【作者简介】付立庆，中国人民大学

【文章来源】《法学》2013年第10期

【摘要】 近年来的一系列死刑案件的裁决，出现了审判机关屈服于各种压力，不作为而上交矛盾的情形，明显表明了中国的死刑裁量仍未能进入理性运行的轨道，在面临着诸多牵绊时，缺乏担当。司法软骨病是顽症，需用猛药，唯有痛下决心，通过一系列的制度性措施，才能尽可能扭转这种有害倾向，实现死刑裁量的理性与公正。制度之外，法律人的担当意识也尤为重要。

【关键词】 死刑 裁判 司法 软骨病

　　一、症候的提出

　　本文的分析从一个真实案例及其司法运作展开：两个30岁左右的青年人因债务纠纷产生了矛盾，债权人王某某在多次索要未果之后，带上同村一个20岁出头的小兄弟胡某某，并出钱买了两把尖刀前去要账，言语不和发生争执撕扯后，债务人逃跑，胡某某一刀扎向其后背致其倒地身亡。胡某某和王某某逃逸后分别自首。G省C市中级人民法院在认定两人构成故意杀人罪的共同犯罪之后，又认为胡某某“手段极其残忍、后果极其严重”，“虽有自首情节不足以从轻处罚”，进而判处其死刑立即执行。而G省高级人民法院认为：“原审法院在审理中没有公开宣判，侦查机关在提取凶器、血样时没有见证人，违反《刑事诉讼法》的相关规定，属于程序违法。”从而裁定“撤销原判，发回重审”。经过重审，C市中级人民法院仍判处胡某某死刑立即执行；而经过再次的上诉，G省高级人民法院维持了C市中级人民法院的一审判决。目前，案件在最高人民法院的复核之中。[1]

　　一直以来，常常是出于真凶落网或者被害人复活（所谓“亡者归来”）等偶然的原因，因故意杀人等而被判处死刑（包括死缓）的冤案得以发现和昭雪（有的甚至至今未能平反），人们同情杜培武、佘祥林、赵作海等人的遭遇，进而也发展为对司法机关的不满乃至对整个死刑制度的质疑。赵作海等无辜者被错判死刑，可谓是显性的死刑冤案，容易引起关注和共鸣。但本文开始所指出的实际上是另一种冤案，其并非属于无罪者被判死刑的情形，而属于被告人有罪却罪不至死，但“可杀可不杀的杀了”，或者干脆是“原本不该杀的杀了”。这样的案件可被称为“隐性的死刑冤案”，[2]在这类案件中，我们感受到的不是“杀人偿命”的大快人心和司法“为民请命”的满足感，而是一些司法机关的推卸责任和消极无为。但是，这样的隐性冤案却被忽视了，结果是，显性的冤案或许会在“人人喊打”中大量减少，但隐性的冤案却在熟视无睹中经常发生。[3]对于这种隐性冤案的揭示、反思与清理，既是学者们的任务，更是司法者们的职责。

　　二、死刑案件中缺乏担当而只知上交矛盾的司法软骨病

　　（一）矛盾是如何上交的

　　在本文开篇的案例中，胡某某与被害人平时并无仇怨，与王某某也不曾有杀人的事前通谋；王某某的买刀也可能是为了给自己壮胆或者是吓唬对方，不能据此直接推断出杀人动机；也不能仅根据故意朝着被害人要害部位捅扎致其死亡，来确定其具有杀人故意；更不能根据事后逃跑的行为，来认定行为人积极追求被害人死亡结果的发生。可以说，主张其构成故意伤害致死完全可能。退一步讲，即使认为其行为构成故意杀人罪，即便其行为属于“罪行极其严重”需要判处死刑，根据1999年10月27日最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》，[4]其也不属于“必须立即执行”。理由在于：（1）存在自首这一法定从轻处罚情节。（2）本案发生在农村的熟人之间，由民间矛盾激化而成，被害人对矛盾激化负有直接责任。（3）胡某某仅从背后扎了被害人一刀，有条件继续实施进一步的加害行为而主动放弃。（4）案件并非直接因胡某某而起，犯罪工具并非胡某某所具有或提供。（5）本案因债务纠纷引起，胡某某不具有任何贪利性动机，在量刑上应该和恶性的图财害命案件有所区别。（6）属于有一定偶然性和突发性的激情犯罪，在量刑上应该和有预谋的恶性故意犯罪有所区别。（7）胡某某系初犯，不但无任何前科劣迹，而且一贯表现较好，案发后本村以及相邻各村几百名村民联名为胡某某请愿，请求对其从轻处罚。

