【摘要】 随着监察委员会办案试点工作的推进，监察案件调查程序逐渐成形，但也存在一些程序运行中的难题需要研究改进。监察委员会在组织体制、人员管理、办案模式等方面具有特殊性，正确地认识和解读监察体制改革和监察办案，不仅要从宪法及刑事诉讼法等部门法的角度出发，也要深入掌握纪检监察理论和实践，尤其是应当充分认识过去纪委办案模式，及时发现办案实践中存在的程序流转难点，明晰“法、纪”调查程序，强化对程序流转的控制和监督，以推进监察、司法程序的有效衔接。

【关键词】 初步调查；法纪界限；监察留置；案件移送

　　2016年12月，全国人大常委会决定在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点，三地监察委员会组建后，开始积极投人力、案工作，先后查办了一批职务犯罪案件。[1]由于国家层面的监察办案细则还未出台，三地监察委员会在试点探索过程中，初步建立起服务于办案的调查工作程序，同时也与当地公安机关、检察机关和审判机关积极进行沟通，建立起了密切的业务协作机制。监察机关调查犯罪活动比较特殊，其融合了纪检监察机关违纪调查和检察机关职务犯罪侦查的部分内容，在程序碰撞和融合中逐步自我完善，但在程序流转过程中不可避免地会出现一些新情况。因此，对当前监察办案程序的运行难点进行分析，及时发现、解决监察案件办理中程序问题，既可为国家监察立法的实施提供理论支撑，又有助于为办案细则的制定积累素材。

　　一、监察立案前初查程序的并行运作

　　（一）监察案件立案前的初查程序

　　根据《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》）第39条的规定，监察案件在正式作出立案调查决定前需经过初步核实程序，这在实践中通称为“初查”，这类似于检察机关过去自侦案件立案前的初查程序，其主要任务是通过一系列调查性活动，对线索进行核实，以确定监察对象是否涉嫌职务违法犯罪，是否需要立案，并转人正式调查程序，这个程序在实践中成为绝大多数案件的立案“前置程序”。至于该程序属于何种性质，有学者提出依据调查“时间”，该程序可划分为“侦查”程序（调查活动之后）和增设“初查”程序（调查活动之前），前者实际上将调查活动定位于行政性质；后者旨在“先行分流”，通过预判违法犯罪程度以确定是否进人调查活动，但“初查”期间可否采取这十二项措施将有截然不同的性质。[2]该观点主张将立案前的调查性活动定性为行政性质，立案之后的调查活动定性为司法性质，在学术探讨上有一定的创新意义。但是根据目前改革文件规定，结合各地试点探索的情况，并未明确监察调查活动的性质，而只是简单地将其称作监察案件初查程序。

　　第一，种类和强度上看，初查虽然是立案前的调查性活动，但可以使用大多数与正式调查相差不大的手段，且手段强度较大，对个人隐私有较多的干涉。目前监察委员会在初查中经过严格审批，可以使用的调查性手段包括谈话、询问、查询、勘验检查、鉴定、技术调查、限制出境，这些初查措施与纪委调查措施、监察机关正式调查措施较为类似（表1），甚至可以说这两类措施的同质性较强，对被调查对象的人身、隐私有许多限制。

　　表1　纪委、监察机关的调查性措施种类比较

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　　│措施种类　　　　│措施内容　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│

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　　│纪委初核措施　　│核实性谈话，要求相关组织说明，调取个人有关事项报告，查阅复制文　　　　　│

　　│　　　　　　　　│件、账目、档案等资料，查核资产情况和有关信息，鉴定，勘验等　　　　　　　│

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　　│纪委调查措施　　│调查谈话，查阅、复制有关文件资料，查询有关信息，暂扣、封存、冻结涉　　　│

　　│　　　　　　　　│案款物，提请有关机关采取技术调查，限制出境　　　　　　　　　　　　　　　│

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　　│监察机关初查措施│谈话、询问、查询、勘验检查、鉴定、技术调查、限制出境　　　　　　　　　　│

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　　│监察机关调查措施│谈话、询问、讯问、查询、冻结、调取、查封、扣钾、搜查、勘验检查、鉴定、留│

　　│　　　　　　　　│置、技术调查、通缉等　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│

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　　资料来源：《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则（试行）》等

