【作者单位】 上海市黄浦区人民法院

【文章来源】 《人民司法（案例）》2010年第18期

【摘要】

案号一审：（2009）黄民二（商）初字第1884号二审：（2009）沪二中民三（商）终字第429号

　　【案情】

　　原告：上海银行股份有限公司福民支行（以下简称福民支行）。

　　被告：倪兆阳。

　　第三人：徐长明。

　　被告倪兆阳因购买上海市岚皋路40弄5号905－906室房屋，向原上海银行股份有限公司京东支行（以下简称京东支行）提出个人抵押借款申请，并于2005年1月与原告签订个人住房抵押借款合同，借款金额为人民币38.5万元，借款期限为240个月，选择等额本金还款法，年利率为5.31%。被告对借款行为以所购的房产提供抵押担保，并办理了抵押登记。京东支行于2005年1月全额放贷，但被告自2006年2月起未能及时归还借款本息，并已累计达6期（6个月）以上，按合同约定被告若拖欠应偿还贷款本息累计达6期（6个月），京东支行有权提前收回全部贷款本息或处分抵押物。自2007年1月起上海银行股份有限公司京东支行与福民支行合并为福民支行，故原京东支行的权利、义务由原告福民支行承继。原告催讨借款无果，遂诉至法院，请求判令被告归还借款本金人民币365749.96元及利息人民币72910.40元、逾期息人民币16541.02元；判令被告倪兆阳以其名下座落于上海市岚皋路40弄5号905－906室房产为上述债务承担抵押担保责任。

　　【审判】

　　上海市黄浦区人民法院经审理认为：上海市黄浦区人民法院（2007）黄刑初字第523号刑事判决及上海市第二中级人民法院（2007）沪二中刑终字第677号刑事裁定认定，被告人徐忠于2004年底，从家中窃得其父徐长明的身份证、户口簿及产权人为徐长明的本市岚皋路40弄5号905－906室的房地产权证等证件后，隐瞒真相，在本市普陀区公证处骗得该公证处出具的徐长明委托杨式如（另行处理）出售上述房产的公证书。嗣后，徐忠通过杨式如找到倪兆阳（另行处理），在言明为帮徐忠获得银行贷款，不实际转移岚皋路40弄5号905－906室的房产权，不需倪支付购房款及由徐忠归还银行贷款的情况下，由杨式如作为徐长明的委托人与倪兆阳签订了虚假的房地产买卖合同后，于2005年1月，从京东支行骗得贷款人民币38.5万元。被告人徐忠将骗得的银行贷款用于偿还个人债务，并于2006年2月起不再按约归还银行贷款，累计逾期本金达人民币365749.96元。2007年4月26日，公安机关将被告人徐忠抓获。

　　上海市黄浦区人民法院刑事判决认为，被告人徐忠以非法占有为目的，隐瞒真相，虚构事实，骗取银行贷款，数额特别巨大，其行为已构成贷款诈骗罪。上海市黄浦区人民法院于2007年10月16日作出（2007）黄刑初字第523号刑事判决：被告人徐忠犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑10年，并处罚金人民币5万元。违法所得，责令退赔返还被害单位。徐忠不服原审判决，提起上诉。上海市第二中级人民法院于2007年12月6日作出（2007）沪二中刑终字第677号刑事裁定：驳回上诉，维持原裁定。

　　因此，被告倪兆阳向原告福民支行的借款事实已被上述生效的刑事判决认定为徐忠诈骗罪行，原告福民支行所主张的借款实系徐忠贷款诈骗犯罪违法所得。原告系刑事案件的被害单位，可通过刑事执行程序追回所遭受的财产损失。现其提起合同之债的民事诉讼，不符合有关法律规定。据此，依照民事诉讼法第一百零八条第（四）项之规定，裁定驳回原告福民支行的起诉。

　　一审判决后，原告提起上诉。二审上海市第二中级人民法院认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，遂裁定驳回上诉，维持原判。

