【作者单位】中国政法大学

【文章来源】《中国司法》2014年第3期

公平与正义不仅仅属于法理学问题，从某种意义上说，更是一个大众话题。正义是一种需求，一份偏颇的判决可以改变一个人的命运，一桩冤案可以毁灭一个家的幸福，一个被忽视的法律细节可以给人带来无以言传的痛苦。非正义是痛苦生活的源泉。司法的错误虽然可以用种种程序矫正，人生的安静与快乐却是无法修复的。然而法律的魅力与力量，正是在于它能够将公众对正义的期待变成可能，从而使公众的选择理性、正当、合法。

非法证据和合理怀疑排除规则的法治理念，对于我国司法人员可谓适逢其时。事实告诉我们，注重发现案件真实的我国立法与司法机关，对于刑讯以外十分容易导致虚假陈述的威胁、利诱和欺骗等非法取证方法却没有给予应有的重视。新修正的《刑事诉讼法》和相关司法解释，也没有以鲜明的态度要求排除那些以利诱与欺骗方法所取得的言词证据。鉴于如此情形，作者从辩护视角，以一种理性的怀疑精神，来提升对于错案的警惕和司法公正的关注。

2003 年 5 月 23 日，杭州警方将货车司机张高平、张辉叔侄二人刑事拘留。理由是二人需要对王冬之死承担责任。由此，张氏叔侄案经过司法审判，成为中国司法史上典型的刑事错案案例之一。

张氏叔侄案不仅使国家再次为其错误司法行为买单，而且问题在于，国家为其错误的司法行为买单之后，是否能够推进法治理念司法化，并化解原有问题；能否在买单之后进一步完善司法机制的自身造血功能，达到标本兼治的目的，使我们不再为错误的裁判付出更大的代价。就此，让我们来透视张氏叔侄冤案带给我们的设问与启示！

一、案件回放与问题提出

时年 18 岁的被害少女王冬，于 2003 年 5 月 19 日上午被发现赤裸仰卧在杭州西郊的一条小沟里，时隔她到达杭州后不久。

王冬到达杭州是搭乘桐乡张高平、张辉叔侄的货车一同前往。他们三人从安徽歙县出发，于同年 5 月19 日凌晨 1 时 30 分抵达杭州西站。之后，王冬要打车与其姐夫会合，张氏叔侄要赶往上海送货，三人就此在杭州市区的艮秋立交桥分离。张氏叔侄于次日清晨到达上海，卸货后，又满载货物返回歙县。

张高平最后看见的王冬是一个站在路边等出租车的身影。她乘坐了谁的车辆，无人知晓。案发后，杭州市公安局西湖分局刑侦大队侦办此案。张氏叔侄被刑拘后没有被送进看守所，而是被关押在西湖刑 警大队办公地。案件承办者“不让我们坐，站着睡着了，就用烟头烫” （ 张氏叔侄语） 。但办案人员始终未能获取任何线索。然而，杭州公安为侦破此案，利用自有利器———“牢头狱霸”来取得证据。张辉被送往拱墅区看守所，“牢头” 袁连芳早在同一号舍等他，同监舍犯人“审讯”张辉后，袁连芳威逼、引诱张辉写下了认罪状。在浙江省看守所，张高平也遇到了牢头狱霸的逼供和诱供，并按牢头的指示抄写了杀人经过。

据此证据，2004 年 2 月杭州市中级人民法院一审法院判处张辉死刑，张高平无期徒刑。庭审期间，张氏叔侄二人曾当庭翻供，并言明本案刑讯逼供事实，但法庭未能采信。张氏叔侄对此判决不服提起上诉，2004 年 10 月浙江省高级人民法院改判张辉死缓，张高平有期徒刑 15 年。1998 年，最高人民法院的司法解释已经规定，刑讯逼供取得的证据，不能作为定案证据。

被害人王冬指甲上 DNA 检测结果显示，该成分的归属，既非张辉，也非张高平，而是属于叔侄二人之外的第三人。对此问题，一、二审辩护律师指出，陌生样本的背后，存在本案的真正凶手。但该意见未被采纳。法院认为，“本案中的 DNA 鉴定结论与案件犯罪事实并无关联，不能作为排除张氏叔侄作案的反证”。如此重要的无法认定叔侄二人有罪的证据就这样被法院否定了。本案除了叔侄二人供述外，“狱友”袁连芳是唯一指证叔侄二人杀人的证人。