　　第二，从初查后的案件流向来看，监察案件初查结束后，由监察委员会办案部门及分管领导对初查结果进行审查判断，审查内容包括案件性质、管辖部门及处理方式等，此后案件可能有多种流向。一般来说，程序上要由承办部门根据案件初查情况，制作案件的初步调查报告，提出相应的处置建议，层报监察机关主要负责人审批，由监察委员会领导决定案件是否立案进人犯罪调查程序或是转入其他程序。一般来说，监察机关初查后的案件主要转人以下三种程序（图1），分别是党纪处分程序、[3]政务处分程序、[4]违法犯罪调查程序。在上述这三个主要的程序流向中，承办部门初步调查后，可以根据案件具体情况作出多种不同的结论，具体包括立案调查、谈话提醒、批评教育、责令检查或者诫勉谈话、暂存待查、予以结案等。

　　（二）立案前调查程序的运行及其监督

　　一方面，监察委员会的职责是对监察对象行使公权力情况和涉嫌违纪违法、职务犯罪的行为进行监察，监督内容包括公职人员的依法履职、秉公用权、廉洁从政以及道德操守情况，也就是说监察委员会除了调查职务犯罪，还要对违纪违法、廉洁从政等行为进行监察，对违纪、道德操守等内容的监察与纪委的违纪调查在管辖范围上存在重合。过去纪委和行政监察部门合署办公，分别依据党纪党规和行政监察法律法规开展工作，这两项职能的关系基本可以厘清。不过，目前监察机关和纪委名义上是两个性质不同的独立机关，但同样试点合署办公模式，这两者的关系模式仍在探索中，有些程序衔接问题需要予以特别注意，比如在具体初查过程中，很难清晰地把纪委的初核和监察机关的初查区分开来，也不容易把监察机关的监督性调查和犯罪初查程序清晰地区分开，可能容易出现交错或并行运作的现象。

　　另一方面，监察机关的初查措施种类和内容广泛，与正式调查措施相差并不大，而且有多项强制性的初查措施，有可能导致监察机关在查办职务犯罪过程中，过于侧重和依赖初查活动，使初查成为调查职务犯罪的重要环节。出于严格规范办案和预防错案的需要，调查机关有可能通过案件初查掌握到非常翔实的证据材料，尤其是需要采取留置等强制性调查措施的时候，才通过正式立案转入调查犯罪程序。但是初查活动中被调查对象的相关人身权利等保护相对较弱，不如在正式调查程序中保护得全面，这对被调查对象的权利保护有一定影响。另外，初查程序的流转有多个方向，且党纪、政纪、犯罪等案件的流转程序各不相同，对被调查对象的处理结果差异很大，为了避免出现放纵犯罪的问题，如何对初查活动及初查决定进行监督是一个重点课题。

　　二、正式调查中的“法、纪”界限与分工

　　（一）监察机关调查活动的性质界定

　　正式调查程序是监察委员会立案之后，所采取的一系列调查活动的运行程序，是监察委员会调查犯罪的主要程序。监察委员会的调查活动属于何种性质，国家立法层面未予以明确，学术界也无定论，上文提到有学者认为立案前后的程序分属行政和司法性质，等于是将监察委员会正式调查活动归类为司法活动，与改革文件的精神不相符。另外，有学者认为依调查措施“类别”划分，监察委员会的部分调查措施是刑事侦查，其他措施是行政调查，[5]也有学者认为依调查“对象”划分，根据违法犯罪程度分为一般调查和特殊调查。[6]以上这些观点大多是从刑事法理论出发进行的解构，也有的是学者个人的创新性构建。但是，目前监察改革文件的明确说明，否定了监察机关调查活动的刑事侦查属性，这对监察程序和刑事诉讼程序的对接产生了重大影响，使传统的刑事诉讼理论也受到一定冲击。有鉴于此，针对监察调查活动的性质，未来可以参照过去检察权一元化的观点，[7]以监察权一元化的形式吸纳监察调查权。为准确把握调查活动的性质，笔者认为，还需要考虑以下四点。

　　第一，调查主体的特殊性。监察体制改革文件明确规定监察委员会是国家政治机关，对行使公权力的人员独立地行使监察权，是与行政机关、司法机关并列的独立的国家机关，与检察机关等司法机关完全不同。除了明确监察委员会的较高定位外，监察委员会和纪委合署办公，两机关在人员、组织、领导层面高度融合，监察委员会自身同时行使违纪、违法和犯罪调查职权，所以很难对调查活动进行单一性质的界定。

　　第二，权力的实际运行。要理解监察委员会调查活动的性质还必须对当前逐步成型的办案模式有深入了解，尤其是要对过去纪检办案模式有全面把握，否则容易与实践脱节，造成学术、实务互相对立的恶性循环。现有的监察办案模式与过去的检察院自侦模式不同，尤其是在程序审批、调查手段、程序流转等方面，因此，不能简单地通过检察院对职务犯罪案件的自侦模式来分析监察机关的办案模式。

