【摘要】 审判中心主义要求以法庭为实现看得见的正义的主要场域，从而使得庭审成为诉讼主体实现诉求、维护自身权益的关键。被害人权利保障中涉及多方利益博弈，被害人在诉讼中的权利绝非越大越好，被害人和被追诉人的权利也非直接对应，而是涉及被害人利益、被追诉人利益、公共利益的三方关系，公诉方在利益衡量中发挥重要作用。被害人权利保障中的利益衡量，应以审判为中心，区分诉讼内权利和诉讼外权利，合理定位被害人的诉讼地位，在多方利益的耦合与选择中渐次展开。

【关键词】 审判中心；被害人权利；利益衡量

　　一、提出问题

　　被害人作为犯罪行为的直接受害者，是最值得国家、社会和他人同情和帮助的个体。随着我们对被害人权利研究的日益深入，被害人权利保障的复杂性也日益凸显。“所有的研究都是从一个研究问题开始的”{1}(P.607)，我们“应当把科学设想为从问题到问题的不断进步——从问题到愈来愈深刻的问题”{2}(P.317)，对于被害人权利保障问题同样如此，不能简单地强调加强被害人人权保障，以及如何通过修改法律来加强这种保障，而应深入问题背后的诉讼构造和利益博弈，从表象问题到更加深刻的实质问题。

　　近期以来，随着审判中心主义写入十八届四中全会的决议，以及相关改革的深入，我国的刑事诉讼构造正在日趋完善。审判中心主义要求裁判者亲历审理和证据审查过程，依据当庭提供并经过控辩质证的证据作出裁判，侦查等审前程序需要为此作出调整，从而使刑事司法围绕审判展开，并使侦查、控诉、辩护、审判四方关系发生变化{3}。当我们将目光聚焦于审判，当我们透过权利保障的迷雾，可以感受到各种利益的博弈，不仅涉及被害人，更关涉被告人的基本权利，其背后还有公共利益的因素。引入利益衡量的方法，可以使得我们对被害人权利保障中的利益看得更加清晰，并在利益衡量原则的指引下，理性对待被害人权利保障。就如慕尼黑大学克尔贝尔教授所言：“当影响刑事追诉利益和被指控人利益的被害人介入时，要分别揭示必要性和适当性——不依据道德化或者理想化的被害人形象，而是根据不同的现实理解，并遵循以基本权利为基础的利益衡量方法。”[1]

　　二、被害人权利保障中的利益结构

　　从哲学角度来看，利益表现为某个特定的客体对主体具有意义或存在价值。利益具有以下特点：(1)客观性，即客体对主体的意义是真实存在的，同时，“客观”所包含的内容其实被主观地塑造着；(2)主体性，即利益是一种离不开主体对客体之间所存在的某种关系的价值形成，是被主体所获得或肯定的积极价值；(3)外部性，即指主体在自己的活动中对其他主体产生的一种有利影响或者不利影响，从而产生一种附带的价值。被害人权利保障的问题，之所以复杂就在于权利保障的背后不是仅涉及被害人内在的利益，而是有着多方复杂的利益结构。

　　(一)两种争锋相对的利益与不对称的地位

　　被害人权利保障的背后首当其冲的当然是被害人的利益，是刑事司法的过程及其结果对被害方的积极价值。1960年代美国的正当法律程序革命以来，常常有人感慨：“大家都想到犯罪人，但没有人想到被害人。”、“犯罪人大家都关心，被害人却无人问津！”近年来，被害人在刑事司法中的地位和诉讼角色问题引起了广泛关注。加强被害人的权利保障，并对被害人与被告人的权利加以合理、适当的平衡，成为各国刑事诉讼法的普遍发展趋势。

　　例如，欧盟近年来致力于积极推动强化被害人地位，特别是2012年10月4日通过了《被害人保护的最低标准之欧盟指令》，明确提出了以下的原则和目标：(1)被害人将受到尊重地被对待，警察、检察官和法官应在适当的范畴内与被害人进行培训。(2)受害人应在以其可理解的形式，被告知和说明权利，并被通知相关的情况。(3)所有成员国应照顾到被害人的协助。(4)被害人可以基于自己的愿望参与程序，并且如果他们想在这个程序中出席应获得支持。(5)有特殊保护需求的被害人，如儿童、强奸受害人或残疾人应获得适当的保护。(6)在警察调查和审判程序中受害人应获得保护{4}。欧盟的27个成员国都负有义务，将相应的详细规定转纳入本国的法律，从而使得上述规定产生广泛的影响。

　　从我国刑事诉讼的传统来看，被害人权利受到较多关注。中国传统司法的心态模式是诉诸情感，因为传统中国是情感本体的社会。“官府看重的是被害人的冤情，它是被害人冤死给家属带来的悲愤之情、哀告之情及复仇之情，如果得到了公众的同情及响应，那么被害人的冤情会被加倍放大，形成官府无法忽视的强大压力。”{5}(P.3)从立法来看，特别是1996年我国修改刑事诉讼法以来，被害人的权利保障得到了显著的提升，享有一系列重要的诉讼权利：(1)有权自案件移送审查起诉之日起，委托诉讼代理人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日内，应当告知被害人及其法定代理人或者近亲属有权委托诉讼代理人。(2)对于侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、人民法院或人民检察院报案或者控告，要求有关机关立案；对于人民法院、人民检察院、公安机关不立案的决定，有权获知原因，并可以申请复议；对于公安机关应当立案侦查的案件而不立案侦查的，有权向人民检察院提出，由后者要求公安机关说明理由，并予以纠正。(3)对于人民检察院所作的不起诉决定，有权获得不起诉决定书，并向上一级人民检察院申诉，要求提起公诉；对于人民检察院维持不起诉决定的，有权向人民法院起诉；也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。(4)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件，被害人有权向人民法院提起自诉。(5)对地方各级人民法院第一审的判决不服的，有权请求人民检察院抗诉；人民检察院在收到这一请求后5日内，应当作出是否抗诉的决定并答复请求人，等等。