2013 年 3 月 26 日，浙江省高级人民法院撤销了张氏叔侄强奸杀人案的原有判决，宣告叔侄二人无罪。该案启动再审，源于出现“新的证据”。被害人身上的 DNA 经鉴定属于死刑犯勾某。然而，这既非新的证据，也非新的结论。十年前，同样的这份 DNA 已经鉴定出与张氏叔侄无关，但一、二审法院并未认定其二人不为真凶的可能性，从而作出有罪判决。其实，真凶是否出现，本不是宣告他人无罪的理由。在法治社会，“非法证据与合理怀疑”的排除是最基本的常识，何况是毫无证据。

二、法治意识的语境追问

透视张氏叔侄冤案，应当追问的问题太多。

其一，公检法三个机关如何制约？《刑事诉讼法》规定：公检法三机关在承办案件中应当相互配合、相互制约、相互监督、各司其职，应该监守岗位、认真履行各自职责。从依法治国的角度来说，不加强对警察的约束，警察执法权就有可能被滥用。就叔侄案中公安机关提供的所谓“杀人铁证”，稍有监督意识的检察机关就会发现问题，那是根本不能定罪的，但检察机关怎么对此没有一点认知和制约呢？控诉犯罪是检察官的基本职能，除此之外，在刑事诉讼中还履行法律监督的职能。法律的监督职能向前延伸主要是行使对侦查行为的监督职能，向后延伸行使的是对审判监督的职能，而在此案中我们的检察官没有认真履行监督职责！法官是保障当事人权益不受非法侵害的最后一道堡垒，他的核心使命是对法律负责、对证据负责、对程序负责。法官是护法的使者，如果连法官都不遵从法律而无视事实，那么当事者遭受的将是司法擅断之苦。此案是一个典型的受到司法侵害的代表。

其二，限期破案是不是以权代法？长期以来，全国各地一遇到大案要案，从上至下都表现出一种急躁情绪，党政领导批示，政法委牵头，公检法三机关共同参加，一味强调“限期破案”。 我们应当知道，某些作案者由于具备相关专业知识，反侦察能力强，思维狡猾，手段隐密，因此有的案件发生后不能在很短的时间内破案，限期破案显然不是科学的态度和方法。但在现实中，部分司法机关由于好大喜功，按照上级指示，使用方法不当导致了不应有的结果。就张氏叔侄一案来说，在 DNA 作出鉴定之后，叔侄二人不为真凶并非难以认定，但找到真凶也不容易。但当地司法机关把复杂的案件简单化，用简易的手段破复杂的案，为的是应付破案期限。对于刑事诉讼中的刑讯逼供突出的现象，尽管法律上规定它是一种违法行为，但是为什么就不能进行有效监督呢？

其三，司法为何无视证据？张氏叔侄冤案的另一个重要原因就是违背证据规则认定证据，所以出现了错案的严重后果。此案存在很多疑点，然而，就在如此不成证据的“证据” 面前，一审一人被判死刑，一人被判无期。在此，我们亟需对司法自由心证加以限制。因为，法官自由心证也有自己的危险，这种危险一方面来自证据材料本身，有的证据材料根本就是假的，如同本案一样，法官根据这些假证进行的自由心证从本质上而言就是错误的。鉴此，法律的规定应该尽可能地排除这些材料，因为认识案件事实的中介只能是证据。证据只要存在疑点和矛盾就不能采用。

在刑事司法制度中，人权的保障往往处于一种被忽略的状态。这实际上也是一个价值取向、价值定位问题。但问题是我们应该为此绕行多远？我们过去只注重打击犯罪，不注重保护犯罪嫌疑人、被告人的权利，那么，我们现在向保护被告人、犯罪嫌疑人的权利这个方面应该行走多远？

其四，证人作证为何保障不能？在中国现行刑事司法程序中，证人出庭率很低，很多人将原因归结为证人不愿意出庭作证，但事实并非如此。现实中证人被限制作证的现象极为普遍，而我国目前的制度在支持并保障证人出庭作证方面又尚待完善。当我们从辩方和控方的角度来看待证人出庭率低的现象时，控方一般恐惧辩方证人出庭作证，而事实上控方也确实很少有人出庭作证。如果我们采取理性的执法观念，如果司法机关能够允许证人出庭作证，可能会促使公安机关采用 DNA 检验的方法来鉴别真凶身份，张氏叔侄也可能不会被判处刑罚，并且在历时十年之后被撤销案件。

其五，律师权利为何不被重视？近年来，一些冤假错案的发现，很大程度上暴露出司法程序中对律师权利行使的漠视！张氏叔侄案件在杭州中院一审中，律师提出无罪辩护意见，但并未被法院采纳，依然作出了有罪判决。就张氏叔侄案而言，律师所能发挥的作用十分有限，这在某种程度上反映了目前中国司法实践中律师辩护制度不尽如人意，这主要是我们没有从观念上真正认识到律师辩护的重要性。律师维护正义并不像法官、警察、检察官一样有主动的权力，律师所拥有的仅仅是被动、消极的请求权。

