伤当事人的积极性，因为他在认罪、和解时不得不考虑，法院的最终裁决或和解协议不能满足自己的预期利益，自己能否全身而退？如果不能，他必须认真考虑其中的风险，可能就不认罪、不同意和解。不仅如此，直接适用这些证据还有司法欺诈之嫌疑。

　　2.量刑平衡问题

　　适用认罪程序与和解程序，在量刑方面可能与“不认罪、不愿意和解”的普通程序产生重大差异，重罪未必有重罚，最终出现罪刑不均衡、法律适用的不平等。这种现象在共同犯罪中尤为严重。对此，《高法解释》已经有所洞察并指出，共同犯罪案件，部分被告人与被害人达成和解协议的，可以依法对该部分被告人从宽处罚，但应当注意全案的量刑平衡。问题是，如何实现量刑平衡以及量刑不平衡该如何处理？这些司法风险值得关注。

　　3.其他风险

　　契约式诉讼机制还可能因为消解控诉方的举证责任而培养出控诉惰性。另外，控诉权或审判权的滥用或怠惰可能引发刑事责任的逃避或转嫁，比如共同犯罪中，部分被告人在逃、部分在案，在部分在案被告人的认罪与和解程序中，就存在转嫁刑事责任的风险。

　　四、认罪认罚从宽制度的现实忧虑：基于“快播案”的思考

　　认罪认罚从宽制度的字面中有三个关键词：认罪、认罚、从宽。背后有两个底线：确保被追诉方认罪认罚的自愿性；确保司法机关从宽处理的合法性。如果突破了该底线，则该制度的正当性荡然无存。2016年的“快播案”就引发如何确保被追诉人认罪认罚自愿性的思考。

　　(一)基本案情

　　深圳市快播科技有限公司成立于2007年12月26日，公司相继开发了“快播”服务器软件和“快播”网页播放器。截至2014年2月，“快播”总安装量已经超过4亿，是当时全国市场占有量第一的播放器。但就是这样一款软件，却被控用来传播大量淫秽色情视频。快播公司从2014年3月起多次在其微博上发公告称将技术转型，屏蔽盗版，删除色情，但实际上迟迟不愿意放弃其技术。2014年4月，全国“扫黄打非”办公室协调公安部、工信部和北京市公安局、广东省“扫黄打非”办公室、广东省公安厅、广东省通信管理局联合对快播公司传播淫秽色情视频行为进行了查处。快播公司主管人员吴铭、张克东、牛文举于2014年4月23日在深圳被抓获，快播公司总经理王欣于2014年8月8日从韩国济州岛被押解回国。2015年2月6日北京市海淀区人民检察院对此案提起公诉。2016年1月7日，北京市海淀区人民法院连续两天公开开庭审理了这起案件。在这次庭审中，快播公司和4名被告人均不承认公诉机关的指控，坚称无罪。

　　此外，控辩双方还就本案的证据采集程序是否合法，起获的服务器证据的真实性和有效性进行了辩论。鉴于这起案件涉及面广，取证困难，法院先后三次延长了审理期限。[9]

　　2016年年初第一次庭审结束后，因案件涉及面广，取证难，上级法院2016年1月15日批准海淀法院延长审限两个月，3月26日和6月29日，该案审限再分别延长3个月。9月9日第三次开庭出现了反转：庭审现场没了第一次开庭时的辩控激烈交锋，也没了无罪辩护，取而代之的是被告方认罪，证据资格不再成为问题。9月9日庭审现场，辩护律师以及公诉人对传唤到现场的司法鉴定人进行了较为简短的质询，期间也没有出现第一次庭审上的“口吐莲花”、“口若悬河”。出现这种情况的原因可能是，辩、控双方在庭审前就本案的犯罪事实认定以及量刑方面达成了很大的共识。公诉人在陈述环节的一番话，以及海淀法院对于本次庭审性质的解释，也证实了这个猜测。海淀法院称“在第二次庭前会议上，进行了充分的证据公示”。公诉人在陈述环节透露，“在之前的庭前会议中，被告单位以及被告人王欣、张克东、牛文举均明确表示认罪”。9月13日在北京市海淀区人民法院一审宣判。在经过两次公开审理后，法院最终判决快播公司及王欣等4名被告人涉嫌传播淫秽物品牟利罪成立，判决快播公司犯传播淫秽物品牟利罪，判处罚金1000万元；王欣、张克东、吴铭、牛文举分别被判处3年6个月至3年有期徒刑，并处罚金。[10]

　　(二)程序正当性的质疑

　　本案前两次开庭，围绕实体的有无犯罪、有无证据资格等关键问题展开激烈辩论，让社会公众大开眼界，品鉴了多年来引入对抗制的诉讼效果，也让公众看到非法证据排除规则的光芒四射。但第三次开庭的“剧情大逆转”让围观群众大跌眼镜：随着被告方的认罪、证据资格不再成为问题，整个庭审沦为传统的法学教育片。从程序的视角来看，被告人真的自愿认罪吗？其间的细节能公开吗？即便自愿认罪，取证的合法性问题能否被掩盖？这是认罪认罚从宽处理程序正当性的基本要求。

