admin 在 2014-10-26 00:00 提交
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【作者简介】上海市虹口区人民检察院
【文章来源】《法学》2012年第5期
【文章来源】《法学》2012年第5期
【摘要】 近年来，在我国港口停靠、修理的外籍船舶刑事案件呈上升趋势。然而，对其由沿岸国管辖还是由船旗国管辖认识不一，从而影响了我国国内执法机关对此类案件的处置。“浮动领土说”延伸至船舶的论断具有不合理性。应适用《刑法》第6条第1款、第3款的规定，以此解决管辖争议。
【关键词】 内水，外籍船舶，管辖权
近年来，随着上海国际航运中心建设不断推进，上海逐步凸显国际航运中心功能：集装箱港口条件逐步优化，邮轮经济日益升温。来沪停靠的外籍船舶也逐年呈现上升趋势，上海各大修船厂承接的船舶修理业务也随之增加。2011年，来沪外籍船舶共15416艘次，其中来沪修理的外籍船舶达1212次。外籍船舶修理期间在中国内水的停靠时间较长，发生在外籍船舶上的刑事案件也在上升。然而，由于法律规定的限制及对其理解上的分歧，司法机关对此类案件面临司法管辖上的困境，案发单位在诉求未果的情况下转而请求使领馆的帮助，影响了国际航运服务业的良性发展。有必要研究并进一步明确外籍船舶停靠中国港口期间发生刑事案件时的管辖权问题。
一、以发案情况为样本进行的现状分析
外籍船舶内发生的刑事案件主要涉及轻伤害案件、故意杀人案件、寻衅滋事案件、盗窃案件等，其中尤以盗窃案件为常见高发的案件类型，且集中在港口地区：
2005年从宁波港镇港区入境的载有废旧金属的外籍船舶达到731艘次，进口废旧金属达88万余吨，由于废旧金属价值高，容易出手，停靠在宁波港金塘、七里锚地的出境船舶上装载的废旧金属被盗、被抢现象时有发生，且盗窃人员往往以团伙出现。9月9日凌晨，一艘小船靠上伯利兹籍“TAIHE”轮盗窃船上的废旧金属，值勤干警一举将正在偷盗的9名犯罪嫌疑人和一艘作案小船当场抓获，同时，宁波港公安部门也在岸上擒获准备接应的2名该团伙的主要成员。经审查，该犯罪团伙窃得停泊在该处外轮上的废金属数千斤，累计金额高达2万余元。[1]
2009年2月27日越南籍“奥库1号”轮靠泊常州港通用码头卸载废钢。3月2日中午，朱某、陈某等5名犯罪嫌疑人趁作业工人吃中饭之际，分乘两条小渔船迁回驶人码头下方涵洞内，随后关闭马达，顺流靠至外轮船舷内侧，通过绳索攀附上外轮船舷，偷窃散落在外轮甲板和船舷上的废钢铁。这是常州港建立边检站以来查获的第一起非法搭靠外轮盗窃物资的案件。[2]
从上海港的统计数据显示：2011年1月至12月，发生在外籍船舶上的盗窃案件共发生38起，除了1月、10月和12月无案发外，其他各月都有案发（图3），涉案金额达23.7万余元，其中有36起涉案金额在2万元以下（图1），且全部发生在各外轮修造船厂。在该38起案件中，已报案的仅10件，仅占26.3％；未报案的28件，占73.7％（图2）。从这些案件的盗窃手法来看主要有三种：一是修造船厂的外包工和水上小划子串通，盗窃船上物品；二是外籍船舶的船员和水上小划子串通，盗窃船上物品；三是修造船厂的外包工、外籍船舶的船员夹带船上物品下地。司法实践中有观点认为这一类案件不宜由我国管辖，其理由是将外籍船舶视为中华人民共和国领域之外，因此中国公民在外籍船舶上犯罪属于中国公民在域外犯罪。公安机关根据《中华人民共和国刑法》第7条的规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。”和上海市高级人民法院颁布的《人民法院量刑指导意见实施细则（试行）》的规定：“数额在2万元以下的盗窃案件，最高刑为3年以下有期徒刑。”对涉案金额在2万元以下的盗窃案件，在可以处罚也可以不处罚的自由裁量的情形下，往往选择不予处理，其理由是该类案件一般案值较低，外籍船东发现船上东西丢失而报案之后，当侦查人员赶赴现场时，往往发现现场既有中国公民也有外籍船员，由于外籍船员在外籍船舶上犯罪被公安机关归类为外国人在中华人民共和国领域外犯罪，所以很难予以立案。另外，由于外籍船舶因航行或者修理需要而停泊在中国内水的时间较短，一旦下一班航次开始或者修理完成，该外籍船舶即会驶离中国港。因此，当外籍船舶上发生刑事案件以后，一旦该船舶需要立即起航，犯罪现场便将会遭到破坏。在实践中，有一些外籍船东，不配合公安机关进行现场勘验，犯罪现场也易被破坏。因此，对此类案件的快速侦破需要多个环节的快速连锁反应，而在实践中，往往因为某一环节的脱节或滞后而导致案件在外籍船舶停靠中国港的期限内无法侦破。
