【作者单位】 中国社会科学院法学研究所；　广东省高级人民法院

【文章来源】《人民司法（案例）》 2014年第2期

【摘要】 【裁判要旨】　在发回重审案件中，原审法院发现原一审判决认定被告人有自首、立功情节错误，对被告人予以减轻处罚不当时，由于自首、立功情节不属于新的犯罪事实，虽然重审对被告人减轻处罚没有刑法依据，但根据刑事诉讼法第二百二十六条第一款的规定，原审法院不得加重被告人的刑罚，可直接引用该条款作出判决。

　　■案号　一审：（2012）茂中法刑一初字第33号　二审：（2013）粤高法刑四终字第174号

　　重审：（2013）茂中法刑一重字第3号

　　【案情】

　　公诉机关：广东省茂名市人民检察院。

　　被告人：李亚明、钟兆桂、伍斯云。

　　广东省茂名市中级人民法院经审理查明：2000年1月24日下午，杨亚喜（已判刑）与被告人李亚明、钟兆桂、伍斯云以及伍真等人到茂名市电白县马踏镇新城阁酒店北京房吃饭。杨亚喜获知该酒店上海房的赵鹏翔（男，殁年38岁）、全明强、叶兴、梁友在聚赌后，便到上海房与赵鹏翔等人赌博。在赌博期间，因与赵鹏翔产生矛盾，杨亚喜回到北京房叫上李亚明、钟兆佳、伍斯云等人在酒店大厅内对正要离开的被害人赵鹏翔实施殴打。此时在酒店的旁观人员见赵鹏翔被殴打，就拦开杨亚喜及被告人李亚明、钟兆桂、伍斯云。被害人赵鹏翔被殴打后，离开酒店大厅，走到酒店路边。此时，杨亚喜及李亚明、钟兆桂、伍斯云还不罢休，又追到酒店路边，继续殴打被害人赵鹏翔，并将赵鹏翔打倒在地，经送医院抢救无效，于同月26日死亡。

　　【审判】

　　广东省茂名市中级人民法院经审理认为，被告人李亚明、钟兆桂、伍斯云故意伤害他人身体，造成1人死亡的严重后果，其行为已构成故意伤害罪，依法应予严惩。在共同犯罪中，被告人李亚明、钟兆桂、伍斯云在同案人杨亚喜纠集下，共同对被害人实施殴打，均是行为的积极实施者，均应认定为主犯。其中同案人杨亚喜用啤酒瓶对被害人的头部击打，是致被害人死亡的主要行为人，其作用地位主要，其他人拳打脚踢殴打被害人，作用较次。被告人伍斯云自动投案，主动交待犯罪事实，构成自首，其积极劝说钟兆桂家属动员钟兆桂投案自首，依法又构成立功。依法应对被告人伍斯云从轻或减轻处罚。被告人伍斯云并通过家属积极赔偿被害人家属经济损失5万元，认罪悔罪态度好，可酌情对其从轻处罚。被告人钟兆桂自动投案，构成自首，可从轻或减轻处罚。

　　广东省茂名市中级人民法院依照刑法第二百三十四条第二款、第二十五条、第二十六条的规定，以故意伤害罪，分别判处被告人李亚明有期徒刑13年、剥夺政治权利4年，被告人钟兆桂有期徒刑8年，被告人伍斯云有期徒刑4年。

　　一审宣判后，被告人李亚明、钟兆桂不服，认为原判量刑过重，提出上诉。

　　广东省高级人民法院经审理认为一审判决部分事实不清，裁定发回原审法院重新审判。

　　广东省茂名市中级人民法院经重审后认为，被告人李亚明、钟兆桂、伍斯云故意伤害他人身体，造成一人死亡的严重后果，其行为已构成故意伤害罪，依法应予严惩。被告人伍斯云的辩护人提出被告人伍斯云积极劝说钟兆桂家属动员钟兆桂投案自首，伍斯云有立功情节的意见，没有事实依据，更与协助公安机关抓获同案人据以认定立功的法律规定相违背，伍斯云依法不能构成立功。被告人钟兆桂、伍斯云虽然能自动投案，但不能如实供述自己的罪行，根据法律规定，不构成自首。被告人钟兆桂、伍斯云伙同同案人共同故意伤害，致被害人死亡，均是主犯，均应按照其参与的全部犯罪处罚，且均无法定减轻处罚情节，根据刑法第二百三十四条规定，应判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。但根据刑事诉讼法第二百二十六条规定：“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”重审本案不得加重被告人钟兆桂、伍斯云的刑罚。

　　广东省茂名市中级人民法院依照刑法第二百三十四条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，刑事诉讼法第二百二十六条的规定，作出判决：被告人李亚明犯故意伤害罪，判处有期徒刑13年，剥夺政治权利4年；被告人钟兆桂犯故意伤害罪，判处有期徒刑8年；被告人伍斯云犯故意伤害罪，判处有期徒刑4年。

　　宣判后，被告人李亚明、钟兆桂、伍斯云均未提出上诉，该判决已经发生法律效力。

　　【评析】

　　本案争议的焦点在于：被告人自首、立功情节是否属于刑事诉讼法第二百二十六条第一款中规定的犯罪事实？原判因认定该情节对被告人减轻处罚不当，重审时能否纠正原判决加重被告人的刑罚？