　　从形式上来看，与被害人利益直接对应的是被告人利益，或者更准确的说是被追诉人的利益。由于审前阶段，犯罪嫌疑人主要面对的是国家追诉机关，而在审判阶段，被告人直面被害人的概率大大提高，从而使得审判阶段成为两者博弈的关键环节。对于被害人来说，其利益主要体现在以下方面：一是经济上的利益，二是严惩被告人的利益，三是精神上的利益。被害人的上述利益都具有显著的外部性，即被害人的利益保障会影响到其他主体的利益，特别是对被告人的利益产生直接的影响。

　　例如，我国刑事诉讼法明确规定了被害人的申诉权。即刑事诉讼法第241条规定：“当事人及其法定代理人、近亲属，对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉。”也就是说，在我国，被害人与被告人对于生效裁判具有几乎相同的申诉权。立法上将申诉的主体规定得较为宽泛，包括被告人、被害人及其法定代理人、近亲属，[2]没有顺序的限制，并且被害方与被告方在申诉的理由、期限、次数、具体程序等方面都具有同等权利，这表面上扩大了申诉纠错的机会，实质上带来的却是申诉的混乱和既判力的贬值。实践中，被害人申诉占了申诉案件的很大一部分，典型例子是死者家属对被告人获判死缓或无期裁判不服，认为“杀人者死”是天经地义的事情，从而反复申诉、上访。被害人申诉基本上都是不利于被告人的，使得被告人长期处于被重复追诉的危险之中，加上我国没有确立一事不再理原则，使得被告人很容易身陷极为不利之境地。

　　可以看出，我国刑事诉讼法为了加强被害人权利保障，赋予了被害人比较大的权利，如公诉案件中的自诉权、申诉权等，并且学者们有进一步扩大这些权利的呼声，如提出增加被害人独立的上诉权。这种立法精神和修法要求表面上契合了当事人诉讼权利平等的理念，但是却在实质上将被告人置于非常不利的境地。也就是说，当事人诉讼权利平等，并不意味着被告人享有的权利被害人也得享有，那种绝对化的当事人权利平等只在决斗等原初的纠纷解决机制中存在，而自国家追诉机关作为代替被害人行使追诉权的主体以来，便不再存在这种绝对的对等式权利。被告人处于被国家公权力追诉的弱势地位决定了其必然应拥有更多的防御权和救济权，否则，被告人显然无法抵御强大公权力并维护自身合法权益。

　　(二)公共利益的存在与公权力的定位

　　从实质来看，被害人权利保障不仅涉及被害人和被告人的利益，还涉及公共利益的因素。公共利益是指不特定的社会成员所享有的利益。实际上，很难对公共利益进行精确的界定，而只能进行一般的抽象概括。这是因为公共利益是一个与公序良俗、诚实信用等类似的框架性概念。在这一高度抽象、概括的概念之下，执法者可以根据社会生活的发展和变化情况来维护某一具体的公共利益，从而赋予执法者一定的自由裁量权，克服成文法所具有的滞后性，以实现社会实质的公平正义{6}。

　　之所以刑事司法从被害人的同态复仇演进为国家公权力主导的犯罪追诉过程，公共利益的需求显然具有至关重要的地位。犯罪从本质来看，是对公共利益的一种侵害，追诉犯罪的过程是对被犯罪所破坏的社会关系的一种恢复的过程。这种公共利益具体表现出如下特点：第一，追诉犯罪与公共利益具有直接相关性，即犯罪不仅是侵害个体而且是对特定的社会利益关系的侵害，直接涉及到公共利益，而不是间接相关的事项。追诉犯罪的过程中，被告人利益、被害人利益和公共利益，都属于直接利益，检察官作为“受严格法律训练及法律约束之公正客观的官署”{7}(P.7)，需要站在客观立场对各种利益进行自由裁量。第二，犯罪侵害的公共利益具有可还原性，即这种公共利益必须最终能够系属于特定类型，转化为特定的群体或主体的具体利益。而不能是一种抽象的利益，一个脱离了特定类型、特定群体或主体利益的公共利益，否则就是跟任何人不相干的宽泛利益而缺乏必要的正当性。第三，犯罪侵犯的公共利益具有不可穷尽性，很难对涉及的公共利益进行具体的确定，其类型可以说是无法穷尽的。第四，追诉犯罪的公共利益的内容具有可变性，也就是说这种公共利益不是一成不变的，随着社会发展、时代变迁，所涉及的具体公共利益会发生变化。

　　也许有人会说，被害人权利保障和追诉犯罪是两个不同的命题，但这两者实际上是紧密结合在一起的，被害人权利保障的过程便是被害人参与追诉犯罪的过程，而国家公权力打击犯罪的过程也是被害人权利实现的过程。一方面，被害人利益与公共利益有相一致的面向。作为被害人的公民与代表国家公权力进行追诉的公安、检察机关，可以看做是一种委托——代理关系，国家追诉犯罪的一切权力来自公民与政府之间的契约或委托，被害人将自身的权利让渡给了公安、检察机关，国家公权力应竭尽所能以保障和增进被害人的利益而非公安、检察机关自身利益。另一方面，被害人利益与公共利益具有差异性。国家公权力同样把追逐公共利益的最大化作为目标，而对于什么是公共利益，国家公权力具有较大的自由裁量权，在这一过程中有可能扩大自身作用的权限，忽视和放弃对被害人的某些利益的保障，导致追诉机关和被害人之间的矛盾。

　　总体来看，理想状态下，国家公权力应最大限度地同时实现被害人利益和公共利益，被害人和公众才会支持政府所采取的行动，才能巩固其存在的合法性，但利益的矛盾显然会存在。如图1所示，公诉方作为国家公权力需要代表并综合考虑被害人利益与公共利益，在权衡之后代表国家对犯罪进行追诉，从而和被告人利益形成针锋相对的关系。即从诉讼构造来看，被害人利益和公共利益并不直接与被告人利益相对应，而是两者权衡的结果透过公诉方的自由裁量和取舍后，在庭审中与被告方形成控辩平等对抗。因此，在现代审判中，并非图2所示的被害人和公诉方对被告人的两面夹击，被害人权利与被告人权利不是直接的对应关系，公诉方也不是和被害人合作来共同对抗被告人，否则就会破坏基本的诉讼构造。