　　但问题是，为什么一审法院将这样一个明显不该判处死刑立即执行的案件判处了“斩立决”，且得到了二审法院的最终维持？

　　首先，一审法院为什么会重判？是真的不懂法律和死刑政策吗？死刑立即执行的案件一定要上审判委员会讨论，不可能审判委员会的所有成员都不懂法律，都不知上述司法文件的存在。可以说，这样的贬低自首情节在量刑中的作用并无视被害人过错等酌定情节、无视民间矛盾等现实因素和最高人民法院多个司法解释的做法，出自一个中级人民法院之手，显然另有原因。质言之，是因为一审法院和法官受到了来自于某些方面的巨大压力，为了不找麻烦，于是将矛盾上交给上级法院处理。二审法院的选择有三种：维持原判、发挥重审或者是直接改判。第一次是选择了撤销原判，发回重审。之所以没有直接维持，是因为其对于法律和政策的把握要更准确一些；之所以没有直接改判，是因为二审法院的法官们并非生活在真空中，他们也同样遇到了一审法院所面临的压力。在面临着是按照法律和政策不判死刑立即执行还是屈从于压力维持原判的问题上，二审法院选择了以“发回重审”的方式将矛盾交回。重审之后，一审法院在修补了二审法院指出的所谓程序瑕疵后，又重新以“故意杀人罪＋死刑立即执行”的形式将矛盾再次上交。重审之后的二审法院，则照单全收，最终在再次发回重审、直接改判和维持原判之间，选择了后者，将矛盾继续上交给了最高人民法院。

　　由于间接故意和过于自信的过失之界限本就十分模糊，这样的案件定性为故意杀人罪或许也说得过去，但本案更引人关注的是其刑罚裁量，特别是在此过程中所展现的“司法智慧”促人深思。两审法院的上述做法完全是缺乏担当的表现：在面临着是尊重法律和政策还是屈服于来自于世俗社会（主要是被害人家属“杀人偿命”的要求）的压力面前，两审法院最终都选择了后者。两审终审制原本旨在为被告人提供更多的救济机会以减少诉讼差误，通过尽可能更好地保障被告人的程序性权利来保证其实体性利益。但若是法官们想方设法利用制度赋予的空间推卸自身的责任，那么不但审级制度变得形同虚设，而且在矛盾的交来交去中，被告人的权利被漠视。司法过程是复杂的，不是仅凭一句严格“依法办事”就能包打天下的，裁量权的行使原本无可厚非，但问题是，将一个充其量“可杀可不杀”的人以法律和制度的名义判处死刑立即执行，此种后果绝非“行使裁量权”这样的说辞所能掩盖。直白一点说，这样的司法就是典型的软骨司法、无担当司法。而缺少了担当，完全不顾及生命本身的尊严，则司法的威信与尊严也就荡然无存。

　　（二）死刑裁量的保守动向

　　李昌奎案在2011年曾轰动一时。李昌奎强奸1人且将其杀死，同时还杀害了另一个无辜幼童，无疑达到了“罪行极其严重”且不属于“不是必须立即执行”的情形，判处其死刑立即执行是恰当的。但云南省高级人民法院二审改判李昌奎死缓，相关负责人认为“冤冤相报何时了”，“这个案件十年后肯定是一个标杆、一个典型”，“我们的社会需要更理性一些，不能以公众狂欢的方式判一个人死刑”，[5]这实际上在限制死刑适用方面的步子迈得过大了，是一种冒进主义的做法，其受到刑法学界和全国舆论的广泛批评也在所难免，[6]而最终其按照审判监督程序改判死刑立即执行也是理所当然。[7]

　　不过，李昌奎案的裁判过程被大肆渲染，却强化了中国死刑裁量中一种原本就有的保守倾向。这种倾向始终存在，并且保守风越刮越凶，越刮越猛。这里的保守倾向就是过度依赖死刑（特别是立即执行），对完全没有达到死刑立即执行的适用标准或者充其量“可杀可不杀”的案件也“就高”判处立即执行。自李昌奎案之后，为“稳妥起见”，也是为了追求好的社会效果，只要是证据等没有问题而只涉及刑罚裁量时，司法部门在被害方不愿和解的压力之下，往往就会采用死刑立即执行来满足和迎合被害方的报应情绪，在限制死刑适用的大的政策背景之下日趋保守，这是一个危险的信号，因为这样的保守倾向蕴藏着“隐性的死刑冤案”的更多可能。