二、“浮动领土说”延伸至船舶的理论证伪
船舶上刑事犯罪的管辖权因船舶位于公海、他国领海、他国内水等不同位置而不同。当船舶位于他国内水发生刑事案件时，是依据船旗国原则由其船旗国管辖还是根据领土原则由船舶所在的内水所属国管辖存在较大争议。笔者认为，不应将位于他国内水的船舶视作“浮动领土”，其理由如下：
1.“浮动领土说”与国际公约相悖。我国于1996年5月加人了《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》），根据该《公约》第2条第1款规定，一国的内水、领海等都属于沿海国领土主权的范围。如果将船舶也视为领土的话，那么就意味着在本国港口、内水或领海内的外国船舶，是外国“领土”，换言之，就是说在本国领土上还存在着外国“领土”。然而，领土主权是排他性的，如果船旗国将位于他国内水的船舶视为本国领土，便是对他国领土主权的侵犯。另外，对一国船舶在公海的地位问题也可以间接看出“浮动领土说”的不合理，根据《公约》第92条的规定，“除国际条约或本公约明文规定的例外情况外，在公海上应受该国的专属管辖”，这里也使用了“专属管辖”这一新的法律术语，否定了传统国际法上有关船舶地位的“船旗国原则”或者“领土原则”的理论。
2.“浮动领土说”与豁免权理论相悖。对于浮动领土说的证伪，有学者还根据国际法上的豁免权理论进行分析，《公约》第30条和第31条规定，在他国领海上，军舰不遵守沿海国关于通过领海的法律和规章，并且不顾沿海国向其提出遵守法律和规章的任何要求，沿海国可要求该军舰立即离开领海，但无权进行任何管辖；当军舰或用于非商业目的的政府船舶在他国领海不遵守沿海国法律且造成损害时，船旗国应当承担国际责任，但沿海国不能通过行使管辖权的方式来追究此责任。第95条规定，军舰在公海上有不受船旗国以外任何其他国家管辖的完全豁免权。第96条规定，由一国所有或经营并专用于政府非商业性服务的船舶，在公海上应有不受船旗国以外任何其他国家管辖的完全豁免权。在上述情况下，船旗国对这类船舶具有排他的管辖权。这些规定，被国际法理论定义为军舰或政府船舶的豁免权。“在公海上的一国军舰和‘专用于政府非商业性服务的船舶’也不应该理解为国家领土的延伸。因为上述条文在规定旗籍国对该类船舶拥有的不属非旗籍国管辖的权利时，使用的也不是与国家领域有关的‘属地管辖’，而是一个与主权相对应的概念：‘完全豁免权’。”[3]基于此，普通船舶更不能视为该船旗国的“浮动领土”。
3.“浮动领土说”与国际法原则相悖。“如果各国都将本国的船舶视为本国领土，那么船旗国对在外国港口、内水或领海内的本国船舶上的犯罪都具有排他性的管辖权，而沿海国对港口、内水和领海内的犯罪行为根据领土原则也享有排他性的管辖权。这样，船旗国与沿海国都对同一个船舶上的犯罪拥有‘排他性’的刑事管辖权。”[4]这与相互尊重国家主权和领土完整的国际法基本原则相悖。我国国际法学界主导性的观点认为：“根据领土主权原则，沿岸国对其港口内的外籍船舶上发生的刑事案件具有管辖权。”[2]国外国际法学界通说也认为，“沿海国对于内水拥有完全的领土主权和由此产生的一切权利”。“除了拥有强制主权权限的国家船舶以外，悬挂外国国旗的船舶，原则上属于港口国的主权范围”。“在外国内水的船舶没有治外法权，因此，它们受沿海国的领土主权……特别是警察权和司法权的管辖”。即使对拥有豁免权的外国军舰等国家船舶，“港口国在港口‘良好秩序’即公共安全和秩序受到损害时……可以行使其主权”[6]。所以，国内外国际法学界的通说都主张“浮动领土说”有违国际法的基本准则。