　　在此，以公诉转自诉为例，立法的初衷是通过突破公诉案件只能由检察机关提起的格局，赋予被害人在公诉案件中一定的自诉权来监督公诉权的行使，缓解告状难问题。然而，这一立法并没有充分考虑公共利益，而是将被害人直接推向了与被告人对抗的地位。以被害人自诉来代替国家公诉，显然很难有效取证和证明犯罪，也就是说，表面上被害人有了自诉的权利，但实际上让公诉机关逃避了追诉犯罪的责任，对公共利益造成了损害。也正是因此，国外的经验是采行强制起诉制度[3]，而不是转为自诉。再加上，被害人与国家追诉机关对于犯罪的认识常常是有所差异的，如基于多元利益考量，法律将某些犯罪行为纳入了不起诉的范围，即刑事诉讼法第15条规定了已过追诉时效、情节显著轻微等情况下，不追究刑事责任，而对于被害人来说，这些侵害行为仍然是对其的犯罪，并具有很强的报复心理。此类案件如果转为自诉，显然不符合公共利益的要求。此外，在公诉转自诉案件中，法的安定性作为一种公共利益，被有所忽略，即被害人对被告人提起自诉没有期限的限制，也就是说在追诉时效内都可以提起自诉，这便使得被不起诉的被告人可能长期处于被提起自诉的心理压力之下，难以回复平静的生活状态。

　　三、利益衡量的基础：被害人的双重诉讼地位

　　对于一个问题的思考可以看成一个经验内容不断累积的过程。“立法本身是利益衡量的结果，利益的实质是一种社会关系的体现与反映，是人与人之间的一种利害关系。”{8}(P.80)加强被害人权利保障的呼声不断，但司法实践却显示被害人权利保障问题绝非这么简单，有着复杂的利益结构，并影响到立法的走向。完善刑事诉讼中的被害人权利保障，利益衡量是前提，而利益衡量的基础是我们需要认真审视被害人在刑事诉讼中的地位。

　　从法条来看，这个问题是清楚的，我国刑事诉讼法第106条规定，“当事人是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人”，即将被害人定位为刑事诉讼中的当事人，这一规定可谓用心良苦，这被认为是提升被害人的地位，加强被害人人权保障的强力措施。但是，从理论上来看，这种角色定位存在着诸多的问题。

　　首先，将被害人定位为诉讼当事人，与公诉案件的属性有所矛盾。从诉讼的起源来看，基于对犯罪的私力救济的弊病和对犯罪侵害公共利益的本质的认识，公诉逐渐取代私诉，即由国家追诉机关代替被害人对犯罪者和犯罪行为进行追诉。也就是说，在公诉案件中，是由国家追诉机关(一般是检察机关)作为原告行使被害人的追诉职能和相应的诉讼权利，而被害人不再是原告，也不是共同原告，而只是具有特殊性的诉讼参与人。在我国，虽然在法律上没有确认检察机关的当事人身份，但是诉讼实践中，检察机关作为控方与被告人及其律师组成的辩方平等对抗、法官居中裁判的诉讼构造，实质上将检察机关当事人化。特别是以审判为中心的对抗式庭审机制，强化了检察机关的举证责任和法官的中立性，这使得检察机关在公诉中的当事人地位更为显著。

　　其次，被害人作为诉讼当事人的身份与被害人作为证人的身份相冲突，容易影响证言的客观公正性。被害人作为案件中直接受到犯罪侵害的人，对犯罪过程往往有最直接的感受并对案件的许多细节有所了解，对于案件的过程甚至是犯罪人的特征都可能有所把握。所以，被害人在刑事诉讼中的证人角色是不可替代的。如果我们将被害人定位为诉讼当事人的身份，就必然涉及要让被害人全程参与审判。审判中的证据出示，特别是被告人陈述和证人证言，显然会对被害人的作证产生很大的影响，即使我们将被害人的陈述放在最前面，由于不能排除法庭调查中的被害人再次作证，庭审的影响还是不能排除。此外，从心理学上来看，旁听庭审的过程会影响被害人的心理，可能激化被害人对被告人的仇恨感，这也会影响到被害人的作证，甚至可能引发被害人通过作伪证蓄意报复。

　　再次，被害人作为诉讼当事人及其在诉讼中相应权利的提升会对诉讼构造产生影响，使得诉讼构造失衡。现代刑事诉讼构造，一般是公诉机关和被告方“两造”对抗、法官居中裁判的等腰三角模式。但是被害人作为诉讼当事人参与到诉讼中来，便使得“两造”变成了“三造”，诉讼构造难免有紊乱之忧。也许有人会说，被害人可以和控方组成“一造”，但是这种结合是理想型的，因为被害人和代表国家的公诉机关在利益和要求上都是有所不同的，很难完全整合成一种声音，同时即使能够整合在一起，意味着被告方在法庭上将面临更大的压力，对于本来就处于弱势的被告方来说，也是有失公平的。因此，我们在强调被害人权利的时候，必须综合考量诉讼构造的平衡和被告人的利益。在这方面，《联合国反腐败公约》为我们提供了范例。该公约在强调对被害人、证人的保护时，非常注意保障措施要受到被告人人权保障之限制，如该公约第32条第2款规定：“在不影响被告人权利包括正当程序权的情况下，本条第1款所述措施(被害人、证人保护措施)可以包括：……”；以及该条第5款规定：“各缔约国均应当在不违背本国法律的情况下，在对罪犯提起刑事诉讼的适当阶段，以不损害被告人权利的方式使被害人的意见和关切得到表达和考虑。”

　　我国立法将被害人定位为诉讼当事人的直接结果是我们在强调被害人人权保障时，将目光主要集中到了加强被害人的“审判”中的权利保障上。我们可以将被害人权利分为两种：一种可以称为诉讼内权利，即被害人在诉讼中享有的权利，如参加庭审权、起诉权、申诉权等，这些权利主要是围绕着审判展开；另一种可以称为诉讼外权利，即被害人在诉讼程序以外享有的权利，如获得赔偿或补偿权、获得社会帮助权等，这些权利与审判有关但却不直接关联。我们将目光主要投向被害人在诉讼中的当事人地位，并对这种地位寄以厚望，就必然将主要关注点集中于被害人诉讼内权利保障问题，而容易忽视被害人诉讼外权利保障问题。