　　第三，改革文件的定性。界定监察调查活动性质，必须考虑国家层面对监察调查权的定性。中纪委官方刊文指出：“反腐败针对的职务犯罪区别于一般刑事犯罪，国家监察法也区别于刑事诉讼法；监察机关行使的调查权不同于刑事侦查权，不能简单套用司法机关的强制措施。监察机关调查职务违法和职务犯罪适用国家监察法，案件移送检察机关后适用刑事诉讼法。”[8]从中可见，此次改革将监察制度排除在刑事法范畴之外，并为其划出独立的一块立法空间，由国家监察法予以专门规范，在可预期的范围内，监察机关调查犯罪不会回归刑事司法性质。

　　第四，监察理论的创新发展。监察体制改革正处于探索初期，其构建复杂性超乎想象，单个部门法理论很难对其进行完整、科学地界定，对监察调查活动的定性除了在法学理论层面的分析解读，还需要对纪检监察法规和理论进行深入研讨，这是现有研究中所缺失的。另外，也应广泛研究全球层面的监察理论和制度构建，借鉴国际监察理论和实践发展经验，为我国监察制度创新提供有力支撑。

　　（二）监察调查“法、纪”同时运行的控制

　　《监察法》完全吸纳了之前全国人大试点方案的规定，明确了监察委员会拥有监督权、调查权和处置权三项职权，其中，监督的对象主要是违纪行为，类似于纪委所进行的执纪监督活动，调查的对象是国家工作人员的职务违法和职务犯罪行为，其中调查职务犯罪是由检察机关的职务犯罪侦查过渡而来。目前，调查违纪、违法犯罪的权力主要由监察委员会负责行使，在实践中，以下三点内容需要我们关注。

　　第一，违纪、违法行为调查的同步性。某些被调查对象在涉嫌违法犯罪的同时，也涉及大量违纪行为，监察委员会有职责把违纪和违法行为都调查清楚，但是违纪行为的调查难度和工作量不亚于调查犯罪行为，因此有可能造成在同一个监察案件中，承办人同时负责调查违纪、违法和犯罪行为，这在过去是不曾有的现象。第二，违纪、违法调查程序的边界。监察委员会在调查违纪行为的过程中，如果发现被调查对象涉嫌职务犯罪，可以进行程序转换，案件就有可能转入犯罪调查程序。违纪调查和犯罪调查分别属于不同的处理程序，监察机关在两类程序中可以使用的手段措施等都有所差异，如果被调查对象同时涉及违纪和违法犯罪事实，该对象可能被同时纳入不同的调查程序中，导致一个被调查对象在两个以上的调查程序中接受调查，而此时调查主体却仍是固定的一组人员，这种情况下有必要对两类程序的边界进行划分，这也应当是国家监察法需要予以明确的重要问题之一。第三，调查程序走向存在一定的不确定性。根据过去纪检监察机关调查违纪案件的程序运行模式，结合《监察法》等予以明确的调查程序内容，一般典型的监察案件流转程序应该主要包括五个环节：初查、立案、调查、审理、移送，根据案件调查的进展情况，案件程序可能移转的方向包括党纪处理程序、政务处理程序和刑事立案程序。就具体的办案流程来说，一般是案件受理之后，由办案科室领导指派具体的承办人开展一系列初查工作，承办人在初查结束后撰写初查报告，由部门负责人审核后报监察机关委员讨论决定案件是否应进行犯罪立案，或是进入其他处理程序。监察机关领导批准立案后，由办案科室开展相应的调查工作，调查结束后报案件审理部门[9]进行审查，以决定案件是否移送检察院或者直接作出违纪、政务处分决定，案件审理部门应将处理意见报监察机关委员讨论，监察机关委员讨论决定是否批准案审部门的意见，如果决定案件移送检察机关，则由案件管理部门负责对接检察院进行案卷材料的移送。如果由同一组人员同时负责两类案件调查，“法、纪”两套程序同时运行，在立案和调查终结环节都存在多种程序流向的可能，对这种不确定性程序流向应当予以明确。

