【作者简介】上海市第一中级人民法院副院长，三级高级法官

【文章来源】《青少年犯罪问题》2014年第3期

【内容提要】性侵未成年人犯罪冲击社会道德良知底线，只要明知或应当明知对方是幼女，就应当认为性行为是违背幼女真实意愿的，对于行为人就要以强奸罪从严惩治。但是，对于被告人和被害人都是未成年人，且在谈恋爱期间发生性关系的，应当实行双向保护原则，审慎作为犯罪处理。由于未成年被害人不仅身体受伤，更为严重的是精神、心理受损，故在整个追诉、审判过程中，应当采取各种措施，对被害人实施特别、优先保护，避免被害人受到“二次伤害”。

【关键词】性侵未成年人 双向保护原则 明知 嫖宿幼女罪 二次伤害

　　2013年10月24日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《意见》）。为了正确适用《意见》，本文将从刑事政策、法律适用与事实证据三个方面，对相关案件的审判要点作些梳理、解析，以期对司法机关的准确司法有所裨益。

一、双向保护原则的理解与适用

　　审判性侵未成年人犯罪案件，首先需要正确理解、掌握有关的刑事政策精神。一方面，政策是法律适用的准则，只有理解了政策，才能把握法律适用的正确方向。另一方面，对于未成年人实行优先保护原则，既是联合国《儿童权利公约》第3条第1款的明确规定，也是我国刑事政策的重要内容，理当在司法实践中加以充分体现。从《意见》规定看，审判性侵未成年人犯罪案件的政策要点主要有三：第一，对于性侵未成年人犯罪，应当依法从严惩治；第二，对于未成年被害人，应当给予特殊、优先保护；第三，对于未成年犯罪嫌疑人、被告人，应当依法保护其合法权益。欲要具体贯彻、落实上述政策精神，笔者以为有必要关注以下三点。

　　（一）从严惩治应当注重以危害行为为基本考量依据

　　我国刑法惩罚的对象是危害行为，而不是特定的行为人。刑罚的轻重取舍，应当以危害行为的社会危害性程度为主要依据。倘若偏离危害行为本身的社会危害性程度进行从严惩治，就势必沦为对特定人的惩罚，从而削弱甚至丧失刑罚的正当性。从过往经验看，在严厉打击某类严重危害社会的犯罪过程中，偏重评判类案危害性质，相对忽略个案事实特点而予从重处罚的现象，可谓并不鲜见。譬如，不问个案情节轻重，主张一律在法定刑幅度的中线以上判处刑罚，甚至顶格处刑才是从重处罚，就是典型的适例。由此难免会造成某些案件成为“政策的牺牲品”，并往往会产生较多的后遗症，不利于对相关罪犯的后续教育、改造，从而背离刑罚目的。毫无疑问，既往的偏颇、教训，今天应当直面、警醒，以保证我们的刑事政策始终在法治的轨道上得到正确贯彻、执行。

　　从司法实践情况看，下列几种情形均应当是从严惩治的锋芒所指。一是从犯罪主体看，党员、干部、公职人员犯罪的；教师奸淫、猥亵未成年学生的；亲属利用抚养关系、代管关系等作案的。二是从犯罪行为看，采用暴力、胁迫、麻醉或者其他强制手段迫使被害人就范的；奸后强迫被害人卖淫的；多次或长期作案、恶习较深的；针对农村留守儿童或弱智未成年人犯罪的。三是从危害后果看，造成未成年人身体受伤、怀孕、感染性病，或者严重精神损伤的；道德败坏造成恶劣社会影响的；等等。以实例来说，2013年5月8日发生的海南省万宁市第二小学校长陈在鹏和房管局职员冯小松分别带领6名女生到酒店开房案，两名被告人身份特殊，侵害人数多，造成未成年被害人身体伤害后果，社会影响极其恶劣。6月20日，海南省第一中级人民法院经不公开审理并当庭宣判，判处陈在鹏有期徒刑13年6个月，冯小松有期徒刑11年6个月，体现了从重从快的严惩精神。