其六，民众如何左右司法判断？在司法实践中“疑罪从无” 的信念在司法审判中并没有真正树立起来，除了法官对案件认识可能存在偏差以外，在所有暴力犯罪尤其是致人死亡的案件中，来自社会、受害者及其家属的制约是不容忽视的。叔侄案中有多人联名上书，要求判处叔侄死刑，法院在明知证据有问题时仍然对其定罪判刑，此一情况反映司法对于民众情绪的无可奈何。司法如果受到社会情绪的影响就无法实现公正，而证据才是作出司法判断的基本依据，若将民众宣泄的情绪作为依据是十分危险的和可怕的。

其七，自我纠错机制为何缺失？刑讯逼供在张氏叔侄案中起到决定性的作用，因为刑讯逼供让叔侄二人作出了杀人的供述，从而此案具备了直接证据，免除了间接证据定案带来的麻烦。所以来看，如果缺乏叔侄有罪供述的直接证据，那么，司法机关或许会更加慎重。张氏叔侄冤案发生后连锁反应不断，涉案的公检法神秘制造冤假错案令社会震惊，随后相应的纠错又遭遇尴尬，致使司法出现信任危机。

其八，谁给了冤假错案可乘之机？涉及冤假错案的案件之所以在法律上维权艰难，基本上都与权力力量的干预不无关系。一些地方权力者漠视对受害者的权利保护，出于部门利益乃至私情利害的考虑，习惯于用维稳理念来处理不公问题。由于权力滥权缺乏监督，司法执法部门甚至频繁“养鱼执法”，其司法行为已经完全背离了法律公平与正义的本质含义，把公众的应有权利赤裸裸地暴露在危险之中。到底是谁给了那些制造冤假错案的”惯行者”提供了条件，创造了机会？

三、刑事错案的法律思考

张氏叔侄案引起的反思太多，我们在此作出思考。首先，从权力干预向让司法充分发挥作用转变。确立审判中立无偏的关键是要让司法权力的行使受到法律的约束和民众的监督，也就是民主法治问题。其次，司法要最大限度地避免冤假错案与不公，扩大法律保障范围和维权力度。如此而为，在考量司法质效的时候，仅仅依靠收案率、结案率、正确率、错案率的指标是不准确的。它不利于司法职能与社会法治的完善。所以，社会公众对司法的监督指标应当成为硬约束。这就要求公共权力要少伸“掠夺之手”，多伸“援助之手”，采用“保权之手” 让公平正义更多地流向权利民众，以期最大限度地推行权利保障法治化。

第三，认定非法证据的无效性。刑讯逼供是产生刑事错案的问题所在。非法证据排除规则曾被寄予期望，但来自最高人民法院的调研证明，形势并不乐观。应当说我们的法制规则已相对完善，关键是执法者敢不敢拿起法律武器这一规则，是否能够坚持原则，能否真正理解法律要义，这取决于执法者的态度和理念。一个对于复杂刑事案件程序一无所知的无辜者，由于执法理念出现问题而被判处刑罚，是无法接受的事情。因此非法证据要坚决排除。

第四，有罪推定理念要彻底根除。在法治社会，疑罪从无是基本常识，无需证明《刑事诉讼法 》明确规定，刑事案件指控的证据不足以证明被告人有罪，就应当依法宣告无罪。查明事实真相，是司法机关的职责所在。不能为了案件数量，放弃质量，使最为严格的刑事证明标准走了形，变了样。在过去发生的典型错案中，有的司法机关甚至仅凭口供就对被告人作出死刑判决。无罪判决为何难？最根本的原因仍然是有罪推定这一思想理念在作怪。第五，保障律师辩护权，倾听律师辩护意见。律师是法律职业共同体的重要成员之一，是司法共同体的同盟军，是实现司法公正审判，提升司法公信力，防范冤假错案的无可替代的重要力量。在刑事审判中，作为辩护律师在刑事诉讼中能给法官很大的帮助，特别是事实不清、证据不足的案件，如果能让辩护律师收集更多的证据，如果法官能认真聆听律师提出有效的辩护意见，可以很大程度上防止错案的发生。

历史和现实都预示，在中国推行一套实体权利与诉讼救济相互协调的法律机制，尤其是切实发挥诉讼在权利救济中的主导功能，仍有一段艰难的路程要走。如何使这种关系走得更稳、更顺利也更有成效，不仅取决于良好的司法组织和完善的法律制度，而且取决于诉讼价值观念的转变。