　　三、治疗司法软骨病的药方

　　冤案的发生都不能绝对避免，而法治国家与人治国家对待冤案的态度区别或许在于，法治国家重视事前从制度上预防冤案的发生，以此来显示法治的力量；而人治国家则更看重事后个别性地“平反昭雪”，以此来显示权力的正当性。法治较之人治的相对正当性在于，它依赖于一种制度化的确定性力量，保证每个人的行为都受法律的保护和规制，保证每一个人的行为都尽量符合预期。“依法办事”的规则为我们减少冤案提供了制度上的可能，为保障包括受刑人在内的人的权利释放了广阔的空间。

　　以上司法软骨病，既是重症，也是顽症。说重症，是因为其关乎生命，而人命关天；说顽症，是因为其关乎司法者自身的切身利益，因此治疗起来殊为不易。制度建构需要理念先行，矫枉过正胜过无所作为。在中国的司法体制改革进入深水区之后，要治疗一系列沉疴痼疾，只有以刮骨疗毒的胆气乃至壮士断腕的决心，才能避免蜻蜓点水或者隔靴搔痒。

　　在开出正式的药方之前，有一个问题需要交代：本文开头导人的胡某某案是否属于极端例外？是否会以偏概全？确实，理论现在可能更多出现的是立场、价值取向和方法上的分歧，因此可能会执着于发掘符合自己观点的事实。但尽管如此，这里所说的死刑裁量的保守主义回潮绝非个别现象，后文的王志才案中山东省两级法院的做法实际上也体现出了这样的倾向。[8]即使在所有的死刑案件中，本文所分析的“隐性的死刑冤案”所占比例不算太大，但毕竟是一种真实的客观存在，而且对具体的犯罪人及其家庭来说，一旦被“就高”判了死刑立即执行，就是万劫不复的灾难。[9]所以，要实现“努力让群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”[10]的目标，对“隐性的死刑冤案”给出治疗的方案，其意义就不容否定和低估。

　　（一）合理应用法律手段抵制被害人（家属）的不合法行为

　　毫无疑问，刑事案件的被害人是最直接的受害者，在故意杀人既遂的案件中，被害人更是付出了生命的代价，其家属所承受的失亲之痛旁人难以体会。刑法正是通过对犯罪人科处刑罚，借助刑罚的安抚功能平复被害人家属的创伤，预防他们因愤怒而报复。在这一过程中，照顾被害人家属的感受理所当然。通过诸如被害人补偿制度的建立，来弥补因为刑事案件的被害而给被害人家属造成的损失。此外，也应该看到，被害人家属的要求存在着朴素、悲悯、值得同情和尊重的成分，他们孜孜以求的“杀人偿命”的心愿，往往也正是纠正司法机关冒进司法的最直接的甚至是最有力的动因。[11]但是问题在于，被害人家属的心愿和要求常常是非理性的，“只要是家里死了人，那就得有人偿命”，而这种坚定的非理性情绪正是影响法官恰当量刑的重要因素。如何限制和遏制被害人家属的不理性要求和过度、过激的行为，是司法者又不得不面对的课题。笔者认为，在通过诸如强制退出法庭等手段或者司法拘留等强制措施仍不能解决问题时，在被害人家属的不理智情绪已经严重干扰法庭审理或者是法官的专业判断时，若情节严重，可以按照扰乱法庭秩序罪或者其他的犯罪（如聚众冲击国家机关罪）处理（实践中也有这样的先例）。此外，创设强要罪也是一种选择。[12]对于被害人家属特别无理的要求，适用此罪予以规制。当然，以上主张注定面临着巨大阻力，比如有人会说：“被害人都已经在犯罪中失去了生命，你还要拿刑法来对付他的家人？这也太不尽情理了吧！”甚至可能还会有人说：“这样的主张站在了什么样的立场上，在替谁说话？”被告人的加害行为自有刑法加以谴责与非难，但“桥归桥，路归路”，若是任由被害人家属闹庭、闹访等而缺乏一个有效的制约机制的话，不但会影响法官的正常办案（这当然属于干扰了法庭的秩序），甚至会给被告人带来毁灭性的后果。胡某某的案件之所以两审法院都判了死刑立即执行，就是因为被害人家属基于“杀人偿命”观念的不依不饶、甚至不惜以“你们不判他死刑我也不活了”、“你们不是说自首可以不判死刑吗？那我明天就杀了你全家然后也去自首”等言语相要挟。退一步讲，即便不愿意真的对刑事案件的被害人（家属）动用刑法，但在解释上（这一点不难）和观念上（这一点不易）明确扰乱法庭秩序罪可以由被害人（家属）构成，在立法上创设强要罪等新罪（这应该可行）并且明确向情绪失控的被害人家属告知，也会起到基本的威慑效果。

