【作者单位】 江苏省扬州市中级人民法院

【文章来源】 《人民司法（案例）》2013年第16期

【摘要】

【裁判要旨】行为人出于牟利的目的，通过网络贩卖国家严格管控的能够使人形成瘾癖的麻醉药品，致使大量的麻醉药品去向不明，给社会造成的潜在危害巨大，其行为应以贩卖毒品罪论处。对于该类型犯罪应严格入罪条件，作为新类型毒品犯罪案件处理的量刑，应当根据罪责刑相适应的原则，综合考虑药理作用、药物依赖性和危害性程度、滥用情况及其医疗作用等因素，防止打击面过大和引起罪刑失衡的现象。

■案号一审：（2012）杨邗刑初字第0137号二审：（2012）杨刑终字第0043号

　　【案情】

　　公诉机关：江苏省扬州市邗江区人民检察院。

　　被告人：周玉新。

　　被告人：程书祥，陕西省咸阳市阳光妇科医院后勤部员工。

　　被告人：余国强，陕西省汉中市第二人民医院麻醉科医生。被告人：张天镇。

　　被告人：陈国添，江苏省无锡市嘉仕恒信医院员工。

　　被告人：黄水英。

　　被告人：殷锋，陕西省同盛医药公司业务员。

　　2010年6月至2011年7月间，从事药品个体经营的被告人周玉新为获取非法利益，利用互联网发布国家管控的麻醉药品芬太尼的盐制剂枸橼酸芬太尼注射液的销售广告，同时以每支6元左右的价格，分别向被告人程书祥、余国强、殷锋以及苏丽钦（另案处理）等人收购枸橼酸芬太尼注射液15320支（芬太尼含量为1.532克）。其中，被告人程书祥贩卖了3800支（芬太尼含量为0.38克），被告人余国强贩卖了1600支（芬太尼含量为0.16克），被告人殷锋贩卖了500支（芬太尼含量为0.05克）。被告人周玉新取得货源后，又以12元至20元不等的价格进行贩卖，其中贩卖至扬州江阳综合医疗门诊部的100支被查获。

　　2010年12月至2011年6月间，被告人黄水英、张天镇、陈国添等人通过被告人周玉新在网络上发布的销售广告等渠道了解到相关信息后，通过网络或电话联系被告人周玉新进行交易，然后又通过网络销售的方式转手加价贩卖。其中，被告人黄水英购进了1150支（芬太尼含量为0.115克）进行贩卖，被告人张天镇购进了1500支（芬太尼含量为0.15克）进行贩卖，被告人陈国添购进了1220支（芬太尼含量为0.122克）进行贩卖。

　　2011年7月15日，公安机关从被告人周玉新的暂住地查获枸橼酸芬太尼注射液910支。另根据被告人周玉新的销售记录查证，有1750支枸橼酸芬太尼注射液销售至没有买卖和使用资质的民营医院或诊所，没有入账和相应的使用记录，其余销售的枸橼酸芬太尼注射液亦经过层层转手贩卖去向不明。被告人周玉新、程书祥、余国强、黄水英、陈国添归案后如实供认贩卖枸橼酸芬太尼注射液的行为。另査明，枸橼酸芬太尼注射液为国家规定管制的麻醉药品芬太尼的枸橼酸盐，与芬太尼的分子式相近，标示规格每2毫升枸橼酸芬太尼注射液中含芬太尼0.1毫克，国家食品药品监督管理局公布的非法药物折算表显示，芬太尼的药物依赖性强，具有成瘾性，属于在医疗上使用的品种，每克芬太尼相当于40克海洛因。