　　三、监察留置的操作实践和程序衔接

　　（一）监察留置的实践运行情况

　　留置是法律赋予监察机关调查的有力手段之一，留置的期限可达数月之久，其人身强制程度不逊于刑事强制措施中的逮捕。逮捕等强制措施的功能在于保证刑事诉讼顺利进行，[10]留置与逮捕等强制措施的定位有较大差异，留置是改革文件所明确的一种调查手段，而非程序性保障措施，留置过程往往伴随着讯问等调查取证活动，其与讯问、询问、勘验检查等同属监察调查手段，这是留置性质的特殊之处。有学者解读设立留置这一措施是为了取代“双规”“双指”，认为监察机关“职务犯罪侦查的司法衔接应当适用《刑事诉讼法》的规定；行政性留置应当准用《行政诉讼法》予以法律救济”。[11]有学者认为“留置与逮捕有着相同的实质”，[12]也有学者认为留置是一种带有强制力效果的措施，是一种新型的国家权力，[13]这些观点从学理上对留置性质进行了十分有价值的探讨，具有一定的借鉴意义，但是并没有得到改革文件和试点地区的回应。

　　中国共产党的十九大报告指出：“制定国家监察法，依法赋予监察委员会职责权限和调查手段，用留置取代‘两规’措施。”随着国家监察法的制定出台，“双规”已经退出历史舞台，故随着办案程序、手段措施等发生重大变化，传统的职务犯罪查办模式也将逐步过渡到新模式。目前，各地留置实践探索的重心主要在制度构建方面，尚未对其性质形成较为一致的看法，但实践中基本上将其作为调查措施在用，并将其通称为“监察留置”。值得注意的是留置属于强度较大的剥夺、限制人身自由的强制措施，其性质类似于刑事强制措施，将其直接定位为调查手段存在一些争议，可以考虑以后把留置从调查手段体系中剥离，另外建立一套专门的层次化监察强制措施体系，并将留置纳入其中，以实现监察调查手段和强制措施的分离。

　　在《监察法》正式出台前，试点地区监察机关在办理案件中已经多次采取了留置措施，《监察法》第22条也对留置进行了一定的规范，基本上明确了留置的执行地点，并形成了初步的操作程序。留置的对象主要是涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或职务犯罪的人，以及涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员；留置期间一次不超过三个月，最多可延长一次，也不超过三个月；留置程序需要经过严格的审批、备案和通报才能执行；留置场所选择在公安管理的场所，包括看守所及其他公安管理的场所；留置期间的讯问要经过严格的审批、监督和管理，以确保留置对象的安全。

　　（二）监察留置运行中的程序流转难点

　　可以预见，对于那些案情较为复杂的案件，如果符合适用留置的条件，监察机关可能倾向于选择适用该措施，当然这也是试点改革积累经验的需要。监察机关为了防止留置措施的过分滥用，也会制定非常严格的审批机制，这对于防止该措施的不当适用具有十分积极的意义。但是根据当前公开的留置案例和监察法的内容，留置运行中也存在一些程序性障碍。

　　第一，留置缺乏强制执行手段。根据目前公开的监察改革文件和留置案例，留置措施的执行缺乏相应的强制执行手段，监察委员会并未配置法警队伍，由于调查程序与刑事侦查程序的严格区分，不能直接使用刑事司法程序中的一些强制手段，也不能直接配置手铐等警具，导致监察委员会缺乏执行留置的强制手段和措施。假如遇到被留置对象不配合等意外情况，只能求助于公安机关，所以《监察法》第43条第3款也规定了监察机关采取留置措施，可以根据工作需要提请公安机关配合，公安机关应当依法予以协助。但是，笔者认为，还应当通过办案细则在实践中进一步明确协助的条件、方式、手续、责任以及押送方式和程序等内容，保障留置强制执行有法可依。

　　第二，留置替代措施较少。按照监察体制改革方案所确定的调查措施体系，在监察机关现有的所有调查措施中，留置是唯一可以长时间剥夺人身自由的调查措施，也成为监察办案中最重要的调查措施之一。监察机关决定采取留置措施后，可能存在留置期限届满、重大疾病等不适宜继续留置的情形，但是解除留置后却没有替代措施可用，无法保证被留置对象及时到案、配合调查和接受监督。而公安机关等刑事侦查机构可以采取逮捕、监视居住、取保候审等多种强制措施，这些刑事强制措施体系分明，强制等级层次性强，彼此可以互相补充，能够确保刑事诉讼活动顺利进行。当前监察机关缺乏类似留置或能够替代留置的强制措施，也影响了留置措施的合理适用，后续的改革与办案细则有必要进一步明确调查措施种类，建立强度层次分明的调查措施体系，增加留置适用的灵活性。