　　（二）优先保护应当注重全程、全方位落实

　　贯彻对未成年被害人的特殊、优先保护原则，应当在追诉、审判的全过程突出重点、突破难点、重视细节、讲究实效。具体来说，性侵犯罪经由司法机关追诉、审判，其对案件真相最为了解，对案件成因最为清楚，对保护措施最有发言权，因此责无旁贷地应当承担更多的责任。由于被性侵的未成年被害人不仅受到身体侵害，更为严重的是遭遇心理、精神伤害，因此对于被害人的心理疗伤和隐私保护等就显得特别重要。例如，对于被害人的调查取证，司法人员应当找准时机，准备充分，最好采用同步录音录像的方式一次完成相关工作，尽量避免常规案件中侦查、起诉、审判三阶段反复询问、重复陈述所造成的被害人的精神痛苦持续放大的弊端。又如，对于被害人的调查取证宜与心理抚慰同步推进、相辅相成，避免司法人员通常专注于收集、固定有效证据的习惯偏向。再如，多数案件中的被害人父母都会提供相关证言，裁判文书上列出被害人的姓氏之后，又紧接其下写明被害人父母的全名，这种情形无异于间接公布被害人的身份信息，故而应当在细节上予以改进。还有在被害人监护人实施的性侵案件中，被害人的后续生活保障问题往往显得十分棘手。于是，攻坚破难、及时落实被害人的有效监护和救助方案，也是刻不容缓的事情。由此可见，对于未成年被害人的优先保护措施，贯穿于整个追诉、审判过程之中，有必要切实践行于法庭内外。

　　（三）双向保护应当注重务实、稳妥推进

　　对于被告人与被害人同属于未成年人的性侵案件，贯彻、落实双向保护原则确有特殊的要领。因为严惩是特殊保护的应有之义，而对未成年被告人的宽宥处罚原则也应当得到一体遵行。于是，特殊案件下对于处理问题的兼顾协调性、务实稳妥性自然具有更高的要求。一是应当与成年人实施的同类犯罪明显区别开来。未成年被告人的心智通常较弱，对于性行为的好奇、冲动等特点更为突出，其犯意的坚定性及主观恶性程度通常有别于成年被告人，故而对于未成年人实施的性侵行为，一般不宜纳入从严惩治的对象范围。二是应当注重运用刑事和解或民事调解的方法，尽力缓和或者化解冲突双方的对抗情绪。由于现行法律规定并不支持刑事被害人的精神损害赔偿请求，因而在法律许可范围内，对于被害人遭遇身体和精神损伤的医治或康复治疗费用，法院应当全额判赔。在未成年被告人的监护人能力许可和自愿的前提下，也应鼓励其主动补偿被害人，争取被害人及其家人的谅解，从而为刑事处罚奠定良好的裁判基础。三是应当审慎区分罪与非罪的界限。尽管《意见》已经规定：已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性关系，情节轻微，未造成严重后果的，不认为是犯罪。但在司法实践中，确有少数案件中的未成年被害人自认为是与被告人谈恋爱期间多次发生性关系，且明确表示不愿意告发或追究，双方监护人之间也达成自行谅解。对此，在充分评估双方当事人真实意愿的基础上，不妨也可以适用《刑法》第13条“但书”的规定，不以犯罪论处。

二、法律适用上的几个问题

　　（一）如何认定“明知”