笔者认为，船旗国对船舶的认定和管辖属于属人管辖权的扩大适用。属人管辖权又称“国籍管辖权”、“属人最高权”或“属人优越权”，是指国家对具有本国国籍的人实行管辖的权利，而不论该人在国内还是在国外。根据美国国际法学家杰塞普的观点，自然人的国籍和船舶的国籍可以适用某些相同的规则和要求。在一般情况下，属人管辖权也可扩大适用于对有本国国籍的法人、航空器、船舶和外层空间发射物体等的管辖。《公约》第91条规定：“每个国家应确定对船舶给予国籍、船舶在其领土内登记及船舶悬挂该国旗帜的权利的条件”，“应向其给予悬挂该国旗帜权利的船舶颁发给予该权利的文件”。从海洋公约来看，“船舶不是作为财产或浮动领土，而是作为享有权利的实体来对待的。”[7]
三、对停靠内水的外籍船舶行使刑事案件管辖权的依据
笔者认为，虽然《公约》没有对位于他国内水（包括港口）的外籍船舶上的刑事案件管辖权问题作出明确规定，但是我们仍旧可以从国际法原则、国际习惯和双边、多边条约寻找到主权国对位于本国内水的外籍船舶行使刑事案件管辖权的依据。
1．国际法领土主权原则的内在要求。根据国际法的领土主权原则，国家领土的一个重要特征就是排他性，因而在国家领土主权问题上，相互尊重主权和领土完整这一国际法重要原则首先表现为一国领土之内不允许存在他国领土。根据《公约》第1条之规定，一国的内水、领海等都属于沿海国领土主权的范围。沿海国、港口国对内水、港口享有完全、排他的国家主权，因此，外国船舶和船员只有经沿海国允许才可以进入，否则将被视为对沿海国领土的侵犯。只有为了躲避海上风险而进入一国内水并遵守沿海国所有管理规定的，一般无需征得沿海国同意可直接驶入其内水。故船舶一旦进人别国内水或港口，即受沿海国、港口国的法律约束和管辖，沿海国对经其允许驶入内水或港口的外国船舶和船员享有根据领土主权原则进行属地管辖的权力。
2．国际习惯和判例的惯常做法。沿海国、港口国对于外籍船舶的管辖问题上往往容易与船旗国的管辖权产生一定冲突。从世界范围来看，对该问题有不同的处理方法。英、美两国和拉丁美洲一些国家，如智利、厄瓜多尔等，主张港口国对港口船舶的刑事案件应当有专属管辖权；而法国、比利时和意大利则强调此类案件一般应由船旗国管辖。[8]劳特派特认为，位于他国内水、港口的外国人的犯罪，如果仅仅影响船舶的内部秩序或仅仅涉及海员或乘客之间的关系，沿岸国就没有管辖权。[9]法国1806年通过“萨利和牛顿号案”确定的“法国规则”有着重要的影响，它主张除非港口的安宁与良好秩序受到威胁，或者经船长或领事官员的请求，否则港口国不加干涉。1930年海牙国际法编纂会议筹备会议上英国的声明称：“国家有权对停泊在其港口内的外国商船和船上的人员及货物行使管辖权。在刑事事项上，沿海国当局通常不干预和执行当地管辖权，除非经船旗国的当地代表、或控制船舶的人、或可能直接受影响的人请求或代表他们请求予以协助。在任何情况下，是否进行干预，由沿海国当局决定。”[10]
主流的解决方式是：“第一，对于纯属船舶内部纪律的事务，沿海国通常不加干预，而交由船旗国按照该国的法律管辖。第二，如果发生在船上的海员犯罪没有影响到港口的和平与安宁或其居民，除非经船长或船旗国代表请求，沿海国一般也不行使管辖权，而交由船旗国管辖。第三，即使犯罪仅涉及船员，并不涉及船舶以外的人，事实上并不扰乱当地和平和安宁，如果罪行是严重的（如杀人罪），那么，沿海国、港口国也有管辖权。第四，在任何情况下，对船舶上的犯罪是否进行管辖，由沿海国当局决定。”[11]
3．国际条约、双边条约的规定主张。《公约》虽然没有对一国内水的外籍船舶上犯罪的管辖权作出明确规定，但其第27条第1款规定，沿海国不应在通过领海的外国船舶上行使刑事管辖权，领海国不得对该船舶上的人和事实施刑事调查，但不影响沿海国对从本国内水驶向领海的外国船舶实施刑事调查的权力。此外，《公约》对于沿海国对外国船舶不具有刑事管辖权还规定了排除性条件，比如，“罪行的后果及于沿海国、罪行属于扰乱当地安宁或领海的良好秩序的性质、经船长或船旗国外交代表或领事官员请求地方官员予以协助”，等等。