　　第三，留置与刑事强制措施的关系不明。按照监察体制改革文件公布的内容，监察调查活动不是刑事侦查或行政调查，监察案件没有经过刑事立案，仍处于刑事立案前程序。从刑事诉讼程序角度来看，这就在普通刑事案件的侦查程序之外，创设了一个独特的职务犯罪调查程序。如果被监察对象因为涉嫌职务犯罪被监察立案，同时又因涉嫌普通刑事犯罪被公安机关刑事立案，会出现同一人因涉嫌两个罪名分别处于监察程序和刑事程序中，一个人同样是触犯了《刑法》所规定的罪名，却因为一个罪名进入了刑事程序，因为另一个罪名进入了非刑事程序中，这会对传统的刑事诉讼理论和实践带来较大冲击。对此，监察法规定一般应以监察机关为主进行调查，不过犯罪调查实践中的情况可能更为复杂，比如公安机关先于监察机关进行刑事立案，并采取了刑拘等强制措施，如果此时以监察机关调查为主，是否需要将嫌疑人移送给监察机关？监察机关决定留置后如何结束刑拘等强制措施？涉嫌两罪的犯罪嫌疑人在监察机关调查期间是否享有刑诉法规定的各项权利？公安机关的侦查活动如何继续进行？两个机关如何协调侦查、调查的节奏？案件如何移送检察院？这些问题在办案实践中都有可能遇到，需要在立法上通过办案细则的方式尽快予以明确。[14]

　　第四，提前介入可能挤占留置执行的时间。按照纪委传统的办案模式，调查部门在调查终结后，应将案件移送纪委审理部门进行审查，确定案件的处理程序和结果，如果遇到重大复杂的案件，审理部门可能会提前介入到调查程序中，对调查收集的资料等进行审查判断，并指导调查部门收集相应的证据材料，这与检察机关侦监、公诉部门提前介入自侦案件侦查的情况相类似。目前，在纪委和监察机关合署办公体制之下，监察机关调查案件的程序受到纪委传统模式的影响可能比较大，在被调查对象留置期间，审理部门也有可能提前介入，并对案件证据材料进行审查，检察机关甚至有可能在这个阶段提前介入，这些部门如果选择提前介入，他们进行审查的时间如果占用的是留置期限，可能会间接挤占留置过程中进行调查取证的时间。

　　四、监察程序向刑事程序过渡流转环节

　　监察案件经过调查阶段，调查部门收集到与案件相关的证据材料，认为案件事实清楚、证据确实充分，需要追究党纪或刑事责任，应移送案件审理部门审查，审查部门经过集体审议作出决定，并报监察机关主要负责人审批，由监察机关领导集体决定是否移送检察机关起诉。目前，监察案件移送司法程序的程序如何操作，尚在不断探索之中，有许多制度和做法仍在发展完善过程中，通过对现已公布的一些监察改革文件和案例的研讨，发现监察程序向刑事程序的过渡中有一些难点需要关注和研讨。

　　（一）案件移送标准

　　监察案件在调查终结后，面临两次内部审查：一次是调查部门对收集到的证据材料进行审查，如果认为案件事实清楚、证据确实充分，需要追究刑事责任的，则由部门负责人决定移送案件审理部门审核；另一次是案件审理部门审核结束，认为案件事实清楚、证据确实充分的，提交监察机关领导集体讨论决定是否移送司法程序。这两次审查的标准相同，这类似于刑事案件侦查终结、移送起诉和定罪的标准，这样的高标准可以防止把不应追究刑事责任的人移送至司法程序，保护被调查对象的名誉等合法权利，具有一定的合理性。

　　但是监察机关在犯罪调查阶段适用如此高的标准，也存在一定的争议。既然监察机关的调查与刑事侦查性质不同，那在案件移送标准上使用刑事诉讼的证据标准是否合理，而且监察机关使用类似刑事诉讼的证据标准对案件进行审查，并最终有权决定是否将案件移送刑事司法程序，从某种层次上赋予了监察机关一定司法性质的判断权，这与监察机关政治机关的定性也不相符。另外，监察机关调查犯罪案件终结后，根据对案件审查讨论的结果，可以作出移送司法、党纪处理和政务处理等不同的决定，如果对移送司法的标准设置过高，有可能造成一些证据收集不到位的犯罪案件流入党纪或政务处分程序，不利于对违法犯罪的追究。

　　有鉴于此，监察案件移送刑事司法的标准不宜直接照搬刑事诉讼的定罪标准，应结合监察机关调查犯罪的性质及程序的特殊性，制定更合适的移送司法标准。因为监察机关调查犯罪是刑事立案前的程序，需要充分考虑《刑事诉讼法》所规定的刑事立案的标准，避免出现监察机关移送标准与刑事立案标准差异过大的问题，所以可以考虑参照刑事立案的标准，将监察案件移送司法的标准设置为高于刑事立案标准、低于定罪标准为宜。