　　为了加强对于未成年人的特殊保护，《意见》以年龄为界作出特别规定：只要与不满十二周岁的幼女发生性关系的，一律以强奸罪定罪处罚（具体理由后有详述）。尽管如此，对于已满十二周岁不满十四周岁的幼女的认定问题，依然值得关注。众所周知，法律所要求的“知道”或者“应当知道”是一个主观上的认识问题。对于犯罪构成要件中的主观事实要素，刑法理论和实务上历来主张采用“推定方法”予以认定，即依据相关联的客观事实，以一般人的认知能力和水平，作出符合形式逻辑的推断。如凡是教师与小学女生发生性关系的，应当推定行为人明知是幼女。因为，小学阶段的女生除极个别情形外，不可能是十四周岁以上的学生。这就是基于一般人认知能力和水平的判断结论。当然，运用推定方法应当给予被告人作出合理辩解的机会，且司法机关负有审查核实的义务或责任。倘若忽略了主观事实的特定认定方法与规则，单纯停留于被害女生的体貌特征、言行举止或衣着打扮等争辩是否幼女，则很可能是见仁见智，难以具有说服力。事实上，大多数性侵未成年人的案件均发生在熟人之间，且作案时间较长，推定被告人明知对方是幼女并不困难。对于被告人以现今女孩身体发育较早、态度开放主动等为借口为自己辩解的，应当严格审查，尽力压缩其脱罪的空间。

　　（二）如何界定“共犯”的范围

　　《意见》第24条规定：介绍、帮助他人奸淫幼女、猥亵儿童的，以强奸罪、猥亵儿童罪的共犯论处。该规定与《刑法》第359条规定的引诱、容留、介绍他人卖淫罪如何区分，各自规制的范围如何，无疑值得厘清。如前所述，与幼女发生性关系的被告人，无论其系主动勾引或者被动接受，以及支付钱款对价与否，只要知道或应当知道对方是幼女的，其奸淫行为就构成强奸罪。此点并无疑问。问题在于，对于强奸犯与被害幼女之间的撮合、介绍者，是认定强奸罪的共犯，还是按照《意见》第26条的规定以引诱、容留、介绍卖淫罪从重处罚？首先，从危害行为来说，将强奸犯与被害幼女之间的撮合、介绍行为认定为帮助行为也未尝不可。所以该行为在所触犯的罪名上，是存在竞合状态的。其次，从处罚上看，奸淫幼女行为的最高法定刑为10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，而引诱、容留、介绍卖淫罪的最高法定刑为15年有期徒刑。依竞合犯的适用规则，从一重罪处断应当具有合理性。再从定罪量刑的平衡视角看，对于单纯或偶尔给强奸犯介绍、撮合幼女的帮助者，依法应当以强奸共犯论处。对于多次或职业从事拉皮条生意，从中非法牟利的引诱、容留、介绍者，却独立认定为处罚相对较轻的引诱、容留、介绍卖淫罪，显然也不尽合理。最后，从司法实践情况看，我国刑法在不少犯罪中采用了并列设置选择性罪名的罪名立法模式，以严密法网，有利于准确定罪。由于选择性罪名所并列的多个危害行为通常系针对同一犯罪对象，共同相继作用导致危害社会的结果，而彼此间在造成法益侵害结果的原因力大小上往往不尽相同，有时候甚至差异悬殊。对此作为共同犯罪处理，便于总体评判不同危害行为的社会危害性程度，有利于实现罪刑相当。相反，如果对于并列危害行为分别独立定罪量刑，由于所对应的法定刑幅度相同，之间没有主从犯区分的条件，不能依法适用减轻处罚，故而时常会导致某些轻度危害行为被重判的问题。此点在司法实践中反映突出，应当引起重视。因此，在多人相继针对同一犯罪对象实施多个危害行为的场合，应倾向于选择以共犯处理，从而更有利于实现对多名被告人定罪量刑的协调性。