　　这里还涉及到的一个重要问题就是被害方的谅解与死刑裁量的关系。当下的死刑裁量中往往过于看重或曰迁就被害方的意见，甚至是“看被害方脸色行事”，在刑罚裁量中强调乃至夸大被害方谅解对死刑裁量的作用（这一点在后述的王志才案的裁判要旨中亦有体现），被害方谅解了，就敢不判处死刑立即执行甚至是不判处死刑，而一旦被害人家属不谅解，就不敢判处死缓，这无疑是助长了被害人家属的不理性诉求。这种在裁量杀人案件时是否判处死刑立即执行对被害方谅解的依赖甚至到了令人难以置信的地步，以前文的胡某某案为例，被害人家属不谅解这一充其量属于酌定从重情节的量刑情节明显超出了自首这一法定从宽情节，对于死刑立即执行的判决起了至关重要的作用。所以，只有明确被害人家属的谅解并非是“不是必须立即执行”的必要条件，才能从根本上遏制被害人家属的过激行为。[13]

　　（二）司法独立背景下的错案追究制遏制法官随意上交矛盾

　　1．重新界定“错案”标准并严格错案追究制度。仅就《中华人民共和国刑法》第232条而言，由于什么是“情节较轻”并不明确，从而该条甚至赋予了法官从死刑立即执行到3年有期徒刑（此时还可判缓刑）的巨大裁量空间。手中享有如此的权力，那定罪特别是量刑上的公正就只能期待法官的道德操守和职业素养，而在当下的中国这些显然都是不能令人满意的。所以，只有促使司法掌权者重新界定“错案”的范围，将前述“隐性的死刑冤案”也纳入错案的范畴而不是只将错案定义为显性的错案，严格错案追究制度，那么法官才会敢于“得罪”被害人的家属而严格按法律和政策办事。而且这里的责任追究不限于法院内部行政责任的追究，还包括民事责任的追究（如对于隐性的死刑冤案家属的民事赔偿），甚至还包括刑事责任的追究。比如，若能以滥用职权罪或玩忽职守罪追究相应法官的刑事责任，那么对于法官而言无疑是一把达摩克利斯之剑，促使他们在死刑裁决的问题上更加慎重。

　　2．错案追究制度的有效推行依赖于司法独立的真正实现。错案追究制并非是一项新的制度，这一制度在全国各地各级法院（或检察院）中也多有尝试，但效果不够理想。这主要还是归因于法官不独立乃至司法不独立所致：“最终的决定是你院长点头的而不是我法官作出的，你追究谁？”正因如此，法庭审判的不独立被认为是当下中国冤假错案频发的根本致因和症结所在。[14]胡某某案之所以出现反复推卸矛盾的结果，归根结底在于在行政化、层级化的管理之中，不仅是法官个体，而且是整个的一审法院和二审法院都有充分的制度性管道去上交矛盾。在司法不独立的背景之下，法官就更有理由将难题推给上级，而法院也可以将矛盾继续上交。在一个人人都只管转移、上交矛盾的系统里，就注定不会有人真正对案件的结局负责。庭长、副庭长、院长、副院长以及审判委员会都会影响到具体案件的结论，这就使得法官不是去严格按照法律、政策办事，而是去迎合乃至主动寻求领导的主张。对若干个法定或酌定的从宽处罚情节可以置之不理，对最高人民法院的多个司法解释可以充耳不闻，领导的意图可能比法律规定或者司法解释管用得多。“只要不是明显的违法，那就没事，出了问题有上边兜着呢！”可以说，只有祛除司法领域的行政化、层级化现象，使得法官的权责真正明确，同时尽可能弱化执政党或者行政首长对司法的干预，去掉那些可供转移矛盾的环节，才能保证法官在压力之下去认真办案。[15]