　　（二）不移送司法程序的监督

　　一般情况下，监察机关调查部门调查终结后，应当根据审理情况制作《起诉意见书》，经案件审理部门审核，报监察机关主要负责人审批后，将《起诉意见书》及时送案件监督管理部门，由案件监督管理部门协调检察机关，并将案卷材料移送检察机关，办理交接手续。如果案件符合法定的可以不移送的条件，监察机关有权决定不移送司法程序，而转入其他程序进行处理，但是对于不移送决定的内部控制需要进一步强化，避免自由裁量空间过大，出现应当移送而不移送的情形。具体来说，对监察机关调查犯罪终结后不移送司法的监督，应注意以下三个问题。

　　第一，明确不移送的条件。《刑事诉讼法》规定了检察机关起诉的三种类型：第一类是法定不起诉，即《刑事诉讼法》第15条规定的犯罪已过追诉时效、犯罪嫌疑人或被告人死亡等六种情形；第二类是酌定不起诉，即《刑事诉讼法》第142条所规定的犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚；第三类是证据不足不起诉，即证据不足属于不具备起诉条件的情况，并与补充侦查结合起来考虑。检察机关不起诉的标准对确定监察机关不移送条件有一定借鉴意义，如《刑事诉讼法》所规定的法定不起诉的条件，此类情况下已缺乏起诉的必要，若符合这些条件，监察案件也无必要移送至检察机关。但是对于符合酌定不起诉的法定条件，监察机关没有选择适用的权利，即使监察机关调查终结的案件符合酌定不起诉的类似条件，也应将案件移送检察机关，由检察机关作出最终的判断。因此，监察机关调查终结不移送司法的条件，可以设置为两类：一类是犯罪已过追诉时效、犯罪嫌疑人或被告人死亡等六种情形，此时监察案件可不移送检察机关；另一类是监察机关调查终结后仍未达到移送司法标准的，此时也不用移送检察机关，应继续进行调查工作，直到查清案件事实。[15]

　　第二，加强对不移送的监督。监察程序从程序流向来说，处于刑事立案程序之前，监察机关的移送决定直接影响犯罪能否得到依法处理，涉嫌犯罪对象能否得到法定制裁。监察案件的立案到移送之间有一套非常复杂的运转程序，其中在多个环节可能发生程序之间的相互流转，比如调查犯罪程序转人违纪处理程序，监察机关作出的不移送司法决定也存在放纵犯罪的风险，需要从内外两个层面加强监督。一方面，在监察机关内部，监察机关作出不移送决定必须是经领导集体讨论决定，防止个别领导滥用权力，同时应将不移送决定报上级监察机关，接受上级监察机关的监督和审查，上级监察机关审查后认为符合移送条件，通知下级监察机关移送的，下级监察机关应当将案件移送至检察机关。另一方面，监察机关的不移送决定应告知检察机关，检察机关认为需要介入审查的，有权调取案卷材料，向相关人员了解情况，检察机关认为符合移送条件的，可以建议监察机关移送司法处理，监察机关需对检察机关的建议进行明确答复。

　　第三，保护被调查对象的权利。被调查对象是监察机关不移送决定的直接利益方，监察机关作出的不移送司法决定或转入违纪、政务处分程序的决定，直接影响被调查对象后续的处理结果。为了保障被调查对象的合法权利，监察机关调查终结作出的不移送司法等决定，应当及时告知被调查对象，并向其解释清楚程序转换的后果，听取被调查对象的意见。被调查对象如果认为该决定不符合法律规定，可以向监察机关提出申诉，要求监察机关重新审查，由监察机关领导集体讨论，并作出维持、变更或撤销的决定。

　　（三）补充调查程序

　　监察案件移送检察机关依法起诉时，也可能出现检察机关认为证据材料等存在不足，需要补充调查或自行补充侦查的情况，因此，如何科学地设计补充调查程序是一个重要的立法议题。