　　由于对被害人在诉讼中的角色定位的不同，两大法系对于被害人的保护视角的侧重点是有所不同的，各有其特点。大陆法系的特点是强调被害人在“审判”中的权利，其被害人人权保障以诉讼内权利保障为核心，逐步确立了被害人的当事人或是准当事人地位，拥有独立的起诉、申请回避、有效参与庭审等诉讼权利，这以德国为典型代表，德国在1986年12月通过了《被害者保护法》，在刑事诉讼中明确给予了被害人主体地位。在这些权利中，如独立的证据调查之声请权(第397条)，赋予了被害人一个强势、而且是在诉讼结构上多面性的地位；又如被害人可独立提起上诉(第401条)，不受检察机关之影响{9}。近年来，德国被害人权利保障进一步强化，2004年通过了第一次被害人权利改革法《改善被害人在刑事诉讼中权利法案》，2009年又通过了第二次被害人权利改革法《促进被害人和证人在刑事诉讼中权利法案》。[4]

　　在英美法系，刑事司法的传统以被告人作为关注的焦点，被告人的许多权利被上升为宪法性权利，而被害人在刑事诉讼中居于证人的地位。这种地位决定了被害人在诉讼程序中的参与是受到限制的，而被害人人权保障关注的焦点是非诉讼性权利，即诉讼外权利，其强调的主要是国家、社会和个人对被害人在诉讼外进行保护、救助和补偿，如成立官方或非官方的被害人保护机构，为被害人提供心理和健康等方面的帮助和服务，美国成立于1975年的被害人服务机构“全国被害人救助组织”(The National Organization for Victims Assistance)便是一例，又如普遍实施了被害人补偿制度，也即被害人在不能从加害人或负责任人那里获得赔偿或不能得到充分的赔偿时，由国家补偿被害人，这种制度以新西兰最为典型。这种诉讼外权利的保障往往具有广泛的参与性，如美国于1991年宣布每年4月19日开始一周为“全国犯罪被害人权利周”，这一周中全国范围内将开展各种各样的被害人保护和援助活动。

　　与大陆法系形成鲜明对照的是，英美法系往往限制被害人的诉讼内权利，被害人长期以来只是作为证人参加诉讼。虽然这种局面在近年逐步有所改变，如被害人开始拥有了获知指控罪名和理由的权利，并在审判过程中拥有了更多的参与权，但是从诉讼的总体情况来看，英美法系人权保障的重点仍在于保护被告人人权。我们就诉讼中被告人和被害人权利比较而言，英美法系的被害人的诉讼权利是很有限的，如被害人在法庭上除了公诉人以外不能再请律师，不能参与交叉询问等。在美国，宪法修正案有大量的被告人人权保障条款，却对被害人权利问题只字未提，这被许多人认为是被害人人权保障不利的主因。2003年25名议员联名向联邦议会提出了一项关于被害人权利的宪法修正案草案，[5]虽然当时呼声很高，却最终没有获得通过。[6]

　　可见，对于被害人角色定位的认识差异，会对被害人权利保障的侧重点产生直接影响。对于这种角色定位的利弊得失，我们在这里很难决然地作出判断，毕竟，“被害人于刑事诉讼追诉中的角色定位，是一个相当复杂的问题，于刑事政策上，如何给予其合理的地位，应综合考量刑法上的报应或预防功能、国家刑罚权与个人赔偿实益之间的关系、刑事诉讼之一般目的、个人与国家刑罚权之比重分配，而为综合的判断。”{10}但是，我国刑事诉讼法单一化地将被害人定性为诉讼当事人未免有所不妥，不仅如前文所述，将被害人定位为诉讼当事人有违法理，而且无视被害人的证人身份这种单一化的视角使得我们过分倚重被害人诉讼内权利保障而因此伤害到被告人的利益，同时忽略了被害人作为证人，其某些诉讼参与是要受到限制的，对于诉讼外权利保障的淡化也与此紧密相联系。因此，我们应当重新定位被害人在刑事诉讼中的双重地位：

　　第一个层面，将被害人定位为刑事诉讼中特殊的诉讼参与人，具有准当事人的地位，但是不具有诉讼当事人的身份。这是因为从犯罪对被害人的伤害来看，被害人当然是具有当事人身份的，从整个案件的角度来看，这种身份没有问题。但是由于公诉案件的特性使得检察官取代了被害人在诉讼中的当事人地位，被害人在法庭审判中就不再具有诉讼当事人的身份，而是转化为有直接利害关系的特殊的诉讼参与人。这样的定位可以避免过分强调被害人的诉讼当事人身份而不恰当地享有某些诉讼权利，如上诉权，同时又可以避免纯粹的证人身份带来的被害人在法庭上地位的边缘化。

　　第二个层面，将被害人定位为法庭上享有某些特殊权利的证人。这种定位既维护了被害人在法庭上的实质证人身份，又可以通过让被害人享有某些特殊的权利来增加被害人的参与性，以达到维护被害人权益之目的。如一般的证人不得旁听庭审，但是将被害人完全排除出庭审显然是不尽人情的，也是难以让被害人信服的，因此，我们可以有限制地允许被害人旁听庭审。具体的思路是被害人在出庭作证前只能由其律师或亲友代为旁听，以免旁听庭审影响到被害人的证言，对于被害人的调查询问原则上一次完毕，之后允许被害人旁听。

　　被害人在刑事诉讼中特殊诉讼参与人身份和享有特殊权利证人身份的契合，使得被害人在刑事诉讼中的角色定位呈现出双重属性，这既维护了被害人在诉讼中的自然属性，又照顾到了诉讼构造的科学化。现在，即使是在美国这样一直将被害人只定位为证人的国家，观念也在转变，美国各个州的“被害人权利条款反映出这样一种广泛的共识，即被害人的利益可能会与社会的利益(由公诉方代表的)发生分离，并且这种单独的利益至少应在设计程序时加以强调。……被害人现在不仅仅被视为证据的来源，而且成为了其利益必须被警察、检察官和法官考虑的有利益的第三方(虽然不一定都被维护)。”[7]

　　四、利益衡量的原则与相关利益的取舍

　　被害人的双重诉讼地位决定了被害人权利和被告人权利的差异性。被害人利益、被告人利益和公共利益并没有绝对的位阶，权利冲突的现实存在和我们设定的法律目的又要求我们给出解决方案，所以要解决发生的权利冲突只能是进行利益衡量和价值选择。