　　对法官该放权还是收权？这个问题并不容易回答。在法官队伍的职业道德与业务水平短期内难有实质性提升的情况下，倡导司法独立不但面临着导致更为严重的司法腐败的风险，而且也可能更容易导致司法的不公。但如果对法官桎梏过死，法官只需要机械司法或是上交矛盾而不必去承担责任，则中国司法的良性循环和能动提升就永远是一句空话。这里涉及到司法独立与司法公正的关系问题。“在中国司法改革的背景下，对于司法独立和司法公正的关系，应该立足于动态分析，而非静态纠缠。”“在一个改革和转型的社会，应该立足于积极建构的态度回应现实需要，而不能以自然发生为由消极等待。”[16]也就是说，我们不可能被动地等待法官的职业水准和业务素质全面提升之后，再去“放心地”推行司法独立，而必须在明确权责的前提之下，给法官自由发挥的空间，同时通过明确的责任追究制度，促使法官谨慎办案。在循序渐进的司法独立的过程中，法官的素质和水平也会得以提升，从而促进司法的进一步公正。

　　3．通过法律本身的完善和细化限制法官的裁量权。要真正实现司法独立，应该在理念上破除法律工具主义的错误认识。具体来说，依法办案应该是司法独立的前提和保障，而且在现有的条件之下谈论司法独立，更需要强调法律。约束法官的最好办法还是法律本身。正如沈德咏大法官所言：“现在制度规定应当说比较完善了，关键看我们敢不敢于拿起法律制度武器，敢不敢于坚持原则。这不仅仅是个法律职业素养问题，也是一个政治品质问题。同时要看到，法律制度才是我们法院和法官真正的护身符、保护神。”[17]与此同时，法律的完善与细化也至关重要。如果在法律上对相应问题，特别是关涉重大问题的法律，规定得更清楚、更具体，那么法官的权力就会受到限制。比如，关于故意杀人罪的法律规定如能更加清晰、细致，法官们上交矛盾的空间即便仍然存在，但也不会那么轻而易举了。又如，《中华人民共和国刑法》第48条规定的死缓适用条件是：“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期两年执行。”这里的“可以”规定得就不科学，也给法官预留了即便“不是必须立即执行”但仍然不判处死缓的法律空间。故而，在立法完善的层面，应该将上述“可以”修改为“应当”；而从解释论的角度来看，也只有将“可以”解释为“应当”才可以限制法官在死缓适用中过大的自由裁量权。

　　（三）公开死刑判决书，医治死刑裁量中的诸种病症

　　在导致刑事司法不够公正的众多原因中，审判不够公开、不够透明是一个重要原因。尽管除了一些法律明文规定应该或可以不公开审理的案件之外，[18]庭审本身的公开总体上能够实现，但审判公开除了包含“审”的公开之外，“判”的公开更为重要。但公众常常只能知晓判决的结果，却无从得知判决结果形成的过程，比如，为什么是这个罪而不是那个罪，为什么是这个刑而不是那个刑？法官们得出结论的依据是什么？合议庭的法官们之间是否有不同的意见？这些公众都难以准确知悉。当然，被告人一方与被害人一方都会拿到判决书，但公众通常看不到；即使是能够看到的判决书，也通常不怎么说理。“控方认为”、“辩方认为”、“本院认为”这种固有套路至今没有实质性改变。在这种套路中，对辩护方的有理有据的观点，常以一句“没有事实和法律上的依据，本院不予采纳”的话语轻而易举地加以否定。只有真正实现了判决书的公开，将控辩双方的分歧都晒在阳光之下，才能促进判决书的说理；而只有判决书真正说理了，才能将那些案外因素的影响降到最低。

　　要求判决书公开并不是一个新主张，这么多年来也有了一些看得见的进步，但总体上仍有很大的提升空间。当前公开的判决书比例仍然不大，就算是公开出来的判决书，其质量也不尽如人意。如果公开所有的判决书仍存在困难，可否考虑率先实现死刑案件的判决书公开？公开死刑案件的判决书，这在世界范围内早非新鲜事物，但在我国却能称得上医治死刑裁量中诸种病症的一剂猛药，借此，中国死刑裁量才会走向更克制、更理性，也才真正可能摆脱软骨病的束缚。