　　一方面，须明确界定补充调查与补充侦查。监察改革文件规定监察机关调查犯罪不同于刑事侦查，因此，补充调查的形式不同于补充侦查。根据《监察法》的内容，监察案件移送检察机关审查后，检察机关认为需要补充调查的，则退回监察机关进行补充调查，或自行补充侦查。《监察法》的该条规定保留了检察机关的补充侦查权，并赋予监察机关补充调查的权力，然而，监察机关只享有调查权而无侦查权，案件立案进人刑事程序后，能否简单地通过补充调查的方式退回监察机关，这等于将案件从刑事程序又退回了调查程序，两类不同性质的程序之间能否进行这种转换值得思考。另外，案件已经进入刑事司法程序，仅仅是因为实施主体的不同，就使用两类性质和名称不同的程序，还需要进行学理上的深入论证。

　　另一方面，须细化补充调查程序的规定。《监察法》规定检察机关认为需要补充证据材料，可以对监察机关移送的案件自行补充侦查，等于在该阶段设计了两套程序，分别是监察机关补充调查程序和检察机关补充侦查程序。对监察机关来说，案件退回之后，由调查部门开展相应的调查取证工作，可以采取调查阶段的所有法定调查措施进行调查，补充调查结束后再次移送检察机关。为了防止反复退回补充调查，应对退回补充调查的次数进行限制，现在《监察法》第47条第3款参照《刑事诉讼法》的规定，将退回补充调查次数上限设置为两次是适当的。另外，因为监察案件此时已经进入刑事司法程序，即使退回监察机关进行补充调查，也应当参照《刑事诉讼法》对犯罪嫌疑人权利保护的标准，对被调查对象获得律师帮助等权利进行有效保障。

　　自行补充侦查不仅是实现侦查活动监督的方式，也是对刑事诉讼活动进行法律监督的手段。[16]对于检察机关自行补充侦查来说，历史上长期存在争议，在实施中也面临着缺乏专业侦查人才、侦查能力有限、侦查经验不足等现实困难。我们探讨检察机关自行补充侦查的适用条件，必须正确认识到检察机关的定位和办案能力，检察机关进行补充侦查也是有所为，有所不为，不能不顾现实状况限制，盲目地启动自行补充侦查。当前检察机关缺乏办理普通刑事案件的经验，在职务犯罪侦查力量转隶后，会面临缺乏侦查人才，又缺少侦查技术等支持的现况，若承担高强度的补充侦查任务是有现实困难的，所以必须对自行补充侦查的范围予以明确和限制，建议将检察机关补充侦查范围限定在监察机关对退回补充调查提出异议，监察机关退而不调，监察机关先前调查活动存在违法取证情况，以及只需对个别证据进行调取的情况。另外，检察机关需要对现有的侦查资源进行整合，组建灵活的补充侦查组织，并充分保障犯罪嫌疑人在补充侦查中获得律师帮助的合法权利。

　　（四）强制措施的过渡衔接

　　当前的改革将监察调查程序与刑事侦查程序定义为性质不同的两类程序，这两类程序在运行过程中，应特别注意强制措施之间的过渡衔接问题。《监察法》对程序衔接进行了较为宏观的规定，这与各地试点改革的具体做法较为类似，但是规范仍不够精密，在留置的适用上，还需进一步完善和规范。

　　第一，留置时间延长的风险和控制。根据《监察法》的规定和先前地方改革试点的情况，监察机关决定采取留置措施的案件，在决定移送司法程序后，检察机关正式立案前，留置措施可能处于继续执行的状态。也就是说，直到检察机关决定立案，并采取新的刑事强制措施后，留置才自动解除。检察机关审查期间保持留置措施的存在，可以降低办案风险，却可能导致留置措施继续执行，有间接延长留置期限的后果。因此，有必要对检察机关采取刑事强制措施的时间节点进行一定限制，检察机关需要在决定立案后，同时对是否采取强制措施作出决定，以尽快使犯罪嫌疑人在刑事程序中的合法权利得到充分保护。

　　第二，两类程序中强制措施的衔接。监察机关在调查犯罪过程中，可以针对被调查对象采取留置、限制出境等措施，这些措施都附属于监察程序而存在。一旦监察机关调查犯罪程序终结，并将案件移送检察机关进行审查起诉，就存在监察程序和刑事司法程序的衔接问题，此时监察机关所采取的留置等措施如何解除是一个重要的程序问题。根据《监察法》的规定，检察机关在审查后决定立案，并采取新的强制措施后，留置自动解除。那么对于监察机关在监察程序中采取的冻结、扣押等措施，是否要经过检察机关的转换，并没有明确的做法。考虑到监察程序和刑事程序的差异，检察机关审查立案后，应当对上述程序进行一定的转换，使案件利益相关方受到刑事诉讼法的充分保护。另外，试点地区监察机关采取留置的案件，留置时间可以折抵刑期，[17]这种探索具有进步意义，但是否对检察机关后续采取逮捕等强制措施，以及对法院适用缓刑等有所影响，仍然需要在办案实践中进一步观察。