　　(一)利益衡量的原则

　　就如拉伦茨所言：“司法裁判适用此方法(权利或法益衡量的方法)的范围之所以这么大，主要归因于权利之构成要件欠缺清晰的界限，……权利也好，原则也罢，假使其界限不能一次确定，而毋宁多少是‘开放的’、具‘流动性的’，其彼此就特别容易发生冲突，因其效力范围无法自始确定。一旦冲突发生，为重建法律和平状态，或者一种权利必须向另一种权利(或有关的利益)让步，或者两者在某一程度上必须各自让步。于此，司法裁判根据它在具体情况下赋予各该法益的‘重要性’，来从事权利或法益的‘衡量’。”{11}(P.279)具体而言，利益衡量的过程中需要重点考虑以下原则：

　　1.基于基本权利的利益衡量。利益衡量中，需要对权利进行类型化分析并区别对待各种利益，区分宪法性基本权利和其他权利。宪法所保障的公民的基本权利是社会公平正义的基石。将宪法保护的权利作为基本权利，是以宪法性权利区别于普通法律保护的权利为基础的，通过建构基本权利体系有利于推动公民基本权利的制度性保障。如被害人受公平对待并被尊重人格与隐私权、被告人人身自由权不受任意剥夺的权利，一般被认为是宪法性权利；而被害人的自诉权、上诉权等属于普通权利。

　　2.以公正审判权为基准。获得公正审判权是国际社会公认的刑事司法的基本准则，也是以审判为中心实现正义的基石。“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。……每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。”{12}(P.1)在公正审判的要求下，可以对被害人权利区分为诉讼内权利和诉讼外权利。对此上文已经做了论述，如被害人参与庭审的权利、受通知法庭程序权等是诉讼内权利，与被告人的权利相对应，而获得赔偿权、国家救助权等属于诉讼外权利。诉讼内权利一般属于积极性权利，而诉讼外权利多属于消极性权利。以权利实施的方式为标准，积极性权利如被害人有案件公开审判的在场权，这种积极性权利需要受到限制。如因被害人在场听审足以影响证人证言的真实性时就要受限；消极性权利如被害人受合理保护并免受他人侵害权、被通知判决结果权等，无需限制。部分诉讼内权利属于让渡性权利，而诉讼外权利属于保留性权利。如被害人的起诉权、上诉权一般认为被让渡给了检察机关，而向承办检察官查询权、获得赔偿权等则是保留性权利。

　　3.维护社会的公共利益。要正确理解公共利益的含义，不能把公共利益等同于某些抽象的、理想化的价值，而应对公共利益进行类型化，突出其在法律制度中的工具性价值，透过法律中公共利益被赋予的功能，通过法律解释的方法，分析其含义，才能有助于明晰公共利益的内涵{13}。从维护公共利益的角度出发，可运用类型化分析来进行利益衡量：(1)个体利益中的人身利益大于物质利益。人身利益作为个体利益存在的基础与前提，理应优先于物质利益得到保护，这是“以人为本”观念在现代刑事司法理念中的体现。如对于被害人人身免受侵害的利益应优先于国家追诉犯罪的利益。(2)保护弱势群体的利益。实践中弱势群体的存在是客观的，如被告人在面对强大的国家追诉机关时显然属于弱势群体，如果法律不给予重点保护，极容易使其在诉讼中遭遇不公平待遇。(3)社会效果之考量。刑事司法的过程不仅是依法裁判的过程，也需要考量追诉犯罪的社会效果。如广东许霆案(盗窃金融机构案)、山东于欢案(辱母杀人案)等，不仅是法律条文上的解释和适用，还要考虑追诉犯罪的过程与结果满足社会需求的程度，及其获取社会肯定评价的状况。

　　4.个案衡量与比例原则。利益衡量是在法无明文规定的情况下，进行实质性判断，主要通过司法官的个案衡量。在被害人权利保障中，我国的刑事司法过程中有两类个案衡量，一是检察官对于被害人利益和公共利益的衡量并最终做出犯罪追诉时的选择，二是法官在审判过程中对于优先保护哪一种利益符合现行法律的体系化解释。通过实质性判断来决定，然后再从现行法中找出控诉或裁判时的根据。这一过程中，往往不是做出非此即彼的选择，而是适用比例原则，着眼于利益的均衡，以维护和发展公民权利为最终归宿，以控制司法的自由裁量权的行使。即当国家行使公权力而与公民基本权利发生冲突时，必须审查该公权力的行使对公民权利的侵害是否适度、合比例。

　　5.保持控辩平衡的基本诉讼构造。兰博约教授通过考察对抗式刑事审判的起源，得出以下结论：“对抗式刑事审判制度的逐步形成，是在社会变化的情势下，包括法官在内的制度构建者们力图实现控、辩双方力量和利益平衡的结果。”{14}(译序P.1)这种控辩对抗、利益平衡的构造，是利益衡量时需要着力维护的。“刑事审判其实展现了人类尊严的含义，显示一种文明尊敬地对待最卑劣的敌人——假定他们是无罪的，让他们能够平等地对抗，给予他们辩护人为其辩护。”{15}(P.347)被害人利益、被告人利益、公共利益在诉讼过程中应被综合考虑，而被告人权利保障显然是刑事诉讼人权保障的重点所在。“许多被害人一方心目中的正义就是要将被告人绳之于法，正义不能忽略被告人方的诉求去考量。”{16}(P.102-103)司法天平的重心在于审判者，天平的一端是被告人及其辩护人，另一端是代表国家的追诉犯罪之检察官，而被害人并非独立的一造。

　　(二)基于审判的利益取舍

　　我国刑事诉讼传统上接近于大陆法系，比较强调对被害人诉讼内权利的保障，刑事诉讼法特别对被害人诉讼权利进行了明显的强化。如前文所述，围绕着审判，被害人不仅拥有报案、控告权，包括公诉转自诉在内的自诉权，对不立案、不起诉的申请复议或申诉权，对一审判决的申请抗诉权和对生效裁判的申诉权，还有参加法庭调查，向被告人、证人发问和质证，调取新的物证或通知新的证人出庭，申请新的勘验和鉴定，参加法庭辩论，对证据和案件情况发表意见等参加到诉讼程序中去的权利。然而，即便是法律规定了如此多的权利，实践中被害人似乎还是没有感觉到拥有了足够的权利和获得了公安司法机关的充分尊重，究其原因，笔者认为主要存在两方面问题：