　　【评析】

　　一、一事不再理的原理及其与既判力的关系

　　在金融借款合同纠纷中有一部分案件涉及刑民交叉的问题，典型的刑民交叉是指民事案件的审理是以刑事案件的审理为基础或条件，在刑事案件审理结案之前，民事案件的审理中止。本案不是典型的刑民交叉的例子，因本案原告起诉所要求的事项已经在法院的刑事判决主文中作出处理，因此就原告所主张的同一事实和同一法律关系来讲，属于一事不再理。

　　一事不再理的理论依据起源于罗马法中关于诉权消耗的法理或制度。罗马法诉权消耗理论直接反映了古代文化中的朴素的、物理的世界观，认为诉权也是物质，而物质的运动必然带来物质消耗，诉权的行使也同样导致诉权的消耗。法学的发展已抛弃这种旧的世界观，诉权消耗的理论也就丧失了其存在的基础。德国普通法将这个理论进化为“既济事件的抗辩”，在德国普通法末期最终演变成作为确定判决效力的既判力制度，即对所有既济的案件再次提出诉讼的，对方当事人都可以提出抗辩，使法院以既济为理由驳回诉讼。当时德国的法学家认为确定判决的既判力可以具有两种功能：判决的内容不许再争议的积极功能和对后诉的抗辩的消极功能。

　　一事不再理指对已判决并发生法律效力的案件，除法律另有规定外，不得再行起诉或受理，其目的在于防止对同一案件作出互相抵触的判决或裁定，并避免浪费人力、财力和时间，维护生效判决的严肃性。传统立法和学说认为，使用这一原则须具备下列条件：（1）该判决须合法、有效；（2）该判决须已发生法律效力；（3）该判决须是实体上裁判的判决；（4）重行起诉的案件与判决已发生法律效力的案件须完全同一；（5）该判决须是本国判决。{1}

　　从一事不再理的原理很自然就引到了既判力这个法律术语。在大陆法系国家，一事不再理原则与生效裁判的既判力问题紧密结合在一起。笔者权且将一事不再理看作一种原则和理念，而民事既判力是一事不再理原则在民事诉讼中的特殊表现。一事不再理在客观上的效果仅针对诉讼当事人而言，而既判力既禁止当事人重复起诉，又禁止法院再次受理同一诉讼事由的案件，其内容更为丰富，前一方面的内容即是一事不再理所具有的含义。

　　二、刑事诉讼法对判决既判力的规定

　　我国一般的刑诉法书籍中鲜见有将一事不再理原则写入刑诉法原则的，有的刑诉法的书提到该原理是国际刑诉法的原则。{2}我国刑事诉讼法虽然没有明确一事不再理的原则，但学者对之也展开了大量深入的研讨，为借鉴吸收这一原则作了许多理论上的准备。

　　按照一事不再理适用于刑事审判的观点，刑事判决书对其后的刑事诉讼能够产生既判力，那么对其后的民事诉讼是否也能产生同样的效力呢？在学者的论述中，其实并没有排斥刑事诉讼对今后的民事诉讼产生既判力。德国学者赫尔曼就认为，一事不再理就是指“不论是有罪判决还是无罪判决，作出产生法律效力的判决后不允许对同一行为再启动新的程序。”{3}我国学者陈瑞华认为：“法院对于任何已经生效裁判加以处理的案件，不得再行审判；对于所有已被生效法律裁判确定为有罪的被告人，法院不得再予审判和科刑。”{4}在再行审判之前并没有明确是刑事审判，应该理解为包括民事审判。在本案中，刑事判决主文已经对原告在民事诉讼中的请求作了处理，要求刑事被告将违法所得（即从银行处骗贷所得的款项）退赔给被害人（即银行），银行若通过民事诉讼再次收回所贷款项，是与既判力理论相悖的行为，不应该得到法院的支持。

　　三、刑事案判决与本案诉讼的同一性判断

　　在刑事上，大陆法系国家一般适用公诉事实的同一性来判断前后两诉是否属于一事，任何确定判决已裁判过的同一行为，不论以什么罪名再行起诉和审判，均违背一事不再理原则。同一性还有以诉讼标的、当事人、诉讼原因三者的同一作为标准的。所谓标的同一是指诉讼请求事由的同一，当事人同一指再度提起的诉讼中各方当事人应与前诉中当事人在人员与身份上完全一致，而诉讼原因同一则是指作为前后两诉之原因的违法事实同一。