为解决上述问题，许多国家也通过双边条约进行规定。就中国与意大利、美国签订的双边条约而言，《中国与意大利领事条约》第18条第5项规定：“除非应船长或领事官员的请求或征得其同意，接受国主管当局不得对在船上所发生的行为或犯罪进行管辖，但下列情况除外：（一）接受国国民犯罪或使该国国民受到损害的犯罪；（二）破坏接受国安宁和安全的犯罪；（三）违反接受国有关检疫、入出境、海上安全、海关事务、水域污染或禁止贩毒的法律的行为或犯罪；（四）其他根据接受国法律应判不少于三年徒刑的严重犯罪。”《中国和美国领事条约》第38条第2项规定：“除非船长或领事官员提出要求，接受国的司法当局或其他主管当局在接受国的和平与安全不受破坏的情况下，不应在下述问题上干涉船只的内部事务：船员间的关系、劳资关系、纪律和其他属于内部性质的活动。”
四、对停靠内水的外籍船舶行使刑事案件管辖权的出路
结合各地的实践做法，从上海港的案发情况来看，外籍船舶内的刑事案件多为盗窃案件，而盗窃等行为的犯罪后果一般也发生在我国境内，犯罪行为也扰乱了正常的港口秩序，并且船东一般都会向公安机关报案请求协助，因此，我国行使刑事管辖权并无障碍。
根据《中华人民共和国领海及毗连区法》的规定，内水与陆地领土一样是国家领土的组成部分，国家拥有完全排他的主权。未经允许，外国船舶和飞机不得进入一国内水航行或飞跃。在使用直线基线确定领海基线而使原来不在内水的区域被包围成为内水的情况下，在这种水域内，外国船舶享有无害通过权。
另外，我国已加入了《联合国海洋法公约》，应当遵守条约义务。虽然《公约》没有对内水上外籍船舶犯罪的管辖权作出明确规定，但对于沿海国对外国船舶不具有刑事管辖权规定了排除性条件，比如“罪行的后果及于沿海国、罪行属于扰乱当地安宁或领海的良好秩序的性质、经船长或船旗国外交代表或领事官员请求地方官员予以协助”等。故在实际操作中，基于中国的条约义务，在位于内水上的外籍船舶上的犯罪后果及于我国，扰乱我国当地安宁和秩序，在取得船长等人的请求后也可以进行刑事管辖。
针对中国公民犯罪的，《刑法》第7条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”针对外籍船员犯罪的，《刑法》第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”如前所述，在外籍船舶是否属于“域外”这一点上法律没有明确规定，理论界和实务界尚存争议的前提下，我们不认同船舶的“浮动领土说”，故《刑法》第7条和第8条不能用作解决此类问题的法律依据。
该类案件中，无论是中国公民犯罪，还是外籍船员犯罪，均应适用《刑法》第6条第1款、第3款的规定。虽然第6条第2款规定：“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”且刑法学界的通说将我国的船舶理解为我国的领域，对在船舶内发生的犯罪应根据属地原则适用我国刑法。但从上述分析来看，“不符合国外刑法学界、我国国际法学界在此问题上的主导性观点，更是违背国际法有关的基本原则，有悖于我国参加的有关国际条约和公约规定的精神。”[12]笔者建议，在未来刑法修正过程中，取消该款规定。对于停靠我国内水（港口）上的外籍船舶我们享有属地管辖权，对此类问题的解决应当适用《刑法》第6条第1款与第3款的规定。
【关键词】 内水，外籍船舶，管辖权
近年来，随着上海国际航运中心建设不断推进，上海逐步凸显国际航运中心功能：集装箱港口条件逐步优化，邮轮经济日益升温。来沪停靠的外籍船舶也逐年呈现上升趋势，上海各大修船厂承接的船舶修理业务也随之增加。2011年，来沪外籍船舶共15416艘次，其中来沪修理的外籍船舶达1212次。外籍船舶修理期间在中国内水的停靠时间较长，发生在外籍船舶上的刑事案件也在上升。然而，由于法律规定的限制及对其理解上的分歧，司法机关对此类案件面临司法管辖上的困境，案发单位在诉求未果的情况下转而请求使领馆的帮助，影响了国际航运服务业的良性发展。有必要研究并进一步明确外籍船舶停靠中国港口期间发生刑事案件时的管辖权问题。
一、以发案情况为样本进行的现状分析
外籍船舶内发生的刑事案件主要涉及轻伤害案件、故意杀人案件、寻衅滋事案件、盗窃案件等，其中尤以盗窃案件为常见高发的案件类型，且集中在港口地区：