【注释】

[1]国家监察体制改革试点以来，三地先后查办的职务犯罪案件中对外公开的信息还非常有限，比较有代表性的公开案例是山西省监察机关查办的卫典臣涉嫌受贿案件，中国裁判文书网所公布的该案的一审判决书明确指出留置可以折抵刑期，参见山西省运城市盐湖区人民法院（2017）晋0802刑初222号刑事判决书。

[2]转引自秦前红、石泽华：《目的、原则与规则：监察机关委员会调查活动法律规制体系初构》，载《求是学刊》2017年第5期。

[3]在纪委和监察机关合署办公的模式下，监察机关初查的线索如果涉及党员违纪问题，可以移交纪委处分程序进行处分，纪委依职权可以对违纪党员做出党内警告、严重警告、撤销党内职务、留党察看、开除党籍的处分。参见《中国共产党纪律处分条例》和《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则（试行）》。

[4]政务处分是这次监察体制改革赋予监察机关的权力之一，主要内容是指对那些有违法违纪行为，但是尚未构成犯罪的公职人员警告、记过、记大过、降级、撤职、开除处分的，由监察机关按程序作出政务处分决定，并向上级监察机关、同级党委请示报告，同时通报相关单位。参见全国人民代表大会常务委员会《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》以及《中华人民共和国行政监察法》。

[5]参见《中国共产党纪律处分条例》《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则（试行）》。

[6]参见陈光中：《关于我国监察体制改革的几点看法》，载《环球法律评论》2017年第2期。

[7]该观点认为检察机关的各项检察职权都可以归属于一元化的法律监督权，检察权的每一项具体的权能中都体现着法律监督的实质，每一项法定的检察权权能都是法律监督权的具体表现形式，因而检察权的全部权能在性质上都应当统一于法律监督权。参见石少侠：《论我国检察权的性质—定位于法律监督权的检察权》，载《法制与社会发展》2005年第3期。

[8]中央纪委监察部网站刊登的《使党的主张成为国家意志》一文提出了这一观点，引起了一些争论，支持者认为此次监察体制改革是加强党对反腐败工作的领导，该观点符合国家改革精神，也有人指出应对“监察机关特殊化”的风险有所关注。

[9]案件审理部门是纪委和监察机关的一个重要内部科室，其主要职责是审查给予政务处分或移送司法机关的案件，审查内容包括案件的事实、证据、定性、处理、程序、手续等，审核以集体审议的方式进行，并依法作出处理决定，报请监察机关领导审批。

[10]在刑事侦查实务部门，侦查机关一般将逮捕等强制措施当作侦查手段使用，这与《刑事诉讼法》将侦查措施和刑事强制措施区分的立法精神冲突，也不符合刑事强制措施作为保障刑事诉讼顺利进行的功能定位。

[11]陈越峰：《监察措施的合法性研究》，载《环球法律评论》2017年第2期。

[12]张建伟：《法律正当程序视野下的新监察制度》，载《环球法律评论》2017年第2期。

[13]乔新生：《监察委的留置权是一项新的权力》，载《廉政瞭望（上半月）》2017年第1期。

[14]《刑事诉讼法》对检察院和公安的管辖交叉的情况有专门法律规定，并对侦查主次、强制措施采取等进行了规范。监察机关和公安在案件管辖上的冲突也有可能出现，考虑到监察程序的特殊定位，需要一定的立法技术来协调监察机关和公安管辖冲突的情形，这类管辖冲突问题则留待未来的立法加以解决。

[15]监察机关调查犯罪是否应设置一定的期限仍存在一定争议，如果监察机关调查犯罪不受任何期限限制，可能出现案件调查拖沓、效率低下、被调查对象权利保障不力的后果，因此有必要对监察机关调查犯罪进行一定的期限设置，或者是通过考核的方式对其进行制约。

[16]参见刘卫刚：《必要的自行侦查有积极意义》，载《检察日报》2014年2月14日第3版。

[17]山西省夏县人民法院在（2017）晋0828刑初字45号刑事判决书中明确了判决执行以前先行留置或羁押的，留置或羁押一日折抵刑期一日。这是三个试点地区首次在司法上明确了留置可以折抵刑期，对于保障犯罪嫌疑人的合法权利具有非常积极的意义，也对以后的全国试点具有指导作用。

【作者简介】叶青，华东政法大学诉讼法学研究中心教授。

【文章来源】《华东政法大学学报》2018年第3期。