　　一是对于被害人权利的认识存在差误：(1)被害人的自诉权并非越大越好，赋予被害人对公诉案件的自诉权得不偿失。因为，公诉转自诉使得被害人在公诉案件中要承担举证责任，这不仅不符合诉讼原理也不大可能真正解决不拥有公共资源和调查、强制权力的弱势被害人的告状难问题，反而卸载了公诉机关维护公共利益的职责。(2)被害人的诉讼参与权亦非越大越好，参与不当或是措施不到位反而会伤害被害人。如有的被害人实质上不愿意过多参与诉讼程序，性犯罪案件中这种情况就很多。又如被害人参与庭审程序，很大程度上可能更加激化被害人的复仇欲望，如果缺乏有效的保护措施也可能使得被害人处于新的危险之中，而公安司法人员的不良工作作风或是态度也可能激发被害人不满。被害人参与诉讼程序需要一系列的配套措施，如被害人及其代理人由于不享有阅卷权和要求公安司法机关说明理由的权利，很难充分准备和富有影响力地参加到各诉讼阶段中去。此外，如上文所述，被害人及其代理人在法庭上的积极参与行为，不管是否真正有效，实际上是将强大的国家公诉机关和充满复仇欲望的被害方联合起来，夹击本来就处于最不利地位的被告方，从而易导致诉讼构造的失衡。

　　另一方面，被害人在诉讼中还要承担一系列的法定义务，这使得被害人难上加难。这些义务主要包括：被害人有如实向公安司法机关陈述案件事实的义务，接受公安司法机关对其进行人身检查的义务，接受传唤的义务，在法庭上接受询问和回答问题的义务，等等。乍一看，这些义务是为了帮助被害人讨回公道所必须的，但是，我们仔细分析就会发现被害人在这些程序中并没有自主权，而只是国家追诉犯罪的工具。犯罪嫌疑人、被告人保持沉默和获得律师帮助等权利在当前已经越来越多地得到人们的认可，而我们常常忽略被害人却还必须在公安司法机关面前不停地回忆痛苦的被害史，特别是对于性犯罪被害人和未成年被害人，这一系列的义务常常使得被害人反复回忆和陈述其痛苦的被害经历，甚至造成犯罪学理论上的所谓“二次被害”，使他们感觉“被遗弃在黑暗中”。

　　可见，鼓励被害人参与诉讼，甚至将此作为一种义务，恐怕并不能达到加强被害人人权保障的初衷。应当在保障控辩平衡的前提下合理地加强被害人诉讼内权利保障，强调公诉机关的责任，而不是追求“被害人与被告人权利对等”。在利益衡量原则的指引下，在设计和完善被害人权利保障体系时，应充分考虑被害人利益与被告人利益的特点，并将公共利益纳入衡平考量。毕竟，“如果对犯罪嫌疑人、被告人不能提供最低限度的保障，其人权必然遭受侵害。只有在确认一些基本权利不可侵犯的前提下，考虑‘权衡’才是有意义的。”{17}(P.126)应更多地将视野投向被害人知情权、监督权、获得保护权等相对消极的诉讼权利，适当限制被害人的积极攻击之权利。具体来说，基于审判中心作出如下取舍：

　　在公诉范围内缓解“告状难”问题。实践证明采用公诉转自诉并不能有效地解决“告状难”，要求被害人凭借私权去收集证据证明犯罪更不合理。实际上，不管是德国的强制起诉制度，还是日本的准起诉制度，都是使被害人能有权监督公诉的启动，最终都还是在公诉的范围内追诉犯罪，这背后是公共利益的要求。在德国是被害人可以向法官申请司法审查，从而命令检察官提起公诉，在日本是由法官指定律师作为公诉人支持公诉。也就是说，被害人所要做的是督促公诉权的行使，而不是替代公诉机构的职能，更不是由被害人承担举证责任。再则，从发展趋势来看，方向应是限制自诉，如台湾地区通过修法对自诉作出了较大的限制，规定了强制律师代理制度。[8]

　　确保被害人的诉讼知情权。被害人作为诉讼当事人，理应有权了解和知悉办理案件的全过程，以使被害人在心理上获得踏实感，并不会损害其他利益。如英国在2005年便已经要求做到被害人能够在网上跟踪其案情的进展情况{18}(P.32)。当被害人认为司法机关就案件所作的决定不符合法律规定时，被害人应有权请求该司法机关说明理由。被害人至少应当有权了解以下决定及其理由：(1)不予立案；(2)撤销案件；(3)对一审裁判不抗诉；(4)判决；(5)驳回申诉；(6)减刑、假释；(7)刑满释放；有权获知以下信息：(1)对案件的调查和检控的进展情况；(2)法庭程序；(3)在法庭上自身享有的权利；(4)犯罪人的信息和状况。同时，被害人获知以上信息的渠道应当是畅通、便利的，符合信息时代的要求。

　　加强诉讼中对被害人名誉权和隐私权的保护，彰显司法关怀人性尊严的法情感。如在我国台湾，检察机关在侦办性侵犯案件时，强调减少被害人的重复陈述，一般只对被害人询问一次被害的经过。在法国，为加强对被害人形象和尊严的保护，通过修法规定了一个新的轻罪，即未经当事人同意，而传播重罪之案情或者传播严重侵害受害人尊严的轻罪案情的图像资料的，即构成此罪{19}(P.164)。在英国，对于被害人出庭作证，正在尝试采用减少压力的方式，如减少正式性、设置屏障、录像交叉询问等。同时，英国《青少年司法和刑事证据法》指示法官这样告诫陪审团：“他们要考虑必须确保通过特殊措施作证的事实不会对被告人造成偏见。”{20}(P.223)这一提示显然是站在保障被告人的防御性利益。