2005年从宁波港镇港区入境的载有废旧金属的外籍船舶达到731艘次，进口废旧金属达88万余吨，由于废旧金属价值高，容易出手，停靠在宁波港金塘、七里锚地的出境船舶上装载的废旧金属被盗、被抢现象时有发生，且盗窃人员往往以团伙出现。9月9日凌晨，一艘小船靠上伯利兹籍“TAIHE”轮盗窃船上的废旧金属，值勤干警一举将正在偷盗的9名犯罪嫌疑人和一艘作案小船当场抓获，同时，宁波港公安部门也在岸上擒获准备接应的2名该团伙的主要成员。经审查，该犯罪团伙窃得停泊在该处外轮上的废金属数千斤，累计金额高达2万余元。[1]
2009年2月27日越南籍“奥库1号”轮靠泊常州港通用码头卸载废钢。3月2日中午，朱某、陈某等5名犯罪嫌疑人趁作业工人吃中饭之际，分乘两条小渔船迁回驶人码头下方涵洞内，随后关闭马达，顺流靠至外轮船舷内侧，通过绳索攀附上外轮船舷，偷窃散落在外轮甲板和船舷上的废钢铁。这是常州港建立边检站以来查获的第一起非法搭靠外轮盗窃物资的案件。[2]
从上海港的统计数据显示：2011年1月至12月，发生在外籍船舶上的盗窃案件共发生38起，除了1月、10月和12月无案发外，其他各月都有案发（图3），涉案金额达23.7万余元，其中有36起涉案金额在2万元以下（图1），且全部发生在各外轮修造船厂。在该38起案件中，已报案的仅10件，仅占26.3％；未报案的28件，占73.7％（图2）。从这些案件的盗窃手法来看主要有三种：一是修造船厂的外包工和水上小划子串通，盗窃船上物品；二是外籍船舶的船员和水上小划子串通，盗窃船上物品；三是修造船厂的外包工、外籍船舶的船员夹带船上物品下地。司法实践中有观点认为这一类案件不宜由我国管辖，其理由是将外籍船舶视为中华人民共和国领域之外，因此中国公民在外籍船舶上犯罪属于中国公民在域外犯罪。公安机关根据《中华人民共和国刑法》第7条的规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。”和上海市高级人民法院颁布的《人民法院量刑指导意见实施细则（试行）》的规定：“数额在2万元以下的盗窃案件，最高刑为3年以下有期徒刑。”对涉案金额在2万元以下的盗窃案件，在可以处罚也可以不处罚的自由裁量的情形下，往往选择不予处理，其理由是该类案件一般案值较低，外籍船东发现船上东西丢失而报案之后，当侦查人员赶赴现场时，往往发现现场既有中国公民也有外籍船员，由于外籍船员在外籍船舶上犯罪被公安机关归类为外国人在中华人民共和国领域外犯罪，所以很难予以立案。另外，由于外籍船舶因航行或者修理需要而停泊在中国内水的时间较短，一旦下一班航次开始或者修理完成，该外籍船舶即会驶离中国港。因此，当外籍船舶上发生刑事案件以后，一旦该船舶需要立即起航，犯罪现场便将会遭到破坏。在实践中，有一些外籍船东，不配合公安机关进行现场勘验，犯罪现场也易被破坏。因此，对此类案件的快速侦破需要多个环节的快速连锁反应，而在实践中，往往因为某一环节的脱节或滞后而导致案件在外籍船舶停靠中国港的期限内无法侦破。
二、“浮动领土说”延伸至船舶的理论证伪
船舶上刑事犯罪的管辖权因船舶位于公海、他国领海、他国内水等不同位置而不同。当船舶位于他国内水发生刑事案件时，是依据船旗国原则由其船旗国管辖还是根据领土原则由船舶所在的内水所属国管辖存在较大争议。笔者认为，不应将位于他国内水的船舶视作“浮动领土”，其理由如下：
1.“浮动领土说”与国际公约相悖。我国于1996年5月加人了《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》），根据该《公约》第2条第1款规定，一国的内水、领海等都属于沿海国领土主权的范围。如果将船舶也视为领土的话，那么就意味着在本国港口、内水或领海内的外国船舶，是外国“领土”，换言之，就是说在本国领土上还存在着外国“领土”。然而，领土主权是排他性的，如果船旗国将位于他国内水的船舶视为本国领土，便是对他国领土主权的侵犯。另外，对一国船舶在公海的地位问题也可以间接看出“浮动领土说”的不合理，根据《公约》第92条的规定，“除国际条约或本公约明文规定的例外情况外，在公海上应受该国的专属管辖”，这里也使用了“专属管辖”这一新的法律术语，否定了传统国际法上有关船舶地位的“船旗国原则”或者“领土原则”的理论。