　　（三）如何看待嫖宿幼女罪

　　由于现实社会环境的多样复杂性，少数幼女被他人唆使、引诱陷入卖淫活动的泥潭之中，这是客观的社会现象。问题在于我们国家的法律应当对此秉持怎样的立场和态度？应当引导社会公众作怎样的价值判断与取舍？毋庸赘言，我们社会已经形成共识的基本观念是：幼女对于性行为的社会意义及后果往往缺乏完整理解，其对金钱的正当取得方式也通常欠缺正确选择与获取能力。由于幼女辨别社会善恶的辨识能力及作出正确决断的行为能力都是严重欠缺的，因此其对于自己性权利的处分是无效的。另外，对于成年人而言，作为任何一个智识正常的社会公民，其对于法律特别、优先保护未成年人的人身权利（包括性权利），应当是作为社会基本常识而知晓的；其对于性侵行为往往会给幼女身心造成终身阴霾的严重危害性也是了然于心的。因此，成年人在任何条件下故意与幼女发生性关系，都应被视为是违背妇女真实意志的行为，以及冲击社会基本道德良知和心理底线的行为。于是，对于法律的价值取舍来说，承认嫖宿幼女罪的存在合理性，也就意味着肯定被害幼女在非法交易行为中的主观过错性，以及肯定性侵者在非法行为中的某种可谅解性。否则，就无法解释对于该种非法行为相对于强奸罪从宽处罚的事实依据。更为严重的是，嫖宿幼女罪在法律逻辑上是肯定幼女对于自己性权利的处分行为的，同时否定成年人对于幼女实施性行为的违背妇女真实意志性。而此点是与上述对未成年人实行特殊、优先保护原则及社会基本价值观念严重背道而驰的，故不足取。由此以观，《意见》在现行法律框架下大大压缩嫖宿幼女罪的适用空间，具有法律价值上的正当性，应予支持。

　　在讨论严惩性侵未成年人犯罪的过程中，有人提出了立法引入类似化学阉割的域外制度的建议，目的在于彻底摧毁作案人的犯罪意志。笔者认为，剥夺他人任何身体器官的基本功能，均是十分严肃的法律问题，关系基本人权的保障议题。正如对于扒窃惯犯不能采用断其手指的一劳永逸措施一样，理性的思考及其相关策划才是坚守法律的本质。因此，对于上述建言，应当审慎看待。

三、对于性侵未成年人犯罪案件事实证据的几点建议

　　从司法实践情况看，性侵未成年人犯罪案件的事实证据大多具有自己的一些特点，应当给予充分关注，作出适当处理。

　　（一）应当高度重视初始证据的证明力

　　一般说来，未成年人的记忆力，尤其是其在惊惧状态下对于案件事实的记忆，是比较容易受到外界因素影响的。未成年人对案件事实的准确、完整陈述能力也相对较弱。而对于成年被告人而言，大多容易在未成年人的陈述中找到某些欠缺或者断裂，竭力为自己找到辩点甚至开脱罪责。所以，在性侵未成年人案件的诉讼过程中，案件事实发生一些变化，成为此类案件的常见多发情况。之所以要高度重视初始证据的证明效力，一方面是因为初始证据在时间上离案件事实比较接近，相对清晰、准确一些；另一方面，初始证据受到事后污染的可能性要小一些，证明效力一般会高一点。因此，对于司法者来说，就有必要重视两个要点：既要注意全面收集初始证据，以防止部分遗漏而耽误最佳的取证时机，又要在认定过程中对于之后收集的相反证据保持高度的警惕性，尽力排除证据污染。

　　（二）应当综合认定证据的可靠性

　　司法经验表明，性侵未成年人案件中的有些事实情节是很难当场或事后取证的。尤其是在危害后果及其程度方面，被害人大多能够完整陈述，但无法提供确切证据。例如，被害人的监护人提出小孩受到惊吓后半夜尖叫，我们就很难要求监护人提供录音录像资料予以具体佐证，但该陈述事实的真伪对于量刑来说具有重要意义。因此，法官就有必要根据自己所见到的被害人的精神状态表现，结合监护人所陈述事实的完整性和可信度，作出综合认定。倘若以孤证为由而简单地不作采信，则是忽略案件事实特点的机械办案。

　　（三）表述事实证据务必注意概括性

　　在制作性侵未成年人犯罪的裁判文书时，尽管卷宗材料所载明的证据都是以细节方式展现的，但相关法律文书是可能对社会公布的，故而为了有效保护未成年被害人的个人隐私或身份信息，必须要求相关事实证据不能进行简单移植或细节描述，而只能予以概括表述。这是办理此类案件中不可忽视的技术要点。