　　江苏省扬州市邗江区人民检察院以被告人周玉新、程书祥、余国强、殷锋、张天镇、陈国添、黄水英犯贩卖毒品罪，向江苏省扬州市邗江区人民法院提起公诉。

　　被告人周玉新、程书祥、陈国添及其辩护人对公诉机关指控的事实没有异议，但辩称其行为不构成贩卖毒品罪。

　　【审判】

　　江苏省扬州市邗江区人民法院经审理认为：被告人周玉新贩卖其他毒品数量大，被告人程书祥贩卖其他毒品数量较大，被告人余国强、张天镇、陈国添、黄水英、殷锋贩卖少量其他毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人周玉新、程书祥、余国强、陈国添、黄水英归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人殷锋、张天镇当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照刑法第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第四款，第二百五十七条第一款，第六十七条第三款，第五十六条第一款，第五十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，作出一审判决：被告人周玉新犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑15年，并处罚金人民币10万元，剥夺政治权利3年；被告人程书祥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑7年，并处罚金人民币8万元；被告人余国强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑2年，并处罚金人民币5万元；被告人张天镇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑2年，并处罚金人民币5万元；被告人陈国添犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑1年6个月，并处罚金人民币3万元；被告人黄水英犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑1年6个月，并处罚金人民币3万元；被告人殷锋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑11个月，并处罚金人民币1万元；违法所得依法予以追缴，上缴国库。

　　一审宣判后，被告人周玉新、程书祥、余国强、黄水英提出上诉。被告人周玉新及其辩护人提出，一审没有查明程书祥等人贩卖的芬太尼的来源，也没有查明陈国添等人购买芬太尼后的去向，周玉新把芬太尼全部销售给具有行医资格的医院，用于对病人的手术上，医疗机构都有记录；麻醉药品枸橼酸芬太尼不应认定为毒品，周玉新违反法律规定销售国家管制的麻醉药品，有非法经营行为，不构成贩卖毒品罪。被告人程书祥及其辩护人提出，公安机关从周玉新的家中查扣了尚未售出的910支枸橼酸芬太尼，应从程书祥的贩卖总量中予以扣除；程书祥出于亲戚关系提供给周玉新枸橼酸芬太尼，其间的差价仅用于打点关系，不是贩卖；程书祥贩卖的枸橼酸芬太尼并不是国家管制的芬太尼，其行为仅是一般的非法经营行为，不构成贩卖毒品罪；量刑过重。被告人余国强提出，其利用工作之便违规获取了枸橼酸芬太尼，是被周玉新所骗，主观上不想贩卖，一审定性不正确；量刑过重。被告人黄水英及其辩护人提出，贩卖的麻醉药品并不等同于毒品，且都流向医疗机构，不构成贩卖毒品罪。

　　江苏省扬州市中级人民法院经二审审理后认为：上诉人周玉新、程书祥、余国强、黄水英以及原审被告人张天镇、陈国添、殷锋作为医药从业人员，明知国家对麻醉药品进行严格管控，仍违反国家有关毒品法规，通过网络推销等手段大量贩卖能够使人形成瘾癖的麻醉药品芬太尼的盐制剂枸橼酸芬太尼注射液，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人周玉新、程书祥、余国强、黄水英，原审被告人陈国添归案后如实供述罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人张天镇、殷锋当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。

　　关于上诉人程书祥及其辩护人提出“公安机关从周玉新的家中查扣了尚未售出的910支枸橼酸芬太尼，应从程书祥的贩卖总量中予以扣除；程书祥出于亲戚关系提供给周玉新枸橼酸芬太尼，其间的差价仅用于打点关系，不是贩卖”，以及上诉人余国强提出“其利用工作之便违规获取了枸橼酸芬太尼，是被周玉新所骗，主观上不想贩卖”之上诉理由，经查：1.上诉人程书祥在侦查阶段多次供认，其出于牟利的因的而出售麻醉药品枸橼酸芬太尼注射液，收取费用并赚取差价，然后通过物流公司将枸橼酸芬太尼注射液寄送给上诉人周玉新，此情况得到上诉人周玉新供述的印证，其行为特征就是贩卖，且贩卖的行为已全部完成，查获的910支枸橼酸芬太尼注射液，只是上诉人周玉新尚未贩卖出的部分，不影响上诉人程书祥贩卖数量的认定。2.上诉人余国强作为医院的麻醉医生，明确知道国家对麻醉药品有严格管控规定，仍然从医院套取麻醉药品枸橼酸芬太尼注射液向上诉人周玉新出售，从中获取利益，其行为特征就是贩卖。该上诉理由不能成立。