2.“浮动领土说”与豁免权理论相悖。对于浮动领土说的证伪，有学者还根据国际法上的豁免权理论进行分析，《公约》第30条和第31条规定，在他国领海上，军舰不遵守沿海国关于通过领海的法律和规章，并且不顾沿海国向其提出遵守法律和规章的任何要求，沿海国可要求该军舰立即离开领海，但无权进行任何管辖；当军舰或用于非商业目的的政府船舶在他国领海不遵守沿海国法律且造成损害时，船旗国应当承担国际责任，但沿海国不能通过行使管辖权的方式来追究此责任。第95条规定，军舰在公海上有不受船旗国以外任何其他国家管辖的完全豁免权。第96条规定，由一国所有或经营并专用于政府非商业性服务的船舶，在公海上应有不受船旗国以外任何其他国家管辖的完全豁免权。在上述情况下，船旗国对这类船舶具有排他的管辖权。这些规定，被国际法理论定义为军舰或政府船舶的豁免权。“在公海上的一国军舰和‘专用于政府非商业性服务的船舶’也不应该理解为国家领土的延伸。因为上述条文在规定旗籍国对该类船舶拥有的不属非旗籍国管辖的权利时，使用的也不是与国家领域有关的‘属地管辖’，而是一个与主权相对应的概念：‘完全豁免权’。”[3]基于此，普通船舶更不能视为该船旗国的“浮动领土”。
3.“浮动领土说”与国际法原则相悖。“如果各国都将本国的船舶视为本国领土，那么船旗国对在外国港口、内水或领海内的本国船舶上的犯罪都具有排他性的管辖权，而沿海国对港口、内水和领海内的犯罪行为根据领土原则也享有排他性的管辖权。这样，船旗国与沿海国都对同一个船舶上的犯罪拥有‘排他性’的刑事管辖权。”[4]这与相互尊重国家主权和领土完整的国际法基本原则相悖。我国国际法学界主导性的观点认为：“根据领土主权原则，沿岸国对其港口内的外籍船舶上发生的刑事案件具有管辖权。”[2]国外国际法学界通说也认为，“沿海国对于内水拥有完全的领土主权和由此产生的一切权利”。“除了拥有强制主权权限的国家船舶以外，悬挂外国国旗的船舶，原则上属于港口国的主权范围”。“在外国内水的船舶没有治外法权，因此，它们受沿海国的领土主权……特别是警察权和司法权的管辖”。即使对拥有豁免权的外国军舰等国家船舶，“港口国在港口‘良好秩序’即公共安全和秩序受到损害时……可以行使其主权”[6]。所以，国内外国际法学界的通说都主张“浮动领土说”有违国际法的基本准则。
笔者认为，船旗国对船舶的认定和管辖属于属人管辖权的扩大适用。属人管辖权又称“国籍管辖权”、“属人最高权”或“属人优越权”，是指国家对具有本国国籍的人实行管辖的权利，而不论该人在国内还是在国外。根据美国国际法学家杰塞普的观点，自然人的国籍和船舶的国籍可以适用某些相同的规则和要求。在一般情况下，属人管辖权也可扩大适用于对有本国国籍的法人、航空器、船舶和外层空间发射物体等的管辖。《公约》第91条规定：“每个国家应确定对船舶给予国籍、船舶在其领土内登记及船舶悬挂该国旗帜的权利的条件”，“应向其给予悬挂该国旗帜权利的船舶颁发给予该权利的文件”。从海洋公约来看，“船舶不是作为财产或浮动领土，而是作为享有权利的实体来对待的。”[7]
三、对停靠内水的外籍船舶行使刑事案件管辖权的依据
笔者认为，虽然《公约》没有对位于他国内水（包括港口）的外籍船舶上的刑事案件管辖权问题作出明确规定，但是我们仍旧可以从国际法原则、国际习惯和双边、多边条约寻找到主权国对位于本国内水的外籍船舶行使刑事案件管辖权的依据。
1．国际法领土主权原则的内在要求。根据国际法的领土主权原则，国家领土的一个重要特征就是排他性，因而在国家领土主权问题上，相互尊重主权和领土完整这一国际法重要原则首先表现为一国领土之内不允许存在他国领土。根据《公约》第1条之规定，一国的内水、领海等都属于沿海国领土主权的范围。沿海国、港口国对内水、港口享有完全、排他的国家主权，因此，外国船舶和船员只有经沿海国允许才可以进入，否则将被视为对沿海国领土的侵犯。只有为了躲避海上风险而进入一国内水并遵守沿海国所有管理规定的，一般无需征得沿海国同意可直接驶入其内水。故船舶一旦进人别国内水或港口，即受沿海国、港口国的法律约束和管辖，沿海国对经其允许驶入内水或港口的外国船舶和船员享有根据领土主权原则进行属地管辖的权力。