　　五、正当程序要素：平等交涉、司法诚信与法治底线

　　契约精神植入刑事司法领域之后，如何化解制度性缺陷以及避免司法风险，进而实现司法公正？梅因的名言，所有进步社会的运动是一个“从身份到契约”的运动，这也适用于刑事司法权的运行机制。如果契约精神能够在司法过程中得以充分体现，弥补制度性缺陷、有效地化解风险，那么，司法公正将从更高的层次予以实现；如果司法机关不过是假借契约之名行部门利益之实，那么，司法公正将更加远离。要实现司法公正，在目前诉讼机制框架下尚需如下努力：

　　(一)保障契约双方的平等谈判能力

　　目前，被追诉方的弱势地位是亟需改变的。这首先需要增强律师帮助权的机制建设，如果被告方没有律师的有效帮助，认罪认罚从宽制度不仅不会获得公正，反而会加剧不公正。因为契约同样是占支配地位的强者分享特权的一种工具。域外相关经验有迹可循，在法国，刑事司法委员会是否实施契约式司法机制的改革，要取决于在刑事司法领域能否对国家的法律援助制度进行彻底的改革。{3}678-679《关于授权在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定(草案)》也指出加强辩护制度建设在认罪认罚制度中的重要性。试点方案要求法律援助机构将在法院、看守所派驻值班律师，为没有委托辩护人的犯罪嫌疑人、刑事被告人提供法律援助，防止无辜者受到错误追究。

　　其次，在审前证据开示制度与认罪程序中，必须确保被告方充分的案情知悉权，这是控辩双方平等交涉的信息保障。其中，相关的监督与救济主体应由检察院来担当，比如公安机关不向辩护律师披露案件情况的，检察院应当提出纠正意见。

　　(二)确保被追诉方的自愿性

　　构建刑事诉讼中的司法诚信原则与机制尤为重要，否则契约将成为一种隐蔽的强权治理。在诉讼程序方面还需要如下努力：

　　一是构建完善的违约行为制裁与救济机制。比如考虑构建完善的证据适用制裁机制，证据突袭与欺诈应当承担相应的法律后果，相关责任人需要承担相应的法律责任；从案件的角度看，可以考虑确立有限的举证时限制度。

　　二是构建认罪程序中的证据适用机制，这有助于消除被告方在认罪程序中的后顾之忧。在认罪的简易程序审判之后，被告人反悔提起上诉的，二审程序如何对待认罪前提下的相关证据？另外，和解破裂之后、恢复到普通的审判程序中，原和解程序中的证据如何适用？这都可以借鉴美国辩诉交易破裂之后的经验。在美国，具有影响力的潮流是，如果有罪答辩没有被作出或作出后又被撤回，那么在辩诉交易过程中作出的被告人要求作有罪答辩的要约、有罪答辩协议以及有关的陈述都是不被接受的。{4}1067

　　三是加强对程序滥用现象及制裁机制的研究。如果司法人员并非秉持公正之心而是“心怀叵测”，则为不诚实守信，其直接表现是滥用司法裁量权，即程序滥用。遗憾的是，2012年《刑事诉讼法》对此缺乏规定。在英国，如果控方有意地操作普通刑事程序，不当地利用被指控者(例如，延迟开始程序以希望一名潜在的辩方证人会死去、移民或无法获得证言)，或者控方有延误，即使不是有意的也不具有正当性，因为导致偏见和不公平的单纯延误本身就构成程序滥用。对程序滥用的制裁方式是，法官有权释放被指控者，而无须考虑移交程序所寻求的证据。{5}267

　　(三)确保法治底线要求：避免法院沦为叫卖的市场

　　如何恪守刑事法治的底线要求？这是认罪认罚从宽制度合法性的保障。保守的德国之做法可以总结为两点：一是各级法院仅仅限于量刑协商，不包括认罪协商。原因在于，罪名，无论是谋杀犯还是杀人犯、强盗犯或窃盗犯、故意犯或过失犯、既遂犯或未遂犯等，事涉刑法的规定，对犯罪事实的刑法评价，不在协商范围，否则，将使一个法制的刑法体系、学理及其对实务的影响力丧失殆尽，如果《德国刑法》还有意义的话，这个底线不能弃守。二是协商问题不仅是刑事诉讼问题，更是宪法问题。通过解读宪法，确立系列协商的底线。比如，德国联邦宪法法院数度表示意见：禁止以协商规避言词以及公开审判原则；禁止法院许诺特定的量刑、禁止以宣告缓刑作为被告放弃申请传唤不在场证人的对价条件，以避免法院沦为叫卖的市场。{6}157-162