　　关于上诉人周玉新及其辩护人提出“一审没有查明程书祥等人贩卖的芬太尼来源，也没有查明陈国添等人购买芬太尼后的去向，周玉新把芬太尼全部销售给具有行医资格的医院，用于对病人的手术上，医疗机构都有记录；麻醉药品枸橼酸芬太尼不应认定为毒品，周玉新违反法律规定销售国家管制的麻醉药品，有非法经营行为，不构成贩卖毒品罪”、上诉人程书祥及其辩护人提出“程书祥贩卖的枸橼酸芬太尼并不是国家管制的芬太尼，其行为仅是一般的非法经营行为，不构成贩卖毒品罪”、上诉人余国强提出“一审定性不正确”、上诉人黄水英及其辩护人提出“黄水英贩卖的麻醉药品并不等同于毒品，且都流向医疗机构，不构成贩卖毒品罪”的上诉理由，经查：1.现有证据可以证明，上诉人程书祥、余国强，原审被告人殷锋以及苏丽钦等人为了贩卖麻醉药品，采取向他人收购或利用工作关系直接套取的手段积聚货源，然后多次、大量贩卖给上诉人周玉新，一审查明的上诉人周玉新贩卖麻醉药品枸橼酸芬太尼注射液的来源清楚。2.上诉人周玉新通过网络和电话联系、物流公司寄送的方式贩卖麻醉药品，没有审查买方的任何背景资料；上诉人黄水英与上诉人周玉新联系后转手贩卖麻醉药品，没有审查买方的任何背景资料，亦没有买方情况的任何记录。公安机关仅从上诉人周玉新处查获了有关销售记录，并据此线索查证了贩卖的枸橼酸芬太尼注射液的去向，其中：有1010支被查扣，有1750支销售至没有买卖和使用资质的民营医院和诊所，亦没有入账和相应使用记录；原审被告人张天镇以及陈一宇通过网络转手贩卖的5200支，没有销售记录，无法查明去向；通过林建华转手贩卖的2000支，经查收货单位，没有记录上显示的收货人；另收货人否认购买和否认收货数量的有1420支，其余的销售去向因记载信息因素无法查证。综合查证情况来看，仅有1750支枸橼酸芬太尼注射液销售至没有买卖和使用资质的民营医院和诊所，但没有单位入账和相应使用于医疗手术的任何记录。同时从原审被告人陈国添的情况亦可以看出，其作为民营医院的采药人员，购进枸橼酸芬太尼注射液后又转手贩卖牟利，可见相关民营医院和诊所的管理较为混乱，故对于流向民营医院和诊所的1750支枸橼酸芬太尼注射液，是否用于病人手术或者又转手贩卖无法确定。3.我国刑法和禁毒法均明确规定，毒品的范畴包括鸦片、海洛因、甲基苯丙胺、吗啡、大麻、可卡因以及国务院规定管制的其他能够使人形成隐癖的麻醉药品和精神药品。国家食品药品监督管理局、公安部、卫生部发布的《麻醉药品和精神药品品种目录》，将芬太尼及其可能存在的盐列为国家管制的麻醉药品。同时，根据《中华人民共和国药典》、《枸橼酸芬太尼注射液产品说明书》以及相关鉴定，可以证明枸橼酸芬太尼为芬太尼的枸橼酸盐。枸橼酸芬太尼注射液为枸橼酸芬太尼的灭菌水溶液，枸橼酸芬太尼注射液为人工合成的强效麻醉性镇痛药，镇痛作用机制与吗啡相似，为阿片受体激动剂，作用强度为吗啡的60至80倍，具有成瘾性。由此可以确认枸橼酸芬太尼注射液属于我国刑法所界定的毒品范畴。4.非法经营行为侵犯的客体是国家对市场的管理制度，非法经营的对象只是一般性的专营、专卖或者其他限制买卖物品，而对于非法买卖国家管控的能够使人形成瘾癖的麻醉药品的行为，社会危害更加严重，法律上有特别规定，属于法规竞合，对此应适用特别法优于普通法的法律原则。上诉人周玉新、程书祥、余国强、黄水英等人在明知情况下，长期通过网络推销等手段多次、大量贩卖属于刑法规定的毒品范畴的枸橼酸芬太尼注射液，其行为符合贩卖毒品罪的特征，应当以贩卖毒品罪论处。该上诉理由不能成立。