2．国际习惯和判例的惯常做法。沿海国、港口国对于外籍船舶的管辖问题上往往容易与船旗国的管辖权产生一定冲突。从世界范围来看，对该问题有不同的处理方法。英、美两国和拉丁美洲一些国家，如智利、厄瓜多尔等，主张港口国对港口船舶的刑事案件应当有专属管辖权；而法国、比利时和意大利则强调此类案件一般应由船旗国管辖。[8]劳特派特认为，位于他国内水、港口的外国人的犯罪，如果仅仅影响船舶的内部秩序或仅仅涉及海员或乘客之间的关系，沿岸国就没有管辖权。[9]法国1806年通过“萨利和牛顿号案”确定的“法国规则”有着重要的影响，它主张除非港口的安宁与良好秩序受到威胁，或者经船长或领事官员的请求，否则港口国不加干涉。1930年海牙国际法编纂会议筹备会议上英国的声明称：“国家有权对停泊在其港口内的外国商船和船上的人员及货物行使管辖权。在刑事事项上，沿海国当局通常不干预和执行当地管辖权，除非经船旗国的当地代表、或控制船舶的人、或可能直接受影响的人请求或代表他们请求予以协助。在任何情况下，是否进行干预，由沿海国当局决定。”[10]
主流的解决方式是：“第一，对于纯属船舶内部纪律的事务，沿海国通常不加干预，而交由船旗国按照该国的法律管辖。第二，如果发生在船上的海员犯罪没有影响到港口的和平与安宁或其居民，除非经船长或船旗国代表请求，沿海国一般也不行使管辖权，而交由船旗国管辖。第三，即使犯罪仅涉及船员，并不涉及船舶以外的人，事实上并不扰乱当地和平和安宁，如果罪行是严重的（如杀人罪），那么，沿海国、港口国也有管辖权。第四，在任何情况下，对船舶上的犯罪是否进行管辖，由沿海国当局决定。”[11]
3．国际条约、双边条约的规定主张。《公约》虽然没有对一国内水的外籍船舶上犯罪的管辖权作出明确规定，但其第27条第1款规定，沿海国不应在通过领海的外国船舶上行使刑事管辖权，领海国不得对该船舶上的人和事实施刑事调查，但不影响沿海国对从本国内水驶向领海的外国船舶实施刑事调查的权力。此外，《公约》对于沿海国对外国船舶不具有刑事管辖权还规定了排除性条件，比如，“罪行的后果及于沿海国、罪行属于扰乱当地安宁或领海的良好秩序的性质、经船长或船旗国外交代表或领事官员请求地方官员予以协助”，等等。
为解决上述问题，许多国家也通过双边条约进行规定。就中国与意大利、美国签订的双边条约而言，《中国与意大利领事条约》第18条第5项规定：“除非应船长或领事官员的请求或征得其同意，接受国主管当局不得对在船上所发生的行为或犯罪进行管辖，但下列情况除外：（一）接受国国民犯罪或使该国国民受到损害的犯罪；（二）破坏接受国安宁和安全的犯罪；（三）违反接受国有关检疫、入出境、海上安全、海关事务、水域污染或禁止贩毒的法律的行为或犯罪；（四）其他根据接受国法律应判不少于三年徒刑的严重犯罪。”《中国和美国领事条约》第38条第2项规定：“除非船长或领事官员提出要求，接受国的司法当局或其他主管当局在接受国的和平与安全不受破坏的情况下，不应在下述问题上干涉船只的内部事务：船员间的关系、劳资关系、纪律和其他属于内部性质的活动。”
四、对停靠内水的外籍船舶行使刑事案件管辖权的出路
结合各地的实践做法，从上海港的案发情况来看，外籍船舶内的刑事案件多为盗窃案件，而盗窃等行为的犯罪后果一般也发生在我国境内，犯罪行为也扰乱了正常的港口秩序，并且船东一般都会向公安机关报案请求协助，因此，我国行使刑事管辖权并无障碍。
根据《中华人民共和国领海及毗连区法》的规定，内水与陆地领土一样是国家领土的组成部分，国家拥有完全排他的主权。未经允许，外国船舶和飞机不得进入一国内水航行或飞跃。在使用直线基线确定领海基线而使原来不在内水的区域被包围成为内水的情况下，在这种水域内，外国船舶享有无害通过权。
另外，我国已加入了《联合国海洋法公约》，应当遵守条约义务。虽然《公约》没有对内水上外籍船舶犯罪的管辖权作出明确规定，但对于沿海国对外国船舶不具有刑事管辖权规定了排除性条件，比如“罪行的后果及于沿海国、罪行属于扰乱当地安宁或领海的良好秩序的性质、经船长或船旗国外交代表或领事官员请求地方官员予以协助”等。故在实际操作中，基于中国的条约义务，在位于内水上的外籍船舶上的犯罪后果及于我国，扰乱我国当地安宁和秩序，在取得船长等人的请求后也可以进行刑事管辖。