　　（四）加大指导性案例的约束力，抗制无担当的司法行为

　　1．王志才案例的指导意义。最高人民法院于2011年12月20日颁布了第一批指导性案例，其中王志才故意杀人案颁布之后，其是否具有指导意义引起了争论。[19]一种观点认为，对于一个原本应该被判死缓的案件，现在以指导性案例加以确认并同时限制减刑，实际上是加重了被告人的刑罚，从这个角度来讲，把它作为指导性案例不太合适，反而可能会起到一个不好的导向作用。[20]但笔者认为，王志才案作为指导性案例的积极意义在于纠偏。实践中类似的案件未必就像上述学者们所理解的“通常不会被判死刑立即执行”，恰恰相反，由于被害人家属的不谅解，导致故意杀人的案件动辄就被认定为是“手段特别残忍”，“后果特别严重”，往往“就高”判处死刑立即执行，胡某某案就是一个鲜活的证明。两审法院置最高人民法院包括座谈会纪要在内的多个司法解释性文件于不顾，坚持判了死刑立即执行，正好给那些乐观地认为“不会被判处死刑立即执行”的学者们敲响了警钟。可以说，通过王志才案件，最高人民法院明确表态，这样的案件即便是被害人家属不谅解，也不应该判处死刑立即执行，从而纠正了司法实践中所出现的诸如胡某某案、王志才案中只要是被害人家属不谅解，通常就迁就被害方“杀人偿命”的报复情绪而判死刑立即执行这样一种错误的倾向。在动辄“上交矛盾”的大背景下，最高人民法院将王志才案件作为指导性案例推出，旨在明确地宣示：“这样的案件你们不要上交矛盾，上交矛盾之后，我也不核准”。

　　2．指导性案例只有上升为判例才能发挥更大的作用。颁布死刑的指导案例被学者称为“最高人民法院对死刑的间接控制”的重要方式，认为通过案例指导死刑的司法适用，“直观且具有成效”。[21]不过，也不能对最高人民法院的案例指导制度期望过高，更不能指望指导性案例有“一药到而百病除”的效果。这是因为，指导性案例一旦选择不科学、不严谨，不但起不到好的指导作用，反而可能会以讹传讹。而且，同样重要的是，由于现在指导性案例仅仅是“应当参照”，[22]实践部门往往想参照的就参照，不想参照的就不参照。从这个意义上来说，指导性案例实际上对下级法院准确或者理性判案所起到的作用是比较有限的。怎样才能使指导性案例发挥更大的作用，确实需要进一步研究。为什么我们不能引入英美法系的判例制度？只有加大判例对下级法院的约束力，才能更好地发挥制度的功能。

　　（五）根治司法软骨病的其他措施

　　司法软骨病是一个综合症，针对这样的复杂病症，除了痛下几剂猛药之外，还应辅之以如下缓药，两类药物齐头并进，互相配合，可能效果更佳。[23]

　　1．检察院应更重视对量刑畸重判决的监督。长期以来，承担着抗诉职能的检察院热衷于对无罪判决或者罪轻判决（重罪轻判）的抗诉，而对有罪判决或者罪重判决的抗诉却很少。对有罪判决的抗诉较少尚可理解（毕竟是检察院自己起诉的，如果自己再对法院作出的有罪判决抗诉，就属于自己否定自己），但对于罪重判决缺少抗诉就显得不正常了，这与检察院法律监督的职能并不吻合。虽说法官本身在量刑上常常拥有较多的自由裁量空间，但无疑应受到限制，其中来自检察官的监督至关重要。涉及死刑立即执行问题的重判，即对不该判处死刑的判了死刑，特别是对不该判了死刑立即执行的判了立即执行，检察院不能熟视无睹，而应该及时予以抗诉，通过上级法院纠正畸重的判决（特别是死刑判决）才多了一个机会。

　　2.《人民法院量刑指导意见》应加上对故意杀人罪的量刑意见而不应避重就轻。为了解决量刑失衡与量刑公信力低这些量刑实践中的根本问题，2010年9月最高人民法院曾经推出了《人民法院量刑指导意见》，对交通肇事罪、故意伤害罪、强奸罪等15种常见犯罪的量刑予以指导。[24]但问题是，像故意杀人罪这样的常见多发并且在死刑（特别是死刑立即执行）案件中所占份额最大的犯罪，《人民法院量刑指导意见》却选择了回避。这尽管是因为故意杀人罪的量刑复杂，但不管怎么说，既然推出了《人民法院量刑指导意见》而试图对量刑问题予以规范和引导，就不能容忍故意杀人罪刑罚裁量中的恣意现象再蔓延。在《人民法院量刑指导意见》中堂堂正正地规定故意杀人罪的刑罚裁量指导意见，具有直接的意义，这需要在下大力气调研的基础上明确地给出。