　　关于量刑。虽然芬太尼等合成阿片类毒品成为吸毒者吸毒的替代品情况正逐年增多，但同样也在医疗上使用，实际亦有少部分被及时查获未流入社会造成危害。在此情况下，应根据枸橼酸芬太尼注射液的药理作用、药物依赖性和危害性程度、滥用情况及其医疗作用，同时结合各被告人具体的贩卖数量综合考虑。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部制定的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》中第3条第（2）项第5目以及第（3）项第5目的规定，可以认定上诉人周玉新的行为属于贩卖其他毒品数量较大的范畴，认定上诉人程书祥、余国强、黄水英以及原审被告人张天镇、陈国添、殷锋的行为属于贩卖其他少量毒品的范畴。故此，原审人民法院的量刑相对较重，依法予以改判。对于上诉人程书祥、余国强提出量刑过重的上诉理由，予以采纳。

　　依照刑事诉讼法第一百八十九条第（二）项以及刑法第三百四十七条第三款、第四款，第三百五十七条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，二审法院判决维持原判定罪以及对被告人殷锋犯贩卖毒品罪判处有期徒刑11个月、并处罚金人民币1万元和各被告人违法所得依法予以追缴的判决部分；上诉人周玉新犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑7年，并处罚金人民币10万元；上诉人程书祥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑2年，并处罚金人民币4万元；上诉人余国强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑1年6个月，并处罚金人民币3万元；上诉人黄水英犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑1年5个月，并处罚金人民币2万元；原审被告人张天镇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑1年6个月，并处罚金人民币3万元；原审被告人陈国添犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑1年5个月，并处罚金人民币2万元。

　　【评析】

　　近年来，随着互联网的普及以及公众生活对互联网的依赖程度加大，由此利用互联网为平台进行违法犯罪活动的情况大幅攀升，通过网络非法贩卖国家管控的麻醉药品、精神药品的情况不断增多，从而造成相当数量的管制药品脱控，给社会造成的潜在危害巨大。实践中对此类案件的处理把握不一，主要集中在定性和量刑上。有的观点认为，贩卖的管控药品在医疗上广泛使用，并不等同于毒品，也没有直接贩卖给贩吸毒人员，应定性为非法经营。有的观点认为，贩卖国家管控的具有成瘾性的麻醉药品、精神药品，属于刑法所规定的毒品范畴，无论数量多少，都应追究刑事责任，按照非法药物折算表规定的比例折算为海洛因后量刑。有的观点认为，贩卖国家管控的具有成瘾性的麻醉药品、精神药品作为贩卖毒品罪处理，为防止打击面过大，应严格入罪条件，并综合考虑药理作用、药物依赖性和危害性程度、滥用情况及其医疗作用等因素量刑。