　　德国诉讼程序方面的做法可以直接借鉴，比如禁止以“量刑优惠”规避基本的程序原则。但他们只限于罪名的协商却限制了我国认罪认罚从宽制度的适用范围。从宽的做法应当既包括罪名的变更、数量的减少，也包括刑罚的减缓。那么，如何理解从宽处理与罪责相适应原则的关系呢？刑法中引入并扩大适用“赎罪”概念及其法律机理是一个极具实践意义的路径。所谓赎罪是指抵销所犯之罪，实现自我非犯罪化，即对先前罪行自动消弭危害，从而祛除罪孽(消除犯罪)的状态。赎罪的法律机理是消除前行为的实质违法性，从而使之非犯罪化。从两方面入手判断是否构成赎罪行为：一是主观方面的意志因素是行为人赎罪的决意。即行为人希望通过自己的后行为(赎罪行为)消弭前行为(犯罪行为)所造成的危害法益的后果。二是赎罪行为客观方面必须具备两个要素，即行为要素与结果要素。行为要素即行为人实施的行为必须是主动恢复、消除违法的行为，而不是被动恢复。结果要素即行为人的主动恢复行为阻却了罪责，完全消弭了前行为(犯罪行为)所造成的法益侵害。{7}以赎罪的机理作为从宽的依据，可以消弭与罪责相适应原则的冲突；以赎罪的机理作为从宽的底线要求，可以确保认罪认罚从宽制度的法治底线。

【注释】

[1]关于该试点工作的具体说明，可参见《周强就开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作作说明》，载《中国共产党新闻网》，http:// cpc.people.com.cn/n1/2016/0830/c64094-28676891.html,2016年12月6日最后访问。

[2]关于该情况，可参见吕贵民：《西安检察机关试点认罪认罚从宽制度》，载《陕西传媒网》，http://www.sxdaily.com.cn/n/2017/0213/ c266-6112280.html,2017年2月14日最后访问。

[3]关于该试点的具体情况，可参见陈广娟、李钟鸣：《南京出台刑事案件认罪认罚从宽制度试点意见》，载《中国江苏网》， http://jsnews.jschina.com.cn/jsyw/201702/t20170213_54015.shtml,2017年2月15日最后访问。

[4]适用范围扩大为，基层法院审理的所有案件，即判处无期徒刑以下的案件都可以适用认罪程序。

[5]律师面临的风险虽然集中但不限于调查取证过程，详细分析参见田文昌、陈瑞华：《刑事辩护的中国经验——田文昌、陈瑞华对话录》，北京大学出版社2012年版，第315页以下。

[6]美国学者早就意识到证据开示对辩诉交易的影响，指出没有证据开示，辩诉交易无法展开。R. Michael Cassidy: Plea Bargaining,Discovery,and the Intractable Problem of Impeachment Disclosures,Vanderbilt Law Review,October,2011.

[7]这种“报复性指控”的担忧并非空穴来风，与刑事和解很相似的辩诉交易就是明证。美国法官曾指出，辩诉交易中不可能杜绝检察官的报复性指控。参见Jerold H.Isreal & W ayne R.Lafave: Criminal Procedure，法律出版社(影印本)，第432页。

[8]和解协议是当事人之间的协议，这可从和解协议书的署名获得印证。《高法解释》第501条明确规定，和解协议书应当由双方当事人和审判人员签名，但不加盖人民法院印章。

[9]关于该案的具体情况，可参见央视新闻：《从“技术无罪”到认罪认罚快播案庭审焦点直击》，载《中国新闻网》，http:// www.chinanews.com/sh/2016/09-29/8019225.shtml,2016年10月18日最后访问。

[10]详细内容，可参见麻晓超：《快播案再开庭已无激烈交锋，王欣有望获从宽处罚》，载http://www.techweb.com.cn/internet/201609-09/2390729_2.shtml,2016年12月20日最后访问。熊琳：《快播下黄毒终收获苦果》，载《中国新闻出版广电报》2016年9月23日版。

【参考文献】

{1}RONALD J. ALLEN,RICH ARD B. KUH NS. Constitutional criminal procedure(second edition)[M ]. Little, Brown and Com pany,1991.

{2}W ELSH S. W H ITE,JAM ES J. TOM KOVICZ. Criminal procedure: constitutional constraints upon investigation and proof [M ]. Matthew Bender & Company Incorporated,1990.

{3}M IREILLE DELM AS-M ARTY,SPENCER J R. European criminal procedures[M ]. Cam bridge University Press,2002.

{4}伟恩•R.拉费弗，等.刑事诉讼法[M ].卞建林，等译.中国政法大学出版社，2003.

{5}约翰•斯普莱克.英国刑事诉讼程序[M ].徐美君，杨立涛，译.中国人民大学出版社，2006.

{6}林钰雄.干预处分与刑事证据[M ].北京大学出版社，2010.

{7}储槐植，闫雨“.赎罪”—既遂后不出罪存在例外[N].检察日报，2014-08-12.　

【作者简介】马明亮，法学博士，中国人民公安大学教授。

【文章来源】《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2017年 第 3期。