　　刑事裁判的目的是审判过去所为的具有可惩罚性的行为，其同一性是不变的，而作为民事判决对象的私法上的权利关系，即使已被确定，也有发生变更的可能性。在民事领域，受到给付判决的债务人即使提起债务不存在的确认之诉，只要既判力的标准时间之后债务消灭的事由不被承认，还是要受到驳回起诉的判决，但并不一定是在不进入实体审理之前就作出驳回起诉的判决。但是如果债权人得到给付判决后又重复提出同一给付请求的诉讼，由于除已作出的判决之外没有可请求的利益，所以应驳回起诉，因为有胜诉判决就欠缺诉权的要件。

　　从罗马法的法律体系角度来看，诉权是构成罗马法律体系的细胞。诉权具有程序涵义和实体涵义，前者是指在程序上向法院请求行使审判权；后者是指保护民事权益或解决民事纠纷的请求，构成了法院审判的对象和既判力的客观范围。而这种诉讼请求在大陆法系和英美法系中与诉讼标的是等值的。诉讼标的是指当事人对法院以裁判确定其某种民事实体法律地位或某种民事实体法律效果的请求。{5}诉讼标的是诉讼法上的概念，其功能主要是决定法院审判的范围，判断某一案件是否再行起诉的根据，判别诉的合并、分离、追加和变更的依据等。诉讼标的在目前又有新旧诉讼标的两大理论，旧诉讼标的理论即传统的诉讼标的理论认为，一个实体请求权或者一个法律关系构成一个诉讼标的，比如债权人基于债务人欠款总额的法律关系而提出的诉讼请求是一个诉讼标的；而新诉讼标的理论则认为一个诉的声明就是一个诉讼标的，{6}比如债权人主张债务人欠款的本金是一个诉讼标的，以后再主张欠款的利息又是一个新的诉讼标的。因此不同的诉讼标的理论会导致对同一性的不同理解，从而有无既判力的后果也会不同。

　　而刑事诉讼的判决对于后诉的民事诉讼的诉讼标的是否具有同一性的判断就更有难度，因为刑事诉讼的标的、当事人、诉讼原因与本案民事诉讼的诉讼标的、当事人、诉讼原因几乎全是不同的，也没有现成的理论和法律规范可以引用。但是我们从既判力理论的目的来看，这个适用应该是符合既判力理论的宗旨的。在民事诉讼中，法院的裁判确定后，无论其正确与否，均会产生两种效果：其一，参与诉讼的当事人双方都要受到该裁判的拘束，不得就该裁判的内容提出争议，再行起诉；其二，法院自身也必须接受该裁判的拘束，即不得随意改动或撤销该裁判，不能作出与该裁判完全相反的另一个裁判。既判力的理论价值在于将一种纯粹的私权纠纷通过诉讼这一国家权力确认后获得了一定程度的安定性，正是这种安定性使社会发展和交易安全更有计划性和稳定性，实现法律秩序价值。秩序是法最基本的价值，是法的直接追求，其他价值是以秩序价值为基础的，没有秩序价值的存在，就没有法的其他价值。因此既判力制度的设计本身就是一种利益的平衡，是实体真实价值让位于法的安定性价值的结果。而判决的主文内容是法院关于权利和法律关系存在与否的裁决，既判力客观范围适用的原则是限于已裁判的法律关系，而判断该法律关系是否与已经裁判过的法律关系具有同一性，这是既判力客观范围界定的关键点。在本案民事诉讼中，原告所主张的法律关系与刑事判决主文中所处理的法律关系是同一关系，因此本案中原告所诉的诉讼请求经法院生效判决处理过，法院不能也不应该就此法律关系再行处置，否则本案原告不仅占用了双重法律资源，而且在实体上也会产生两次得到所贷款项的可能性。

　　四、我国法律关于既判力的规定

　　一事不再理原则虽然已经在学理上被认同为刑事诉讼法的原则，但在我国现行刑事诉讼法上并未得以明文体现。民事诉讼法第一百四十一条规定：“最高人民法院的判决、裁定，以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。”第一百五十八条规定：“第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。”这两个对于民事判决效力的条文，隐约有既判力规范的影子，但没有言明既判力的后果。