　　笔者赞成以第三种观点处理，理由如下：

　　一、通过网络大量贩卖国家管控具有成瘾性麻醉药品的行为，应以贩卖毒品罪论处。

　　1.贩卖的枸橼酸芬太尼注射液属于我国刑法规定的毒品范畴。

　　什么是毒品？学界更多的是从毒品的毒害性和成癮性予以定义，而忽视了毒品的违法性特征。违法性是毒品的法律属性。毒品是受国家管制的特殊商品，包括麻醉药品和精神药品，两者都具有双重性：医用、药用价值表明其属药品，当被用于非医疗、科研用途时，即属毒品。{1}药品和毒品的差异，很大程度上仅是指其用途不同，一旦流入非管制渠道，就容易变成毒品。例如，俗称“K粉”的固体氯胺酮的提纯，就是将化学药品氯胺酮注射液变成固体结晶的过程，从药品到毒品，只是一步之差。正是因为毒品在生物属性上与药品非常接近，因此更需要在立法上为二者划清明确的界限，从而解决罪与非罪的定性问题。

　　刑法第三百五十七条规定，本法所称的毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺、吗啡、大麻、可卡因以及国务院规定管制的其他能够使人形成隐癖的麻醉药品和精神药品。禁毒法第二条亦作出同样的规定，该规定列举了六种常见的毒品外，同时将国务院规定管制的其他能够使人形成癮癖的麻醉药品和精神药品列为毒品的范畴。国务院公布的《麻醉药品和精神药品管理条例》中规定，麻醉药品是指列为麻醉药品目录的药品和其他物质，目录由国务院药品监督管理部门会同公安部门、卫生主管部门制定、调整并公布。国家食品药品监督管理局、公安部、卫生部联合发布《麻醉约品和精神药品品种目录》，确定了121种麻醉药品和130种精神药品为管制品种，包括可能存在的盐和单方制剂，其中明确了芬太尼及其可能存在的盐和单方制剂为国家管制的麻醉药品。同时，药品检验所经对扣押的枸橼酸芬太尼注射液进行了检验，鉴别及含量测定项目结果符合《中华人民共和国药典》规定，同时依据《中华人民共和国药典》2005版二部、2010版二部及该产品说明书相关内容，认定枸橼酸芬太尼注射液为芬太尼的枸橼酸盐制剂，分子式相近，具有成癮性。这一系列的法律规定和鉴定意见划清了毒品与药品的界限，从而可以确认本案中贩卖的枸橼酸芬太尼注射液属于毒品范畴。

　　2.贩卖行为侵犯的客体是国家有关毒品管理制度。

　　对毒品犯罪侵犯的客体，理论界存在两种主要观点：第一种观点认为毒品犯罪侵犯的是复杂客体，即一方面破坏了国家对麻醉药品和精神药品的管制，另一方面又严重损害了公民的身体健康，还毒化社会风气；第二种观点认为毒品犯罪侵犯的是单一客体，即社会管理秩序。笔者赞同第二种观点，主要理由是我国刑法将毒品犯罪归入妨害社会管理秩序罪一章中，而刑法分则犯罪的分类是按照同类客体为标准划分的，多数毒品犯罪侵犯的客体是国家对毒品的管理制度，有些毒品犯罪侵犯了国家机关对毒品的正常管理活动。我国药品管理法规定，国家对麻醉药品、精神药品实行特殊管理办法。根据国务院公布的《麻醉药品和精神药品管理条例》规定，麻醉药品、精神药品只能由国家卫生行政部门审批或指定的经营单位统一调拨、收购，其他任何单位或个人均不得经营。{2}贩卖毒品罪在侵犯国家毒品管理制度中有关毒品购销、供应的法律制度的同时，并不必然侵犯人民的生命健康。众所周知，在正确使用的前提下，毒品实际上是一种麻醉性药品，具有一定的医疗、教学和科学研究的价值。用于医学上，能够起到减轻病人痛苦、治疗病患之用；如果用之不当，会使人形成瘾癖，危害生命健康。据此，贩卖出去的毒品，若被恰当地用于医学上治疗病痛，就不能说侵害了人们的生命健康。当然，在上述情况下，即便行为人明知他人购买毒品用于治病而进行贩卖，其行为仍构成贩卖毒品罪。基于以上理由，贩卖毒品罪所侵犯的客体是简单客体，即国家毒品管理制度中有关毒品购销、供应的法律制度。本案中，被告人违反国家有关麻醉药品的特殊管理制度，贩卖国家管控的能够使人形成瘾癖的麻醉药品枸橼酸芬太尼注射液，即使可能有少量麻醉药品流入民营医院或者小诊所用于医疗，但其行为侵犯的仍是国家对毒品的管理制度。