　　合理对待被害人及其代理人在法庭上的积极参与权。联合国《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》中关于被害人参与庭审权的规定是：“让受害者在涉及其利益的适当诉讼阶段出庭申诉其观点和关切事项以供考虑，而不损及被告并符合有关国家刑事司法制度。”这里所肯定的被害人参与庭审的权利仅为出庭陈述意见和有关事项以供法庭考虑，即公诉案件被害人参与庭审的权利十分有限。就被害人具体的参与权来说，被害方是否应有权直接询问证人和讯问被告人，是否有权直接参加辩论等问题值得探讨。为了不使得被告人处境恶化，在保障被害人的知情权和庭审旁听权的同时，公诉人应更多地考虑被害人的利益和意愿，事先征求被害人的意见并接受被害人的监督，在法庭上通过公诉人表达被害人意见和主张。如美国《犯罪被害人权利保护法》强调了检察官对被害人意愿的尊重，即规定：“在联邦地区法院涉及释放、认罪、量刑的任何公开程序中，或者在任何假释程序中，被害人享有意见被合理听取的权利；被害人享有与本案中的控方律师进行商议的合理权利。”

　　在量刑阶段的被害人参与权。相比于定罪阶段，量刑阶段被害人有更多的参与空间。公诉方应先考量犯罪造成损害所关涉的公共利益，而公共利益的要求会限制被害人及其家属、控辩协商和刑事和解的需求，在此基础上提出量刑建议；法庭则应综合考虑公诉方量刑建议、被害人及其家属的要求、刑事和解、恢复性司法、被告人量刑社会调查报告等量刑评价的材料。法庭不能以被害人及其家属陈述为量刑评价主要或优先考虑因素，但可藉此收集更为充足的信息或材料，增加量刑的正当性。“国家若欲使被害人参与量刑程序，应有三作为：被告量刑前社会调查报告、被害人及家属陈述标准化程序、法制化修复式司法会议结果等配套措施。”{21}

　　(三)多元利益的耦合：被害人诉讼外权利保障

　　如果说被害人诉讼内权利保障涉及三方利益的权衡而需要理性考量，那么对于被害人诉讼外权利保障而言则存在多元利益的耦合，属于亟待拓展的领域。被害人在诉讼外获得充分的尊重和帮助，符合社会的公共利益，有助于恢复被犯罪所破坏的社会秩序和具体利益，也有利于被害人对被告人的谅解。然而，我国在这方面与国际通行的被害人保障尚存较大差距，亟需拓宽和有效地开展被害人诉讼外权利保障，具体应着重考虑以下方面：

　　首先针对诉讼外权利，应从广义上理解被害人的概念。“受害”有直接和间接之分，自愿和被迫之分，个人和社会、国家之分，如果我们只从狭义上将被害人界定为人身或财产等权益受到犯罪直接侵害的人，那么，许多需要帮助的实际受害者就很可能无法被纳入权利保障的视野。如美国犯罪被害人权利法将被害人扩展为：“直接或以最接近的方式遭受犯罪侵害的人，如果被害人系未成年人、无资格、无行为能力或者已经死亡，其法定的监护人或者不动产的代表人、家庭成员、以及法庭认为合适并加以指定的人可以取得被害人在该法中的各项权利”。

　　其次，建立被害人补偿制度。国家和社会对于犯罪对被害人造成的损害应当承担一定的责任，毕竟，犯罪是一种严重的社会问题，而不仅仅是个人问题。正因此，世界各国在被害人无法从罪犯或其他来源处获得充分的补偿时，就由国家对被害人给予补偿。如1998年，欧洲理事会通过了《暴力犯罪被害人补偿公约》，现在，国家补偿制度在欧洲已经普及。国家补偿主要适用于遭受严重罪行造成重大身体伤害或身心健康损害的被害人，以及在被害人死亡或身心残障时，其家属、特别是受养人。方式可以是由国家设立专项的国家补偿基金，并辅之以设立其他社会基金。

　　再次，完善被害人赔偿制度，探索通过独立的民事诉讼获得赔偿。刑事附带民事诉讼解决赔偿问题，实践效果并不好，如赔偿范围较窄，精神损害赔偿未纳入。从性质看，被害人赔偿问题属于民事侵权责任，基于有利被害人权益恢复之考虑，用独立的民事侵权之诉来解决赔偿问题应纳入我们的视野。如美国的辛普森案，被告人辛普森在刑事案件中无罪告释，但却由于证明标准不同等原因在民事诉讼中一败涂地，从而使被害方获得了高额赔偿。我们需要认真考虑刑事附带民事诉讼与独立的民事侵权之诉的关系。刑事责任和民事责任之目的有异，刑事责任主要关注报应和预防，并以公共利益为主要着眼点，民事责任的目的则主要是填补被害人的损害和平复侵害结果，这种目的之不同对于结果必然会有所影响。

　　又次，培育专门的被害人援助、保护机构。据美国司法部犯罪受害人办公室统计，全美有超过8000个组织对刑事被害人提供援助。从内容来看，被害人保护机构提供的服务包括：提供信息、电话热线、陪同被害人出庭、面对面咨询、被害人自助小组、被害人代理服务等。从主体来看，政府的被害人援助、保护机构与民间被害人援助、保护组织是相互补充的，我们应在政策和法律上鼓励民间被害人保护和帮助活动的开展，形成全社会普遍关心被害人、帮助被害人的氛围。

　　此外，增强被害人援助和保护的专业性。公安司法机关、医疗机构、社会服务以及其他有关组织的工作人员应接受专门培训，从被害人需求、心理、语言、卫生健康、相关法律等多方位提升援助能力。研究被害人遗属、强奸被害人、儿童被害人、老年被害人等不同类型被害人的特点，有针对性地开展援助，特别关注心理治疗、精神抚慰和情感交流。

　　五、小结

　　审判中心要求以法庭为实现正义的主要场域，被害人具有积极参与其中的冲动，这既是被害人权利保障的要求，也是被害人基于对公安司法机关的不信任而做出的选择。被害人的权利涉及被害人利益、被告人利益和公共利益的三方博弈。“律是‘铨衡’，具有称量和平衡事物的意思，即在‘罪罚’之间寻求‘抵’的平衡关系。”{22}(P.45)这种衡量与平衡贯穿刑事司法始终。对于被害人权利保障中的利益衡量，应在利益衡量原则的指引下，基于被害人的双重诉讼地位，兼顾被害人和被告人的权利保障以及公共利益。这种平衡不是说使得被告人和被害人的权利相对等，而是说在加强被害人权利的时候要考虑诉讼构造之平衡，使得控诉方(包括国家公诉机关和被害人)和辩护方(包括被告人以及其律师)之间构筑一种动态的平衡，而被告人和被害人之间的权利恰恰是不对等的。即由公诉机关在权衡公共利益和被害人利益的基础上代表国家与被告方在法庭上展开控辩平等对抗。“既然刑事案件主权属于国家，也需衡平公共利益，无法仅投被害人或其家属所好，或为被害人或其家属陈述所主导”{21}。以审判为界，可以将被害人权利作出类型化分析，被害人的诉讼内权利有待优化，而被害人的诉讼外权利亟待拓展。