　　四、制度之外，关键在人，在于法律人的担当

　　在未能做到完全的司法独立的大环境下，司法担当含义丰富，任重而道远。当自己的正确意见不被理解时，敢于坚持己见是一种担当；当自己不得不接受某种“指示”时，尽可能将负面效果降低也是一种担当；当遇到定性、量刑、证据等方面的困惑甚至困难时，不抛弃、不放弃，敢于直面难题、迎难而上更是一种担当。有担当当然不是唯上，但也不是机械地按照法律办事，更不是教条地按照书本办事。衡量是否具备担当的标准，只能是“宪法和法律至上”，因为宪法和法律关乎人民的利益，并进而关乎党的事业。只有在忠实于宪法和法律的基础之上，心中装着公正和多数人的利益，才不会为困难所吓倒，才不会为五斗米所折腰，才不会为各种各样的利益或者考验而蒙蔽了良知。

　　做一个有担当的法律人，说起来容易，落到实处却很难。“在法官们普遍还在为衣食和尊严而忧虑和奋斗着的当下司法场域中，对法官群体的伦理良知寄予过高的期望是不现实的，不合理的。”[25]但是，我们需要看到，要求以法官为主的司法者具有担当，这不是对一个司法者的过高要求，而是一个底线标准，是职业良知的最基本要求。虽然说个体本身的司法担当并不直接和必然地指向司法公正，但如果没有个体的努力，那么群体的“司法为民”就是一句空话。因此，只有法律人真正有了司法的担当，各种各样的监督制约机制才能真正良性运转，并且真正发挥作用。

【注释】

[1]本案是笔者所了解的一个真实案例，出于种种考虑，此处不给出更加详细的信息和出处，有兴趣的读者，可以与笔者联系，索要相关的判决文书。

[2]数年前，笔者曾经提出过由于被告人的特殊身份（名牌大学的学生）等所导致的刑法适用上的“隐性不平等”问题。参见付立庆：《论刑法适用中的隐性不平等—以刘海洋案件为视角》，《法律科学》2004年第2期。

[3]长期以来，“冤假错案”是一个整体的称呼，而未再严格区分冤案、假案与错案。就文中所导入的胡某某一案来说，就人命关天、枉杀罪不至死之人这一点而言，称之为“冤案”也并不为过。

[4]《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》指出：“对故意杀人犯罪是否判处死刑，不但要看是否造成了被害人死亡结果，还要综合考虑案件的全部情况。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被害人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”

[5]曹红蕾：《云南高院回应“赛家鑫案”：判决未营私舞弊》，《生活新报》2011年7月8日第6版；雷成：《云南省高院：不能以公众狂欢方式判一个人死刑》，《中国青年报》2011年7月8日第7版。

[6]学界对李昌奎不应判处死缓的见解以及对云南省高级人民法院原二审判决的批评，可参见陈兴良：《死刑适用的司法控制—以首批刑事指导案例为视角》，《法学》2013年第2期；赵秉志、彭新林：《我国死刑适用若干重大现实问题探讨—以李昌奎案及其争议为主要视角》，《当代法学》2012年第3期。

[7]有一种非常有力的观点认为，即便是二审改判死缓属于在逐步废除死刑的道路上过于激进了，但既然已经是生效判决，那就要尊重法院的既判力，而不能改判，这是程序正义理念的必然结果。只有在确实出现了新的证据等发现生效判决在事实认定上出现错误时，才应该改判。笔者承认这种说法在宣扬程序正义的意义上有其合理成分，但仍然认为在对法律和政策理解发生重大偏差时，适用审判监督程序予以纠正是利大于弊的。而且，将启动审判监督程序纠正错案的范围只限定于事实认定错误，也不符合刑事诉讼法的规定（具体可参考《中华人民共和国刑事诉讼法》第242条、第243条的规定）。

[8]此外，在作家李迪的纪实报告文学《丹东看守所的故事》中，也描述了不少不该判但却判了死刑立即执行的案例。具体参见李迪：《丹东看守所的故事》，群众出版社2011年版。

[9]最高人民法院常务副院长沈德咏大法官指出：“要像防范洪水猛兽一样来防范冤假错案，宁可错放，也不可错判。错放一个真正的罪犯，天塌不下来，错判一个无辜的公民，特别是错杀了一个人，天就塌下来了。”（沈德咏：《我们应当如何防范冤假错案》，《人民法院报》2013年5月6日第2版。）确实，不光是对于一个“无辜的公民”，即便是对一个有罪的人而言，将一个罪不至死的人判了死刑立即执行，仍属于“错杀了一个人”，对其个人及其家庭而言，都无疑是“天就塌下来了”。