针对中国公民犯罪的，《刑法》第7条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”针对外籍船员犯罪的，《刑法》第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”如前所述，在外籍船舶是否属于“域外”这一点上法律没有明确规定，理论界和实务界尚存争议的前提下，我们不认同船舶的“浮动领土说”，故《刑法》第7条和第8条不能用作解决此类问题的法律依据。
该类案件中，无论是中国公民犯罪，还是外籍船员犯罪，均应适用《刑法》第6条第1款、第3款的规定。虽然第6条第2款规定：“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”且刑法学界的通说将我国的船舶理解为我国的领域，对在船舶内发生的犯罪应根据属地原则适用我国刑法。但从上述分析来看，“不符合国外刑法学界、我国国际法学界在此问题上的主导性观点，更是违背国际法有关的基本原则，有悖于我国参加的有关国际条约和公约规定的精神。”[12]笔者建议，在未来刑法修正过程中，取消该款规定。对于停靠我国内水（港口）上的外籍船舶我们享有属地管辖权，对此类问题的解决应当适用《刑法》第6条第1款与第3款的规定。
【注释】
[1]柴骥程：《专盗窃外轮物资宁波摧毁海上盗窃团伙》,http://old.chinacourt.org/public/detail.php?id=216885,2012年8月14日访问。
[2]《常州首起搭靠外轮窃案告破查获废铁200斤》,http://news.cz001.com.cn/2009-03/07/content_164759.htm,2012年8月10日访问。
[3]陈忠林：《关于我国刑法属地原则的理解、适用及立法完善》，《现代法学》1998年第5期。
[4]邵维国、邵晓帆：《位于他国内水外国船舶上犯罪之管辖权》，《中国海商法年刊》2010年第21卷。
[5]参见王铁崖主编高等学校法学教材《国际法》，第207页；王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》，第167页，转引自前注[3]，陈忠林文。
[6][德]英戈·冯·闵希：《国际法教程》，林荣远等译，世界知识出版社1997年版，第324页。
[7]赵建文：《海洋法公约对国家管辖权的界定和发展》，《中国法学》1996年第2期。
[8]倪征燠：《国际法中的司法管辖问题》，世界知识出版社1985年版，第43页。
[9][英]劳特派特：《奥本海国际法》（上卷第二分册），商务印书馆1972年版，第37页。
[10]同上注，第38页。
[11]同前注[4]，邵维国、邵晓帆文。
[12]同前注[3]，陈忠林文。
[2]《常州首起搭靠外轮窃案告破查获废铁200斤》,http://news.cz001.com.cn/2009-03/07/content_164759.htm,2012年8月10日访问。
[3]陈忠林：《关于我国刑法属地原则的理解、适用及立法完善》，《现代法学》1998年第5期。
[4]邵维国、邵晓帆：《位于他国内水外国船舶上犯罪之管辖权》，《中国海商法年刊》2010年第21卷。
[5]参见王铁崖主编高等学校法学教材《国际法》，第207页；王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》，第167页，转引自前注[3]，陈忠林文。
[6][德]英戈·冯·闵希：《国际法教程》，林荣远等译，世界知识出版社1997年版，第324页。
[7]赵建文：《海洋法公约对国家管辖权的界定和发展》，《中国法学》1996年第2期。
[8]倪征燠：《国际法中的司法管辖问题》，世界知识出版社1985年版，第43页。
[9][英]劳特派特：《奥本海国际法》（上卷第二分册），商务印书馆1972年版，第37页。
[10]同上注，第38页。
[11]同前注[4]，邵维国、邵晓帆文。
[12]同前注[3]，陈忠林文。