　　不过，最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第75条和《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条同样规定：“已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实，当事人无须举证（证明）。”对此司法解释中法院判决所确定的事实在后诉中当事人无须证明的规定，张卫平教授认为是判决的事实效力，即判决的证明效力。{7}最高院解释此规定的理论基础和依据来源于民事诉讼中的既判力理论，认为既判力实际上就是指生效裁判的拘束力。{8}而也有学者则是从法院的权威性角度来论述的：对既判力事实是一种由判决所确定的事实，其确定性建立在司法裁判的权威性之上，因而在通常的条件下不容当事人否定。虽然裁判确定的事实不像自然规律那样具备无可辩驳的真理性，但如果希望推翻既判力事实，首先需要否定相关裁判的法律效力，对于当事人而言，这是一道难以逾越的沟坎。所以证据法理论通常也将其纳入确定事实的范畴。{9}

　　最高人民法院2001年出台的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第6条规定：“当事人在侵权诉讼中没有提出精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。”最高院对该条理论依据的解释也是一事不再理原则。

　　五、本案驳回原告起诉是既判力理论的实践范本

　　就本案而言，不是两个民事案件，因此适用法律时与本案最为接近的是最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5条。该条规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”

　　这个规定有一个逆命题没有写明，就是经过追缴或者退赔能够弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院不予受理；如果受理了，可以驳回起诉。从上述规定的语句能否得出这个反向的命题呢？法官能否将一个法规反向适用呢？虽然在审判实践中，由于我国的有些法律只有正向规定，一旦当事人的行为出现反向的事实时，法官适用的也是这个正向规定的法条，但这种实践中常有的做法只能说是一个无奈的选择，并不能单独证明这一做法的正确性。笔者从上文诉讼标的同一性的分析，结合本案进行具体分析，认为该逆命题也能成立。因为前案刑事案件中，法院判决书的主文已经明确判决“违法所得，责令退赔返还被害单位”。根据新诉讼标的理论，诉讼标的是诉的声明，不受实体法上请求权概念的束缚，前案中的刑事法律关系虽然与后案中的民事法律关系不同，但是该主文的处理，却实际上满足了被害单位即债权人的请求权，与本案中原告的诉的声明为同一给付，因此不同的法律关系只是主张所依据的理由不同，而非诉讼标的不同。因此，如果经过刑事诉讼的追缴或者退赔能够弥补损失，被害人向人民法院另行提起民事诉讼的，因为人民法院已经就该给付之诉的请求作出处理，基于既判力的原理，人民法院对民事请求的诉讼可以不予受理；如果受理了，按照我国民事诉讼法的规定，可以驳回起诉。因此本案的处理是正确的。

　　不过本案审理时还要注意一点，就是法院须查明，刑事案件中的退赔是否能够弥补被害人的损失，如果没有退赔或者退赔不足额，那么可不可以另行起诉，又另当别论了。笔者认为，如果是经过执行庭执行，因为拍卖、变卖所得尚不足以赔偿被害人银行的债权，而且被告人又没有其他财产可供执行，从而被执行终结的，那么根据既判力理论，银行就不能再向法院提起民事诉讼；而如果退赔返还财产没有经过此程序，就要具体问题具体分析了。

【注释】

{1}徐开墅主编：《民商法辞典》，上海人民出版社1997年12月第1版，第3页。

　　{2}王敏远主编：《刑事诉讼法》，社会科学文献出版社2005年6月版，目录中将禁止重复追究：一事不再理置于“刑事诉讼基本原则”章，“国际通行的刑事诉讼基本原则”节中。

　　{3}[德]约·阿希姆·赫尔曼：《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版。

　　{4}陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社2003年版，第173页。

　　{5}江伟、劭明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2002年5月版，第163页。

　　{6}张卫平：《民事诉讼：关键词展开》，中国人民大学出版社2005年8月第1版，第320页。

　　{7}张卫平：《民事诉讼：关键词展开》，中国人民大学出版社2005年8月第1版，第298页、第336页。

　　{8}黄松有主编：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年3月版，第86页。

　　{9}陈浩然：《证据学原理》，华东理工大学出版社2002年10月第1版，第345页。