　　3.行为人主观上具有放任危害后果发生的间接故意。

　　毒品犯罪的主观方面，是指行为人对自己所犯毒品犯罪行为及其危害后果所抱的故意或过失的心理状态。毒品的故意形态包括直

　　接故意，这点是没有争议的，但是否包括间接故意，则存在两种不同看法。根据刑法理论，间接故意是指明知自己实施的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种危害结果发生的心理态度。{3}针对实践中的具体情况，绝大多数毒品犯罪的主观方面是直接故意，但也不排除存在少数间接故意的可能性。本案七名被告人，都是医疗或药品从业人员，从社会、工作经历以及各被告人供述来看，均明确知道其贩卖的枸橼酸芬太尼注射液是国家管控的麻醉药品，对人体具有一定危害，必须由国家认可资质的企业才可以经营，不可以进入非法渠道，但被告人周玉新仍向被告人程书祥、余国强、殷锋等人收购并通过网络进行贩卖，被告人黄水英、张天镇、陈国添向被告人周玉新购得部分药品后亦通过网络进行转手贩卖，根本不考虑购买对象和购买目的，最终导致绝大部分的管制药品去向不明。虽然目前掌握的滥用麻醉药品、精神药品的情况不多，但不排除流入贩、吸毒人员手中，造成的潜在危害巨大，可见各被告人主观上均具有放任危害后果发生的间接故意。

　　4.特殊主体提供管制药品并牟利行为的定性。

　　刑法第三百五十五条规定了非法提供麻醉药品、精神药品罪。该罪是特殊主体，客观上要求提供管制药品的行为必须是无偿的，对于向走私、贩卖毒品的犯罪分子，或者以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供麻醉药品的行为，以贩卖毒品罪论处。但对于向不知是吸食、注射毒品的人提供管制药品并牟利的行为如何定性，此条款没有明确界定。

　　被告人余国强是具有使用管制麻醉药品资质的医生，出于牟利的目的，多次向被告人周玉新出售了大量的麻醉药品，对此情形，理论界持有不同观点。笔者认为，被告人余国强接受他人钱财，利用职务上的便利套取麻醉药品，然后向被告人周玉新非法提供，此种情形下，其主观上具有通过非法提供麻醉药品牟利的目的，实质上就是贩卖毒品的行为，应以贩卖毒品罪论处。但此情形同时也符合受贿的特征，如果行为人接受他人财物的数额达到追究刑事责任的数额标准的，根据行为人的身份，构成受贿罪或公司、企业人员受贿罪。{4}这种情况下，属于典型的想像竞合犯，应按照想像竞合犯的处理原则，择一重罪处罚。根据被告人余国强的交待，其接受周玉新的钱款不足1万元，数额不大，故此应直接按照较重的贩卖毒品罪论处。

　　二、必须严格区分罪与非罪的界限，量刑时并综合考虑客观因素，体现罪刑相适应。

　　1.严格入罪标准，谨慎处理新类型毒品案件的罪与非罪问题。

　　刑法第三百七十四条规定，贩卖毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任。但贩卖国家管控的麻醉药品、精神药品，与传统毒品犯罪相比，其毒害性和药物依赖性较为缓和，因此其社会危害性相对较弱，同时，作为新类型毒品对待的管控药品与药品非常接近，其适用范围比较广泛，而毒品犯罪属于重罪，一旦混淆罪与非罪的界限，将会导致打击面过大、过度使用刑罚的严重后果。