　　本文的研究主要是从理论思辨的角度展开。将来的研究重点应当有二：一是通过实证研究来具体衡量相关的利益，并通过定量分析来厘清相关权利的具体边界；二是在利益衡量的指引下完善相关的法律，“利益衡量的最终目的在于完善法律，使法律更契合社会、伦理、经济的发展与变迁。”{23}

【注释】

　　[1][德]拉尔夫·克尔贝尔：“刑事诉讼中的基本权利保护：被害人和其他诉讼参与人”，载2016年12月《维尔茨堡中德刑诉法学者学术交流会议论文集》。

　　[2]设有再审程序的国家中，多数国家没有赋予被害人再审申请权，如根据法国刑事诉讼法第623条，法国的再审申请只能由以下人员提出：司法部长；被判罪人，如为无行为能力人，由其法定代理人；在被判罪人死亡或者被宣告死亡以后，由其配偶、女儿、父母及其全部继承人或全额继承人，或者其明示委托者。又如日本刑事诉讼法第439规定，再审请求权人包括：检察官；受有罪宣判的人；受有罪宣判的人的法定代理人及保佐人；受有罪宣判的人死亡或者处于心神丧失的状态的，其配偶、直系亲属及兄弟姐妹。

　　[3]以德国为例，依据德国法，被害人需要首先在州检察官处申请前置抗告，如果其请求不被满足，可以向州上诉法院提起强制起诉申请。州上诉法院如受理申请，可采取再次侦查措施，但具体由检察院负责执行。如果州上诉法院认为检察院的不起诉决定不合法可以裁决作出强制起诉。

　　[4]上述法律新规定了：(1)改善已被提及的犯罪被害人补偿；(2)加强程序中的被害人保护；(3)引进对被害人有关程序进展以及可能的自身权利与选择新的通知权利；(4)实质改善在附属诉讼中被害人地位；(5)对于有权提出附属诉讼者，在提出附属诉讼之前，或在有些情形也独立于该附属诉讼者，相较于其他所谓一般证人，作为被害者证人，其地位明显加强；(6)促进协助被害人之扩展可能性；(7)扩大损害再回复；(8)引进犯罪人-被害人-调解程序(刑事调解)的可能性；(9)建立对警察及司法相符的扩大义务以及扩展可能性，即在侦查程序已经应注意确保被害人所有权与取得财产；(10)透过确保犯罪人之财产请求权的法律，即犯罪人将他们的犯罪故事贩卖给媒体而抵触道德所赚的钱，建立一个可能性，在事后可以达成一个部分损害补偿。参见[德]凯尔纳：“强化被害人在德国刑法与刑事诉讼法中的独立地位以保护被害人——法律现况概观”，卢映洁译，台湾地区《中正大学法学集刊》2013年10月。

　　[5]S. J. Res.1，108th Congress, 1st Sess, Introduced January 7，2003.

　　[6]该宪法修正案草案包括3款：第1款，暴力犯罪的被害人的权利，能够在不剥夺那些侵害他们的被告的宪法性权利的情况下获得保护，这些权利据此建立，不能被任何州或是联邦政府拒绝，并且只有在本条款规定的情况下才能受限制。第2款，暴力犯罪的被害人应有权合理地和及时地知道涉及该罪行的任何公开程序和任何被告的释放、逃脱的情况，有权不能被排除出这样的公开程序以及适当地被告知公开的释放、答辩、判决、缓刑和免责程序，有权要求判决决定适当地考虑被害人的安全，避免不合理地迟延和公正、及时地要求罪犯归还被害人的利益。这些权利不能被限制，除非当一定程度上公共安全或是刑事司法运作的实质利益，或是强制的必要性要求时。第3款，本条款中没有任何内容可以被解释为一项新的审判或授权任何对损害赔偿金的要求的根据。只有被害人或是被害人合法的代理人可以要求本条款所确立的权利，没有任何被指控犯罪的人可以获得任何形式的对上述权利减损。参见[美]菲尼：《美国刑事诉讼的新发展》，胡铭译，载陈光中主编《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》，中国政法大学出版社2004年版，第208页。

　　[7] Wayne R. LaFave, Jerold H. Israel, Nancy J. King, Criminal Procedure (Fourth Edition)，West Group, p.35(2004).

　　[8]台湾地区刑事诉讼法第319条作出了修改，确立了自诉强制律师代理制度。这主要是基于台湾的司法实践中常常出现自诉人因为不具备法律专业知识或误解法律，甚至是为了恫吓被告的目的，而滥行自诉权的问题。这不仅增加了法院的工作负担，也使被告深受不必要的讼累之苦。鉴此，作出了此项改革，这也是配合“当事人进行主义”加重起诉者的举证责任，使自诉案件退为辅助地位的需要。同时，与强制律师代理相适应，此次还明定了自诉状必须记载的事项，即在刑事诉讼法第320条中明确规定自诉状除了规定被告的基本情况外还应当记载犯罪事实及证据并所犯法条，其中犯罪事实部分还应记载构成犯罪之具体事实及其犯罪之日、时、处所、方法。参见陈光中主编：《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》，中国政法大学出版社2004年版，第466页。

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　　{4}[德]凯尔纳：“强化被害人在德国刑法与刑事诉讼法中的独立地位以保护被害人——法律现况概观”，卢映洁译，台湾地区《中正大学法学集刊》2013年10月。

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　　{23}梁上上：“制度利益衡量的逻辑”，载《中国法学》2012年第4期。

【作者简介】胡铭，法学博士，国家2011计划司法文明协同创新中心研究员，浙江大学光华法学院教授，博士生导师。

【文章来源】《政法论坛》2018年第1期。