　　2012年3月14日,第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改的决定》，其中第九十条将刑事诉讼法（1996年修订）第一百九十条改为第二百二十六条，第一款修改为：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”新旧规定对比，新刑事诉讼法条文增加了一句，即“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚”，明确规定了发回重审不加刑的内容。立法修改的目的是更好、更明确地落实上诉不加刑原则，避免二审法院以发回重审的形式变相加重被告人刑罚的问题。这是我国刑事诉讼上诉不加刑原则的延伸，是切实保障刑事被告人行使上诉权的具体体现。

　　刑事诉讼法修订之前，虽然学界和实务部门对重审时能否加重被告人的刑罚存在分歧，但当时的法律并没有明文规定重审不加刑的内容，故实践中原审法院对发回重审的案件，可依据查明的案件事实依法作出判决，对被告人既可以减轻刑罚，也可以加重刑罚。新刑事诉讼法实施后，对于刑事诉讼法第二百二十六条第一款发回重审不加刑规定的理解，笔者认为，除了条文规定的例外情形，原审人民法院均不得加重被告人的刑罚。那么，如何正确认识和理解发回重审不加刑原则及其中例外情形的内涵？司法实践中有两种不同观点。

　　第一种观点认为，例外情形中的犯罪事实是指案件事实，包括案件的定罪事实和量刑事实。刑罚并不仅仅取决于定罪的犯罪事实，还包括影响判决的量刑事实在内的所有案件事实。刑事审判的过程，就是查明定罪事实和量刑事实的司法过程，这是对被告人准确判处刑罚的前提和基础。案件中的犯罪事实决定了案件的定性即定罪，而量刑事实则影响案件的量刑，二者综合决定了案件的最后刑罚。刑事诉讼法第二百二十五条第一款第（三）项规定原判决事实不清为发回重审的条件之一，法律条文使用的是事实不清，而没有使用犯罪事实不清，显然这不是立法的疏漏，而是有明确的内容，即指原判决认定的案件事实，而不仅限于犯罪事实。因此，对于发回重审的案件，出现新的定罪或量刑的事实，如原判认定为从犯现认定为主犯，原判认定为未遂现认定为既遂，原判认定自首、立功现自首、立功不成立等，原审人民法院均应根据查明的案件事实，依法作出公正判决，依法可加重或减轻被告人的刑罚，不受重审不加刑的限制。

　　第二种观点认为，一方面，从立法本义分析，例外情形应同时具备新的犯罪事实和人民检察院补充起诉两个条件，这是法条的应有之义，也是立法者为了切实保障被告人基本人权的体现。第一，必须有新的犯罪事实。根据通常及字义的理解，新的犯罪事实即指原起诉书中没有指控的犯罪事实。对于原判决中认定数额有误，认定自首、立功、主从犯、既未遂等情节不当的情况，均不属于发现了新的犯罪事实，一律不得加重刑罚。第二，必须由人民检察院补充起诉，即人民检察院不补充起诉，即使有新的犯罪事实，也不得加重被告人的刑罚。根据刑事公诉案件不诉不理的诉讼原则，人民法院不能审理人民检察院没有起诉指控的犯罪事实。只有同时具备了上述两个条件，原审法院根据重审时查明的新的犯罪事实，才能对被告人加重刑罚；如果新的犯罪事实不成立，亦不能加重被告人的刑罚。

　　另一方面，刑事诉讼法第二百二十五条第一款第（三）项规定：“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”由此可知，对于原判决事实不清楚的案件，二审法院有两种结案方式。一是查清事实后改判。二审法院查明原判决仅认定被告人的减轻处罚情节错误，根据上诉不加刑原则，不得加重被告人的刑罚。二是发回原审人民法院重新审判。基于原审判决仅认定被告人的减轻处罚情节错误，二审法院将案件发回重审，原审法院重审若可以加重被告人的刑罚，那么，由于二审法院选择不同的结案方式，对被告人则产生两种明显不同的结果，很显然对被告人不公正。而且，这样的裁判结果也有悖于上诉不加刑原则，不利于当事人上诉权的行使，明显有损于法律的权威和公正。综上，发回重审案件没有新的犯罪事实不得加重被告人的刑罚。

　　案例中，被告人钟兆桂、伍斯云等人共同故意伤害致1人死亡，依法本应判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。原审法院重审时查明原一审判决认定的犯罪事实清楚，唯认定被告人伍斯云有自首、立功情节，被告人钟兆桂有自首情节错误，对两人均减轻处罚分别判处有期徒刑8年和4年，量刑没有刑法依据。但根据刑事诉讼法第二百二十六条第一款规定，本案发回重审又没有新的犯罪事实，因此不能加重被告人的处罚，故广东省茂名市中级人民法院重审时依据该条款，仍然作出对被告人钟兆桂、伍斯云分别判处有期徒刑8年和4年的刑罚。

　　关于刑事诉讼法第二百二十六条第一款发回重审不加刑的规定，笔者同意上述第二种观点的分析意见。广东省茂名市中级人民法院准确理解法条的立法本意，认真落实上诉不加刑原则，切实保障被告人的合法权益，维护程序公正，重审时未加重两被告人的刑罚，严格依照刑事诉讼法第二百二十六条第一款的规定作出判决，适用法律正确。

　　纵观全案的处理过程，虽然二审法院的发回重审及原审法院的重审判决均有其法律依据，案件的最终处理结果在法律理解与适用上也可谓正确，但从整体程序上看，本案的处理却不能体现出司法效率的原则及诉讼监督的要求，且有可能埋下一审法院恣意裁量的空间。因此，如何处理非犯罪事实或量刑事实认定错误的情况，体现司法效率和司法公正价值的平衡，还可以进行更进一步的理论探讨。