　　目前，对于贩卖国家管控的麻醉药品、精神药品案件尚未有明确的入罪标准，但“两高”的答复意见中给出解读。最高人民法院于2002年6月28日《关于氯胺胴能否认定为毒品问题的答复》中明确，鉴于氯胺胴被列在第二类精神药品管制品种目录中，且实践中临床使用较多，因此，对于明知他人是吸毒人员而多次向其出售，或者贩卖氯胺胴数量较大的行为人，才能依法追究刑事责任。此答复意见考虑了国家规定管制的能够使人形成瘾癖的精神药品，既有易产生瘾癖的负面作用，同时又具有一定的临床治疗效果，在医疗实践中属于限制使用的精神药品，区别对待，对于主观上明知他人是吸毒人员而多次有意识地向其出售的，或者客观上违反国家有关规定，贩卖数量较大的，可以依法追究刑事责任。该意见针对管制药品的双重属性，对贩卖对象和贩卖数量作出一定限制，基本划清了罪与非罪的界限，较好地处理了贩卖管制药品和毒品之间的转换关系。最高人民检察院于2002年10月24日《关于安定注射液是否属于刑法第三百五十五条规定的精神药品问题的答复》中亦明确，安定注射液属于国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的精神药品，鉴于医疗中使用较多，应当慎重掌握罪与非罪的界限，对于明知他人是吸毒人员而多次向其出售，或者贩卖安定注射液数量较大的行为人，可以依法追究刑事责任。该答复虽然针对的是不同的国家管制精神药品，但实质与最高人民法院的答复意见是一致的。由此，对于贩卖国家管制的麻醉药品、精神药品，应慎重掌握罪与非罪的界限，对于明知他人是吸毒人员而多次向其出售的，不论数量多少，即可定罪处罚；对于客观上违反毒品管理法规，贩卖数量较大的，可以依法追究刑事责任。

　　对于多次向吸毒人员出售贩卖国家管制的麻醉药品、精神药品的情况较好把握，而对于贩卖数量较大的标准，目前没有明确的规定，实践中可会同药监部门根据不同药品的药性以及在一般情况下可能致瘾量等因素确定。本案中贩卖数量最少的是被告人殷锋，贩卖了500支枸橼酸芬太尼注射液，依照国家食品药品监督管理局于2004年10月公布的《非法药物折算表》确定的比例，折算后相当于2克海洛因，属于贩卖数量较大的范畴。

　　2.在充分考虑毒品的成分含量的同时，还应当考虑该药品所处的管制等级、在医疗和社会生活中的适用状况、公众对该管制药品的接受程度，以此解决不同种类的新类型毒品之间所存在的罪刑失衡问题。

　　最高人民法院“大连会议纪要”规定，对于刑法、司法解释等已规定了量刑数量标准的毒品，按照刑法、司法解释等规定适用刑罚；对于刑法、司法解释等没有规定量刑数量标准的毒品，有条件折算为海洛因的，参照国家食品药品监督管理局制定的《非法药物折算表》，折算成海洛因的数量后适用刑罚。对于国家管制的精神药品和麻醉药品，刑法、司法解释等尚未明确规定量刑数量标准，也不具备折算条件的，应由有关专业部门确定涉案毒品毒效的大小、有毒成分的多少、吸毒者对该毒品的依赖程度，综合考虑其致瘾癖性、戒断性、社会危害性等依法量刑。因条件限制不能确定的，可以参考涉案毒品非法交易的价格因素等，决定对被告人适用的刑罚。

　　最高人民法院于2000年6月10日施行的《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》，规定了苯丙胺类、大麻类、可卡因、吗啡、度冷丁、盐酸二氢埃托啡、咖啡因、罂粟壳八种毒品的数量标准。后鉴于氯胺胴、美沙酮、三唑仑、安眠酮、氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮等新类型毒品犯罪发展蔓延严重，而刑法和有关司法解释又没有规定这类毒品定罪量刑的数量标准，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2007年10月28日联合制定了《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》，就当前国内毒品犯罪中常见、突出的二亚甲基双氧安非他明等苯丙胺类、氯胺胴、美沙酮、三唑仑、安眠酮、氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮九种毒品明确了数量标准，并指出上述毒品品种包括其盐和制剂。同时把“上述毒品以外的其他毒品”作为兜底性规定，以避免个别危害严重的其他毒品犯罪逃脱处罚，也便于根据司法实践需要，对其他毒品的数量标准进一步作出规定。