[10]《习近平强调：依法治国依法执政依法行政共同推进》， http: //news. xinhuanet. com/politics/2013 -02/24/c_114782088. htm,2013年2月24日访问。

[11]比如，在一起琐事杀妻（在妻子毫无防备的情况下，使用电线猛勒其颈部，使其失去反抗能力，在发现妻子尚有气息时，又第二次用手扼压其颈部，直至其死亡）、焚尸、无自首但积极赔偿的案件中，北京市第二中级人民法院“鉴于被告人能够如实供述犯罪行为，而且其家人赔偿了被害人亲属部分经济损失”而一审判处被告人死缓，在被害人家属的强烈要求下，北京市人民检察院第二分院提起抗诉，案件发回重审之后，再次判处被告人死缓。在被害人家属坚持不懈的要求之下，北京市人民检察院第二分院再次提起抗诉，北京市高级人民法院最终改判死刑立即执行且得到了最高人民法院的核准。参见邱伟：《男子杀妻焚尸被判死缓 检方两次抗诉终至枪决》，《北京晚报》2010年12月8日。

[12]强要罪是指以加害生命、身体、自由、名誉或者财产相通告进行胁迫或者使用暴行，迫使他人实施并无义务实施的事项或者妨碍他人行使权利的行为。《日本刑法》第223条第1项即有此规定。

[13]在犯罪过程中，加害人一方虽然强势，但在诉讼过程中，沦为被告人的加害人一方就不再强势，而被害人一方则由于值得同情而掌握着“强势话语”。之所以要强调遏制被害人一方的非理性诉求，就是为了使影响法官裁判的加害与被害方的影响能够大致平衡，促使法官的定罪量刑判断能够回归到理性之中。

[14]参见周长军：《后赵作海时代的冤案预防—浓于法社会学的分析》，《法学论坛》2010年第4期。

[15]关于独立法庭的具体构建，有学者提出了“身份认同的独立”、“组织的独立”、“利害关系的独立”、“判断的独立”等几个方面，值得重视。同上注。

[16]张志铭：《当代中国的司法独立问题》，《人民法院报》2002年6月7日第3版。

[17]同前注[9]，沈德咏文。

[18]《中华人民共和国刑事诉讼法》第183条规定：“人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理；涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。不公开审理的案件，应当当庭宣布不公开审理的理由。”

[19]王志才故意杀人案的案情如下：被告人王志才与被害人赵某某（女，殁年26岁）在山东省潍坊市科技职业学院同学期间建立了恋爱关系。2005年，王志才毕业后参加工作，赵某某考入山东省曲阜师范大学继续专升本学习。2007年赵某某毕业参加工作后，王志才与赵某某商量结婚事宜，因赵家人不同意，赵某某多次提出分手，但在王志才的坚持下两人继续保持联系。2008年10月9日中午，王志才在赵的集体宿舍再次谈及婚恋问题，因赵明确表示两人不可能在一起，王志才感到绝望，愤而产生杀死赵后自杀的念头，即持赵宿舍内的一把单刃尖刀，朝赵的颈部、胸腹部、背部连续捅刺，致其失血性休克死亡。次日8时30分许，王志才服农药自杀未遂，被公安机关抓获归案。王志才平时表现较好，归案后如实供述自己罪行，并与其亲属积极赔偿，但未与被害人家属达成赔偿协议。

[20]参见“金杜明德法治沙龙”（第7期）上刘明祥教授的发言，http://lawinnovation. com/html/mdfz/sl/8494. shtml;“金杜明德法治沙龙”（第6期）上梁根林教授、周光权教授的发言，http://lawinnovation. com/html/mdfz/sl/6821. shtml,2013年6月25日访问。

[21]同前注[6]，陈兴良文。

[22]《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（法发[2010]51号）第7条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案件时应当参照。”

[23]此外，笔者还认为应该放弃追求办案的法律效果、社会效果和政治效果三者统一的提法，不能将社会效果、政治效果凌驾于法律效果之上，更不能为了后两者而牺牲前者。

[24]参见周长军：《量刑治理的模式之争—简评量刑的两个指导“意见”》，《中国法学》2011年第1期。

[25]同前注[14]，周长军文。