　　对于刑法、司法解释等没有规定量刑数量标准的毒品案件如何量刑，实践中案件的处理各地有所不同，有些省下发了文件，规定可以参照《非法药物折算表》将涉案毒品折算后依照刑法的规定适用刑罚。为此，笔者进行了比较。如：《非法药物折算表》规定，2克美沙酮相当于1克海洛因，如果贩卖了300克美沙酮，如此换算相当于150克海洛因，依照刑法规定超过50克海洛因则要在15年以上量刑；而《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，美沙酮1000克以上判处15年以上的刑罚，换算比例为20克美沙酮相当于1克海洛因，以此换算300克美沙酮相当于15克海洛因，量刑幅度则在7年至15年之间。对比下来，依照《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定处理量刑明显较轻，究其原因，是“两高一部”充分调研，不仅考虑美沙酮的药理作用，同时考虑了其药物依赖性和危害性程度、滥用情况及其医疗作用，为了避免打击面过大，从而确定了高于海洛因的数量标准。该指导意见中有四种管制药品情况均如此。

　　本案涉及的芬太尼，为人工合成的强效麻醉性镇痛药，镇痛作用机制与吗啡相似，为阿片受体激动剂，作用强度为吗啡的60至80倍。与吗啡和哌替啶（度冷丁）相比，对呼吸的抑制作用弱于吗啡，有成瘾性，但较哌替啶轻。芬太尼与海洛因的折算比例为1：40，而吗啡、度冷丁与海洛因的折算比例为1：0.05，相比而言，芬太尼的药物依赖性较强，但在医疗上广泛使用，目前亦未掌握大量滥用以及被吸贩毒人员利用的情况，社会危害不大。虽然没有此类管控麻醉药品的量刑数量标准，但为避免打击面过大和罪刑失衡的情况，应结合《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》的理念，适用其中有关“上述毒品以外的其他毒品”的兜底性规定，综合考虑枸橼酸芬太尼注射液的滥用和犯罪情况、毒品依赖性、对人体的危害程度及其与海洛因的折算比例等方面因素，适当提高海洛因折算量的量刑数量标准分别界定。被告人周玉新贩卖15320支，其中含1.532克芬太尼，依《非法药物折算表》折算相当于61.28克海洛因，另有1010支被查扣、1750支流向民营医院可能用于医疗，此部分折算相当于11.04克海洛因。根据其具体犯罪情节和后果，可以认定为贩卖其他毒品数量较大，在7年以上有期徒刑的幅度内量刑。由此分别认定被告人程书祥、余国强、黄水英、张天镇、陈国添、殷锋属于贩卖其他少量毒品，在3年以下有期徒刑幅度内量刑。

　　需要指出的是，虽然案件被依法改判，体现了罪责刑相一致的原则，但也看出指导意见所列明的新类型毒品犯罪量刑数量标准的种类尚难以满足新类型毒品犯罪种类飞速发展的需要。一方面应当在罪刑法定原则的考量下，在实体和程序上严格掌握贩卖国家管控的麻醉药品、精神药品犯罪的追诉标准，以解决新类型毒品犯罪的定罪问题。另一方面在罪责刑相适应原则的视野下，进一步完善新类型毒品犯罪的罪刑阶梯，从而解决新类型毒品的量刑失衡问题。

【注释】

{1}薛剑祥：“毒品犯罪法律适用若干问题的探讨”，载《法律适用》2004年第2期。

{2}高贵君：《毒品犯罪理论与实务》，人民法院出版社2009年版，第183页。

{3}高贵君：《毒品犯罪理论与实务》，人民法院出版社2009年版，第56页。

{4}高贵君：《毒品犯罪理论与实务》，人民法院出版社2009年版，第257页。